Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Soms is het vinden van een antwoord op een voor de praktijk belangrijke rechtsvraag gewoon een kwestie van strikt de hand houden aan de letter van de wet of het star volgen van een bepaald dogma. Zo lijkt te zijn geschied in het arrest Rabobank/Ten Berge q.q. van juli 2022.¹x Zie HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984, NJ 2022/291 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Ten Berge q.q.). Dit arrest zal ongetwijfeld een vaste verwijzing krijgen in de goederenrechtelijke handboeken. De Hoge Raad beantwoordt in zijn arrest namelijk een fundamentele rechtsvraag waarover in de literatuur al vele jaren onenigheid bestond: kunnen krachtens beding onoverdraagbare vorderingen ondanks hun onoverdraagbaarheid worden verpand?²x Zie voor een overzicht van de verschillende visies in de literatuur de conclusie van de A-G onder nrs. 4.24-4.28 en M.H. Remmink, Onoverdraagbaarheidsbeding = onverpandbaarheidsbeding, NTBR 2022/40. De Hoge Raad oordeelt kort en krachtig: dat kan niet.

• 2 Juridisch kader

  Voor een goed begrip van de kwestie schets ik beknopt het relevante juridische kader. Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Aldus bepaalt art. 3:83 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van vorderingsrechten is het echter mogelijk dat schuldenaar en schuldeiser krachtens beding de overdraagbaarheid van de vordering uitsluiten, zo volgt uit art. 3:83 lid 2 BW. De partijautonomie laat toe dat schuldenaar en schuldeiser de inhoud en eigenschappen van de vordering nader bepalen.³x Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314. Een dergelijke uitsluiting van de overdraagbaarheid heeft goederenrechtelijke werking doordat de vordering als gevolg van het beding de eigenschap van overdraagbaarheid ontbeert. Een cessie in strijd met het beding sorteert goederenrechtelijk geen effect: er vindt geen overdracht plaats.⁴x Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 m.nt. Snijders (Oryx/Van Eesteren) en HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma). Op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW geldt hetzelfde voor de verpandbaarheid van een vordering. Ook de verpandbaarheid van een vordering kan met goederenrechtelijke werking krachtens beding worden uitgesloten, terwijl de vordering overigens ­overdraagbaar blijft (art. 3:98 jo. art. 3:83 lid 2 BW). Of een beding dat beperkingen stelt aan de overdracht en/of verpanding van een vordering goederenrechte­lijke werking heeft – en dus een beding is in de zin van art. 3:83 lid 2 (jo. art. 3:98) BW –, is een kwestie van uitleg van het beding. Vanwege de belangen van derden (die de bedoeling van partijen niet kennen) dient deze uitleg volgens de Hoge Raad plaats te vinden naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Uitgangspunt bij de uitleg van overdrachtsbedingen is dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.⁵x Zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.2 en HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984, NJ 2022/291 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Ten Berge q.q.), r.o. 4.3.2. Indien het beding alleen verbintenisrechtelijke werking heeft, dan staat het beding niet aan een geldige overdracht of verpanding in de weg, maar zal de schending van het beding door de schuldeiser (cedent/pandgever) wanprestatie opleveren jegens de schuldenaar.

• 3 Het twistpunt en het oordeel van de Hoge Raad

  Het twistpunt betrof de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW per definitie in de weg staat aan een verpanding van de vordering als het beding blijkens zijn bewoordingen enkel overdracht uitsluit en niets bepaalt omtrent verpanding. Een aantal schrijvers nam het standpunt in dat een dergelijk beding een verpanding niet noodzakelijkerwijs zou beletten. Uitwinning van (kortlopende) vorderingen geschiedt over het algemeen immers door inning en niet door executoriale verkoop, zodat de onoverdraagbaarheid niet aan uitwinning in de weg hoeft te staan. Anderen betoogden daarentegen dat verpanding al uitgesloten zou zijn vanwege het bepaalde in art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW, waarbij sommigen (mede) een beroep deden op het dogma dat de vestiging van een beperkt recht (zoals een pandrecht) zou moeten worden beschouwd als een deeloverdracht van bepaalde bevoegdheden uit het moederrecht.⁶x Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en 404 en TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 3. Voorts zou een redelijke uitleg van een onoverdraagbaarheidsbeding met zich brengen dat partijen ook onverpandbaarheid zouden hebben beoogd. De onoverdraagbaarheid van de vordering zou aldus ook zonder meer de verpanding verhinderen.⁷x Zie nader over de verschillende argumenten voor en tegen de bronnen genoemd in noot 2. De Hoge Raad beslecht het twistpunt ten gunste van de laatste opvatting:

  ‘Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen (art. 3:81 lid 1 BW). Art. 3:228 BW bepaalt dat op alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn, een recht van pand hetzij van hypotheek kan worden gevestigd. Uit deze bepalingen volgt dat alleen op voor overdracht vatbare goederen een recht van pand kan worden gevestigd. Een beding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW, dat de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht met goederenrechtelijke werking uitsluit, leidt derhalve ook tot onverpandbaarheid van dat vorderingsrecht. Onderdeel I slaagt dan ook.’

• 4 Kritiek – waarom zo star?

  De overweging maakt niet duidelijk of de Hoge Raad van mening is dat de onverpandbaarheid eenvoudigweg volgt uit de genoemde wetsbepalingen of dat de dieperliggende verklaring daarvoor is te vinden in het hiervoor genoemde dogma (dat dan vooral door art. 3:81 lid 1 BW tot uitdrukking wordt gebracht).⁸x Met betrekking tot het bepaalde in art. 3:228 BW kan de verklaring worden gevonden in het feit dat uitwinning krachtens pand- en hypotheekrechten, afgezien van verpande vorderingen, alleen zal kunnen geschieden door executoriale verkoop en overdracht. Het zekerheidsobject zal dan noodzakelijkerwijs overdraagbaar moeten zijn. Zowel op de legistische als op de dogmatische benadering valt wel wat af te dingen. Wat betreft art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW kan worden geconstateerd dat daaruit niet met zoveel woorden volgt dat onoverdraagbare goederen niet met beperkte rechten kunnen worden bezwaard. Dat staat er immers niet. De bepalingen zouden ook als beginselbepalingen kunnen worden gezien die enkel tot uitdrukking brengen dat overdraagbare goederen in beginsel zonder meer kunnen worden bezwaard met beperkte rechten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat onoverdraagbare goederen per definitie niet vatbaar zouden zijn voor bezwaring.⁹x Betoogd kan worden dat steeds aan de hand van de aard en inhoud van een onoverdraagbaar recht moet worden beoordeeld of bezwaring mogelijk is, gelet op de aard en inhoud van de bevoegdheden die de beperkt gerechtigde (in casu: de pandhouder) krachtens het beperkte recht (het pandrecht) toekomen. De aard en inhoud van een krachtens beding onoverdraagbare geldvordering – zeker indien deze opeisbaar is – hoeven niet aan verpanding in de weg te staan, aangezien, zoals vermeld, executie door inning kan plaatsvinden. Zie nader M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 586 en 590-592. Wat betreft het dogma dat de vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als een vorm van overdracht kan worden opgemerkt dat in de literatuur ook andere zienswijzen naar voren zijn gebracht.¹⁰x Zie GS Vermogensrecht, art. 3:81 BW, aant. 2.2.2 in verband met het zogeheten ‘afsplitsingsmodel’ en het ‘afspiegelingsmodel’. Zie kritisch over het afsplitsingsmodel Rongen 2012, nr. 585, met verdere verwijzingen. Het dogma is dus niet in beton gegoten en hoeft niet in de genoemde wetsbepalingen te worden gelezen.¹¹x Het dogma ligt blijkens de Toelichting Meijers wel ten grondslag aan het bepaalde in art. 3:81 lid 1 BW en de schakelbepaling van art. 3:98 BW. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en 404. Deze toelichting hoeft echter niet beslissend te zijn voor de wetsinterpretatie.

  In geval van een beding dat alleen de overdraagbaarheid uitsluit en zich niet uitlaat over de mogelijkheid van verpanding valt in de praktijk naar ik kan overzien met de uitspraak te leven. De geciteerde overweging wordt voor de financieringspraktijk echter problematisch, indien er ook in ligt besloten dat een verpanding zelfs onmogelijk is als het beding de overdraagbaarheid weliswaar uitsluit, maar verpanding met zoveel woorden toestaat. Hoewel dit geval in het arrest niet ter beoordeling voorlag, lijkt uit de geciteerde overweging, gelezen in samenhang met onderdelen I en II van het incidentele cassatiemiddel, te volgen dat verpanding ook in een dergelijk geval niet mogelijk is.¹²x Op deze mogelijke interpretatie wordt ook gewezen door Verstijlen in NJ 2022/291, onder nr. 5 en Steneker in JOR 2022/269, onder nr. 4. Stellig in deze zin: F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen: verbetering van de uitlegregel van Coface/Intergamma en partijautonomie op de helling met Rabobank/Ten Berge q.q., TvI 2022/24. De Hoge Raad overweegt immers dat uit art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW volgt dat alleen op overdraagbare goederen een pandrecht gevestigd kan worden. Onderdeel I van het incidentele cassatiemiddel, dat tot uitgangspunt nam dat krachtens beding onoverdraagbare vorderingen per definitie niet kunnen worden verpand, werd door de Hoge Raad gegrond geacht. Onderdeel II, waarin tot uitgangspunt werd genomen dat een verpanding van een onoverdraagbare vordering alleen mogelijk is indien de mogelijkheid van verpanding voldoende duidelijk door het beding is toegestaan, behoefde geen behandeling meer. De Hoge Raad lijkt dus van mening te zijn dat het wettelijk systeem het niet toestaat om bij beding te bepalen dat de vordering onoverdraagbaar is maar wel (al dan niet onder voorwaarden, zoals toestemming) verpandbaar. Naar mijn mening bestaat voor deze starre rechtsregel onvoldoende rechtvaardiging.

  Indien de partijautonomie het toestaat om de overdraagbaarheid van een vordering uit te sluiten (art. 3:83 lid 2 BW) of alleen de verpandbaarheid (art. 3:98 jo. art. 3:83 lid 2 BW), dan is er alle reden om aan te nemen dat diezelfde partijautonomie het mogelijk maakt te bepalen dat de vordering onoverdraagbaar zal zijn maar wel verpandbaar. Ook deze differentiatiemogelijkheid kan worden aanvaard als passend in het systeem van de wet en zij is ook in de literatuur geaccepteerd.¹³x Zie o.a. Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/196, W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 110 en 754, F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer: Wolters Kluwer 2013/9.3 en Rongen 2012, nr. 560. Anders: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, nrs. 138 en 145. De gedachte is immers dat partijen de vrijheid hebben om de kenmerken van de vordering vast te stellen. De schuldenaar kan daar goede redenen voor hebben. Het kan zijn dat hij niet geconfronteerd wil worden met een andere schuldeiser, maar wel zijn schuldeiser de mogelijkheid wil bieden de vordering te kunnen aanwenden als onderpand voor een krediet.¹⁴x Welk krediet de schuldeiser (bijv. een leverancier) juist in staat stelt om zijn schuldenaar (de afnemer) een betalingstermijn te gunnen. Waarom zou dat niet mogelijk moeten zijn? Alleen omdat het wettelijk systeem daarin niet expliciet voorziet?¹⁵x Uit art. 3:98 jo. art. 3:83 lid 2 BW blijkt dat de verpandbaarheid van een overdraagbare vordering kan worden uitgesloten en dat er dus een uitzondering kan worden aanvaard op het wettelijke uitgangspunt dat op overdraagbare goederen pandrecht kan worden gevestigd (zie art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW). Er is echter geen wetsbepaling waaruit volgt dat onoverdraagbare vorderingen kunnen worden verpand in afwijking van het uitgangspunt dat alleen overdraagbare goederen vatbaar zijn voor verpanding. Of vanwege het dogma dat de vestiging van een beperkt recht moet worden gezien als een vorm van overdracht? Dat getuigt naar mijn mening van onnodig rigide legistisch systeemdenken en starre dogmatiek. Daarbij komt dat de figuur van een pandrecht op een onoverdraagbare vordering helemaal niet vreemd is aan het wettelijk systeem. Ik wijs op de wettelijke pandrechten van art. 3:229 BW (substitutiepandrecht op vorderingen ter zake van waardevermindering¹⁶x Denk bijv. aan een vordering uit een schadeverzekering die krachtens de polisvoorwaarden onoverdraagbaar is.) en art. 3:259 lid 2 BW (wettelijk pandrecht certificaathouders) die van rechtswege kunnen komen te rusten op onoverdraagbare vorderingen.¹⁷x Het gegeven dat de vorderingen krachtens beding onoverdraagbaar zijn, staat aan de totstandkoming van deze wettelijke pandrechten niet in de weg. De pandrechten worden immers niet gevestigd, maar ontstaan van rechtswege op grond van de wet. Art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW missen toepassing. Binnen het wettelijk systeem is er mijns inziens genoeg ruimte om met betrekking tot vorderingsrechten een uitzondering te aanvaarden op het wettelijk uitgangspunt dat alleen op overdraagbare goederen pandrecht kan worden gevestigd.

• 5 Gevolgen voor de praktijk – mogelijke uitwegen

  Bovendien schaadt een strikte interpretatie van art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW de rechtspraktijk. Bedingen die overdracht uitsluiten maar verpanding toestaan, worden in de praktijk namelijk gehanteerd en op basis daarvan vinden er ook verpandingen van vorderingen plaats. Ook kan worden gedacht aan bedingen die de overdraagbaarheid en verpandbaarheid afhankelijk stellen van toestemming van de schuldenaar (zogeheten toestemmingsbedingen).¹⁸x Zo zijn bankrekeningsaldi over het algemeen krachtens de rekeningvoorwaarden alleen overdraagbaar en verpandbaar met toestemming van de instelling waarbij de rekening wordt aangehouden. In literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat toestemmingsbedingen goederenrechtelijke werking kunnen hebben als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW. Zie o.a. A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Wolters Kluwer 2022/2.16, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 110, M.H.E. Rongen, Factoring, in: G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 91-92 (met verdere verwijzingen in noot 42), Verdaas 2008, nr. 138, F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p. 98-100, H.L.E. Verhagen & M.H.E. Rongen, Cessie (Pre­advies VBR), Deventer: Kluwer 2000, p. 110 en Rb. Amsterdam 3 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3658, r.o. 4.9. In de benadering die de Hoge Raad lijkt te volgen, is een toestemming voor verpanding echter niet voldoende voor de vestiging van een rechtsgeldig pandrecht. De toestemming zou ook betrekking moeten hebben op de overdraagbaarheid. De vordering moet immers overdraagbaar zijn, wil zij verpand kunnen worden. Het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad is dus mogelijk dat in de praktijk veel verpandingen niet geldig blijken te hebben plaatsgevonden. Welk redelijk doel is daarmee gediend? Bovendien wordt de praktijk gedwongen zijn toevlucht te nemen tot gekunstelde constructies.¹⁹x Vgl. ook Steneker in JOR 2022/269, onder nr. 4 en Steneker 2022/2.16. Voor een geldige verpanding zou nodig zijn dat (op zijn minst) in het beding wordt bepaald – of bij een toestemmingsbeding: ermee wordt ingestemd – dat de vordering ook overdraagbaar zal zijn aan de pandhouder, en mogelijk ook dat de vordering na de verpanding overdraagbaar zal zijn door de pandhouder in het kader van executie.²⁰x In de benadering van de Hoge Raad (de vordering moet overdraagbaar zijn) ligt het mijns inziens in de rede om aan te nemen dat de vordering niet alleen ten tijde van de verpanding overdraagbaar moet zijn aan (op zijn minst) de pandhouder, maar ook na de vestiging van het pandrecht overdraagbaar moet blijven aan de pandhouder en/of overdraagbaar moet zijn in het kader van executie door de pandhouder. Het zou wel heel gekunsteld zijn als aan de eis van overdraagbaarheid om wetstechnische redenen alleen voldaan hoeft te zijn op het moment van de verpanding (wellicht slechts gedurende de juridische seconde van de vestiging van het pandrecht) en het pandrecht daarna op een onoverdraagbare vordering zou kunnen rusten. Dit is gekunsteld, omdat het helemaal niet de wens van partijen zal zijn dat de vordering moet kunnen worden overgedragen.²¹x Een overdracht aan de pandhouder zou bovendien in strijd kunnen zijn met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (tenzij sprake is van een financiëlezekerheidsovereenkomst, zie art. 7:55 BW). Ook niet in het kader van een executie, in welk geval inning over het algemeen immers de aangewezen wijze van executie zal zijn.

  Biedt het arrest nog uitwegen? Zou wellicht betoogd kunnen worden dat een onoverdraagbaarheidsbeding dat verpanding toestaat de vordering beperkt overdraagbaar doet zijn, namelijk door verpanding, en dat deze beperkte overdraagbaarheid voldoende is voor een rechtsgeldige verpanding? Ik wijs op het hiervoor genoemde dogma dat de verpanding als een vorm van overdracht beschouwt. Uit het feit dat de Hoge Raad de rechtsvraag beslist op basis van het eerste onderdeel van het incidentele cassatiemiddel (zie hiervoor) lijkt echter te moeten worden afgeleid dat voor toepassing van art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW een dergelijke beperkte overdraagbaarheid (in kwalitatieve zin) kennelijk niet volstaat.²²x Als dat wel zo zou zijn, had de Hoge Raad het eerste onderdeel van het cassatiemiddel ongegrond en het tweede onderdeel gegrond moeten achten. Een vordering lijkt volledig (niet slechts kwalitatief) overdraagbaar te moeten zijn,²³x Zij het mogelijk beperkt tot overdracht aan alleen de beoogde beperkt gerechtigde (de pandhouder). wil zij verpand kunnen worden. Een andere benadering zou kunnen zijn dat een beding dat naar zijn bewoordingen overdraagbaarheid uitsluit maar verpanding toelaat, geacht moet worden impliciet volledige overdracht aan en door de pandhouder toe te staan. De gedachte is dan dat partijen dit wel bedoeld moeten hebben, aangezien de door partijen beoogde verpandingsmogelijkheid anders illusoir zou zijn. De vraag is echter of deze wijze van uitleg van het beding niet op (te) gespannen voet staat met de geobjectiveerde uitlegmaatstaf van het arrest Coface/Intergamma.²⁴x Het arrest heeft weliswaar alleen betrekking op de vraag aan de hand van welke uitlegmaatstaf beoordeeld moet worden of een overdrachts- of verpandingsbeding goederenrechtelijke werking heeft, maar het is aannemelijk dat als eenmaal is vastgesteld dat het beding goederenrechtelijke werking heeft, de geobjectiveerde uitlegmaatstaf vervolgens ook bepalend is voor de vaststelling van de reikwijdte van het beding. Ook de reikwijdte van het beding raakt immers de belangen van derden die de bedoeling van de partijen bij het beding niet kennen.

• 6 Tot besluit

  Het is uiteindelijk (wederom) aan de Hoge Raad om duidelijkheid te verschaffen.²⁵x Opgemerkt zij dat de opgeworpen vraag na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden niet meer relevant is voor de verpanding van beroeps- of bedrijfsmatig verkregen geldvorderingen (zie Kamerstukken II 2019/20, 35482, nr. 2). Een beding waarbij de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een dergelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten, is volgens het wetsvoorstel nietig. De vraag blijft echter relevant voor een aantal categorieën geldvorderingen die van de nieuwe regeling zijn uitgezonderd, waaronder vorderingen uit betaal- en spaarrekeningen (zie het nieuwe art. 3:83 lid 4 BW). Zie over het wetsvoorstel M.H.E. Rongen, De wet opheffing verpandingsverboden. Een kritische bespreking van de nieuwe regeling van art. 3:83 lid 3 en 4, 3:94 lid 5 en 3:239 lid 5 BW, alsmede van het overgangsrecht, O&F 2020, afl. 4, p. 32 e.v. Ik acht het aannemelijk dat de hier aan de orde gestelde rechtsvraag, ondanks de opbouw van het incidentele cassatiemiddel en het feit dat de Hoge Raad het eerste onderdeel daarvan gegrond acht, niet door de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Ten Berge q.q. onder ogen is gezien (de vraag lag immers niet voor). Het oordeel zou naar mijn mening moeten luiden dat art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW niet in de weg staan aan een rechtsgeldige verpanding van een vordering die krachtens beding onoverdraagbaar is maar wel verpandbaar. Deze wetsbepalingen zijn minder dwingend dan op het eerste gezicht misschien lijkt. Krachtens genoemde bepalingen is het uitgangspunt dat onoverdraagbare vorderingen niet kunnen worden verpand. Dit is anders als uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering van het overdrachtsbeding blijkt dat verpanding is toegestaan.²⁶x Vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.2. Het dogma dat de verpanding een vorm van deeloverdracht is, zou daarbij behulpzaam kunnen zijn: voor toepassing van de genoemde wetsbepalingen is het voldoende dat de te verpanden vordering krachtens beding beperkt overdraagbaar is door middel van verpanding. Met strikt legisme en starre dogmatiek is de rechtspraktijk niet gediend. Ik breng de wijze woorden van Suijling in herinnering: ‘Het recht bestaat niet om zijns zelfs wil; het heeft de mens in zijn handel en wandel te dienen.’²⁷x Zie J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht. I. Algemene beginselen, Haarlem: De erven F. Bohn 1948, voorrede eerste druk van 1918.

Noten

• 1 Zie HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984, NJ 2022/291 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Ten Berge q.q.).

• 2 Zie voor een overzicht van de verschillende visies in de literatuur de conclusie van de A-G onder nrs. 4.24-4.28 en M.H. Remmink, Onoverdraagbaarheidsbeding = onverpandbaarheidsbeding, NTBR 2022/40.

• 3 Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 314.

• 4 Zie HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 m.nt. Snijders (Oryx/Van Eesteren) en HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma).

• 5 Zie HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.2 en HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:984, NJ 2022/291 m.nt. Verstijlen (Rabobank/Ten Berge q.q.), r.o. 4.3.2. Indien het beding alleen verbintenisrechtelijke werking heeft, dan staat het beding niet aan een geldige overdracht of verpanding in de weg, maar zal de schending van het beding door de schuldeiser (cedent/pandgever) wanprestatie opleveren jegens de schuldenaar.

• 6 Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en 404 en TM, Parl. Gesch. Boek 5, p. 3. Voorts zou een redelijke uitleg van een onoverdraagbaarheidsbeding met zich brengen dat partijen ook onverpandbaarheid zouden hebben beoogd.

• 7 Zie nader over de verschillende argumenten voor en tegen de bronnen genoemd in noot 2.

• 8 Met betrekking tot het bepaalde in art. 3:228 BW kan de verklaring worden gevonden in het feit dat uitwinning krachtens pand- en hypotheekrechten, afgezien van verpande vorderingen, alleen zal kunnen geschieden door executoriale verkoop en overdracht. Het zekerheidsobject zal dan noodzakelijkerwijs overdraagbaar moeten zijn.

• 9 Betoogd kan worden dat steeds aan de hand van de aard en inhoud van een onoverdraagbaar recht moet worden beoordeeld of bezwaring mogelijk is, gelet op de aard en inhoud van de bevoegdheden die de beperkt gerechtigde (in casu: de pandhouder) krachtens het beperkte recht (het pandrecht) toekomen. De aard en inhoud van een krachtens beding onoverdraagbare geldvordering – zeker indien deze opeisbaar is – hoeven niet aan verpanding in de weg te staan, aangezien, zoals vermeld, executie door inning kan plaatsvinden. Zie nader M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, nrs. 586 en 590-592.

• 10 Zie GS Vermogensrecht, art. 3:81 BW, aant. 2.2.2 in verband met het zogeheten ‘afsplitsingsmodel’ en het ‘afspiegelingsmodel’. Zie kritisch over het afsplitsingsmodel Rongen 2012, nr. 585, met verdere verwijzingen.

• 11 Het dogma ligt blijkens de Toelichting Meijers wel ten grondslag aan het bepaalde in art. 3:81 lid 1 BW en de schakelbepaling van art. 3:98 BW. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 309 en 404. Deze toelichting hoeft echter niet beslissend te zijn voor de wetsinterpretatie.

• 12 Op deze mogelijke interpretatie wordt ook gewezen door Verstijlen in NJ 2022/291, onder nr. 5 en Steneker in JOR 2022/269, onder nr. 4. Stellig in deze zin: F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen: verbetering van de uitlegregel van Coface/Intergamma en partijautonomie op de helling met Rabobank/Ten Berge q.q., TvI 2022/24.

• 13 Zie o.a. Asser/Van Mierlo & Krzeminski 3-VI 2020/196, W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 110 en 754, F.M.J. Verstijlen, Algemene bepalingen pand en hypotheek (Mon. BW nr. B11), Deventer: Wolters Kluwer 2013/9.3 en Rongen 2012, nr. 560. Anders: A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, nrs. 138 en 145.

• 14 Welk krediet de schuldeiser (bijv. een leverancier) juist in staat stelt om zijn schuldenaar (de afnemer) een betalingstermijn te gunnen.

• 15 Uit art. 3:98 jo. art. 3:83 lid 2 BW blijkt dat de verpandbaarheid van een overdraagbare vordering kan worden uitgesloten en dat er dus een uitzondering kan worden aanvaard op het wettelijke uitgangspunt dat op overdraagbare goederen pandrecht kan worden gevestigd (zie art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW). Er is echter geen wetsbepaling waaruit volgt dat onoverdraagbare vorderingen kunnen worden verpand in afwijking van het uitgangspunt dat alleen overdraagbare goederen vatbaar zijn voor verpanding.

• 16 Denk bijv. aan een vordering uit een schadeverzekering die krachtens de polisvoorwaarden onoverdraagbaar is.

• 17 Het gegeven dat de vorderingen krachtens beding onoverdraagbaar zijn, staat aan de totstandkoming van deze wettelijke pandrechten niet in de weg. De pandrechten worden immers niet gevestigd, maar ontstaan van rechtswege op grond van de wet. Art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW missen toepassing.

• 18 Zo zijn bankrekeningsaldi over het algemeen krachtens de rekeningvoorwaarden alleen overdraagbaar en verpandbaar met toestemming van de instelling waarbij de rekening wordt aangehouden. In literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat toestemmingsbedingen goederenrechtelijke werking kunnen hebben als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW. Zie o.a. A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Wolters Kluwer 2022/2.16, Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 110, M.H.E. Rongen, Factoring, in: G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 91-92 (met verdere verwijzingen in noot 42), Verdaas 2008, nr. 138, F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2003, p. 98-100, H.L.E. Verhagen & M.H.E. Rongen, Cessie (Pre­advies VBR), Deventer: Kluwer 2000, p. 110 en Rb. Amsterdam 3 juni 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3658, r.o. 4.9.

• 19 Vgl. ook Steneker in JOR 2022/269, onder nr. 4 en Steneker 2022/2.16.

• 20 In de benadering van de Hoge Raad (de vordering moet overdraagbaar zijn) ligt het mijns inziens in de rede om aan te nemen dat de vordering niet alleen ten tijde van de verpanding overdraagbaar moet zijn aan (op zijn minst) de pandhouder, maar ook na de vestiging van het pandrecht overdraagbaar moet blijven aan de pandhouder en/of overdraagbaar moet zijn in het kader van executie door de pandhouder. Het zou wel heel gekunsteld zijn als aan de eis van overdraagbaarheid om wetstechnische redenen alleen voldaan hoeft te zijn op het moment van de verpanding (wellicht slechts gedurende de juridische seconde van de vestiging van het pandrecht) en het pandrecht daarna op een onoverdraagbare vordering zou kunnen rusten.

• 21 Een overdracht aan de pandhouder zou bovendien in strijd kunnen zijn met het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW (tenzij sprake is van een financiëlezekerheidsovereenkomst, zie art. 7:55 BW).

• 22 Als dat wel zo zou zijn, had de Hoge Raad het eerste onderdeel van het cassatiemiddel ongegrond en het tweede onderdeel gegrond moeten achten.

• 23 Zij het mogelijk beperkt tot overdracht aan alleen de beoogde beperkt gerechtigde (de pandhouder).

• 24 Het arrest heeft weliswaar alleen betrekking op de vraag aan de hand van welke uitlegmaatstaf beoordeeld moet worden of een overdrachts- of verpandingsbeding goederenrechtelijke werking heeft, maar het is aannemelijk dat als eenmaal is vastgesteld dat het beding goederenrechtelijke werking heeft, de geobjectiveerde uitlegmaatstaf vervolgens ook bepalend is voor de vaststelling van de reikwijdte van het beding. Ook de reikwijdte van het beding raakt immers de belangen van derden die de bedoeling van de partijen bij het beding niet kennen.

• 25 Opgemerkt zij dat de opgeworpen vraag na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet opheffing verpandingsverboden niet meer relevant is voor de verpanding van beroeps- of bedrijfsmatig verkregen geldvorderingen (zie Kamerstukken II 2019/20, 35482, nr. 2). Een beding waarbij de overdraagbaarheid of verpandbaarheid van een dergelijke geldvordering geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten, is volgens het wetsvoorstel nietig. De vraag blijft echter relevant voor een aantal categorieën geldvorderingen die van de nieuwe regeling zijn uitgezonderd, waaronder vorderingen uit betaal- en spaarrekeningen (zie het nieuwe art. 3:83 lid 4 BW). Zie over het wetsvoorstel M.H.E. Rongen, De wet opheffing verpandingsverboden. Een kritische bespreking van de nieuwe regeling van art. 3:83 lid 3 en 4, 3:94 lid 5 en 3:239 lid 5 BW, alsmede van het overgangsrecht, O&F 2020, afl. 4, p. 32 e.v.

• 26 Vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. Snijders (Coface/Intergamma), r.o. 3.4.2. Het dogma dat de verpanding een vorm van deeloverdracht is, zou daarbij behulpzaam kunnen zijn: voor toepassing van de genoemde wetsbepalingen is het voldoende dat de te verpanden vordering krachtens beding beperkt overdraagbaar is door middel van verpanding.

• 27 Zie J.Ph. Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht. I. Algemene beginselen, Haarlem: De erven F. Bohn 1948, voorrede eerste druk van 1918.