Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  De digitale financiële markten met virtuele valuta zijn niet meer weg te denken in het kader van het financieel recht en de financiële markten. Het publiek heeft interesse in virtuele valuta¹x Zie in dit verband bijv. het AFM Marktonderzoek, Investeringen in crypto’s in Nederland, 26 juli 2018. en de Europese en nationale wetgevers bekijken welke wetgeving passend is voor de digitale virtuele-valutamarkten.²x Zie in dit verband bijv. het consultatiedocument van de Financial Conduct Authority (FCA), Guidance on cryptoassets, januari 2019 (www.fca.org.uk/publication/consultation/cp19-03.pdf). Ik verwijs in verband met ICO’s en de ECSP (crowdfunding) Verordening naar: J. Baukema, Regulering crowdfunding: nationale ontwikkelingen en ontwerp ECSP Verordening, FR 2018, p. 517-526. Toezichthouders houden deze markten in de gaten en waarschuwen voor de risico’s van virtuele valuta.³x Ik verwijs bijv. naar de waarschuwing van de ESA’s, ‘ESMA, EBA and EIOPA warn consumers on the risks of virtual currencies’, 12 februari 2018 (www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esas-warn-consumers-risks-in-buying-virtual-currencies).

  Hoewel op het moment van het schrijven van dit artikel de koersen op de virtuele-valutamarkten bijzonder laag zijn en er door een grote groep investeerders wordt verkocht – waarschijnlijk uit angst dat het is afgelopen met de virtuele-valutamarkten –, is dit wellicht juist een goed moment waarop de markten verder kunnen professionaliseren.

  Er lijken meer professionele, institutionele partijen actief te zijn op de digitale virtuele-valutamarkten en er zijn steeds meer, meer professionele, partijen die vragen om regulering van de markten.
  Er zijn inmiddels ook in enkele staten vergunningsmogelijkheden voor partijen die zich bezighouden met virtuele valuta. Marktpartijen en toezichthouders zijn nog zoekende naar de – juiste – reguleringsvormen. In welk financieelrechtelijk hoekje vallen virtuele valuta en de activiteiten met betrekking tot virtuele valuta, en waar is dit van afhankelijk? Met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn komt een deel van de virtuele-valutamarkt onder de anti-witwasregelgeving te vallen.⁴x Richtlijn 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU, PbEU 2018, L 156/43. Deze richtlijn moet uiterlijk op 10 januari 2020 zijn geïmplementeerd.

  In dit artikel bespreek ik het financieelrechtelijk kader van virtuele valuta en de verwachte ontwikkelingen op dit gebied. In dit verband wordt ingegaan op de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Hierbij zal ik ingaan op de ontwikkelingen voor platformen voor virtuele valuta en voor partijen die dergelijke valuta beheren.⁵x Voor de mogelijke ontwikkelingen in het regulatoire kader voor initial coin offerings, verwijs ik naar Baukema 2018, p. 517-526. Zie in dit verband ook Advice to ESMA of the Securities and Markets Stakeholder Group, Own initiative report on initial coin offerings and crypto-assets, oktober 2018. Voor de zorgplicht van beleggingsdienstverleners en cryptoproducten verwijs ik naar T.W. Beenen & L.B.G. Hillen, Cryptoproducten en zorgplicht beleggingsdienstverleners – een verkenning, FR 2018, p. 611-622. Interessant is ook het consultatiedocument van de FCA, ‘Guidance on cryptoassets’ van januari 2019. In de anti-witwasregelgeving wordt virtuele valuta gedefinieerd als een digitale weergave van waarde die niet door een centrale bank of een overheid wordt uitgegeven of gegarandeerd, die niet noodzakelijk aan een wettelijk vastgestelde valuta is gekoppeld, en die niet de juridische status van valuta of geld heeft, maar die door natuurlijke of rechtspersonen als ruilmiddel wordt aanvaard en die elektronisch kan worden overgedragen, opgeslagen en verhandeld. Kort gezegd betreft het een digitale, overdraagbare waarde. Virtuele valuta worden ook wel aangeduid als crypto’s of cryptovaluta.

• 2 Cryptoplatformen

  2.1 Crypto’s en cryptoplatformen: een introductie

  Cryptoplatformen zijn (1) partijen die door middel van een website cryptovaluta/virtuele valuta kopen en/of verkopen en (2) de platformen die fungeren als beurs, dus waar partijen aan elkaar cryptovaluta kunnen verkopen en van elkaar cryptovaluta kunnen kopen. Het financieelrechtelijk kader, zoals dat volgt uit de Wft en de Wwft, dat op dit moment geldt voor cryptoplatformen, is redelijk overzichtelijk.

  In beginsel is het kopen of verkopen van cryptovaluta of het bemiddelen in die koop en verkoop (actief zijn als beurs) op dit moment in Nederland niet gereguleerd. Cryptovaluta die via deze platformen worden aangeboden, zijn over het algemeen geen ‘financiële producten’ in de zin van de Wft, zodat het businessmodel vanuit financieelrechtelijk perspectief niet anders is dan wanneer een ander, niet-financieel, product zou worden aangeboden via een website. Met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn wordt het regulatoire kader voor de platformen anders. Daar zal ik straks nader op ingaan.

  Waar het complexer wordt, is als er een wallet voor fiat-/eurogelden wordt aangeboden door het platform. Dat betekent dat er eurogelden kunnen worden overgemaakt door de gebruikers van het platform, waarbij die gelden vervolgens, administratief, worden gekoppeld aan de betreffende persoon en het account van de betreffende persoon. Een en ander is te vergelijken met een digitale ‘portemonnee’, waarbij de euro’s uit de portemonnee kunnen worden gebruikt voor het aankopen van cryptovaluta. De betreffende personen hebben dan een (euro)vordering op het platform en indien gewenst kunnen de betreffende bedragen dan ook weer overgeboekt worden naar de rekening van de persoon.

  Het aanhouden van fiat-/eurogelden bij een platform kan praktisch zijn voor de gebruikers van het platform omdat er dan – zonder enige vertraging in verband met overboeking van gelden – gereageerd kan worden op koerswijzigingen. Dit kan belangrijk zijn gelet op de sterke volatiliteit van cryptovaluta.

  Bij mijn weten is door De Nederlandsche Bank (DNB) of andere Europese toezichthouders nog niet vastgesteld hoe deze eurowallets moeten worden beoordeeld vanuit financieelrechtelijk perspectief. Hierbij spelen in het kader van de Wft het vraagstuk van opvorderbare gelden en het vraagstuk van elektronisch geld, hetgeen hierna nader zal worden toegelicht.⁶x Afhankelijk van de structurering van de betaalstromen van het platform, is het ook mogelijk dat een platform betaaldiensten verleent en daarvoor een vergunning nodig heeft. Deze betaaldiensten laat ik in dit artikel buiten beschouwing.

  2.2 Regulering van de cryptoplatformen

  Aantrekken van opvorderbare gelden

  Uit de Wft volgt dat er geen opvorderbare gelden mogen worden aangetrokken van het publiek.⁷x Art. 3:5 Wft. Op dit verbod bestaan wel enkele uitzonderingen, zoals voor banken. Van belang is daarom of wallets die worden aangeboden door cryptoplatformen tot gevolg hebben dat er opvorderbare gelden worden aangetrokken van het publiek.⁸x Zie hierover ook de vragen in het kader van de InnovationHub: www.afm.nl/nl-nl/professionals/veelgestelde-vragen/innovationhub/cryptovaluta-onder-tz. Het verbod heeft te maken met de beschermingsgedachte met betrekking tot het publiek. Als personen een bedrag plaatsen bij een partij met de gedachte dat dit bedrag later weer kan worden opgenomen/teruggekregen, is het van belang geacht dat de partijen die die gelden ontvangen aan diverse voorwaarden voldoen, zodat de gelden – en daarmee de geldverstrekkers – worden beschermd.

  De gemiddelde persoon die een bedrag plaatst bij een cryptoplatform zal naar mijn inschatting bij het plaatsen van de gelden bij het platform geen spaardoel hebben, zoals bij (bank-/spaar)rekeningen het geval is. Deze personen zullen de intentie hebben om daar cryptovaluta van te kopen, die worden aangeboden door of via het betreffende platform. De ontvangst van die gelden door het platform zou in dat kader wellicht kunnen worden aangemerkt als een vooruitbetaling op een concrete kooptransactie. Als dat het geval is, valt het bedrag daarmee niet onder opvorderbare gelden en is het voornoemde verbod dus niet van toepassing.
  Aan de andere kant kan het voorkomen bij platformen die meerdere virtuele valuta verkopen dat een consument op het moment van het overboeken nog niet weet welke cryptovaluta zullen worden aangeschaft en hoeveel en op welk moment er wordt aangekocht (dit kan bovendien continu wisselen in verband met de – sterke – koersschommelingen), zodat de beoogde aankoop minder concreet kan zijn.

  Elektronisch geld

  Het (fiat-/euro)bedrag in de wallet zou (afhankelijk van de vormgeving en voorwaarden) ook kunnen kwalificeren als elektronisch geld. Voor het uitgeven van elektronisch geld is op grond van de Wft een vergunning nodig (als elektronischgeldinstelling).⁹x Art. 2:10a Wft.

  Elektronisch geld is een geldswaarde die elektronisch of magnetisch is opgeslagen, die een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties¹⁰x Als bedoeld in art. 4, punt 5, van de richtlijn betaaldiensten (Richtlijn 2015/2366, PSD II). te verrichten, en waarmee betalingen kunnen worden verricht aan een andere persoon dan de uitgever.¹¹x Art. 1:1 Wft. Het onderscheid tussen opvorderbare gelden (zoals een bankrekening) en elektronisch geld is mijns inziens in de praktijk niet altijd helder. Hierbij worden bijvoorbeeld de aspecten als ‘beperkt gebruiksdoel’ en ‘spaar(rente)doeleinden’ wel genoemd als indicatoren.

  De definitie van elektronisch geld en de interpretatie daarvan zijn interessant als die worden toegepast op de elektronische wallets die kunnen worden aangehouden bij cryptoplatformen. Immers, de wallets bij de cryptoplatformen zullen over het algemeen geen spaardoel hebben, er zullen (zeer) beperkte gebruiksdoeleinden zijn, en er zal geen rente of andere vergoeding verbonden zijn aan die wallets.
  In het geval van elektronische wallets die aangehouden worden bij een cryptoplatform zal er gemiddeld genomen wel sprake zijn van een geldswaarde die elektronisch of magnetisch is opgeslagen die tevens een vordering op de uitgever vertegenwoordigt. Uit de administratie van het platform zal blijken voor welke waarde de consument een vordering heeft op het platform, oftewel hoeveel er in de eurowallet wordt aangehouden ten behoeve van de cliënt.¹²x Platformen in Nederland werken voor het veiligstellen van de gelden vaak met een stichting. In dat geval geldt de vraag (ook) voor de stichting die samenwerkt met het platform. Die waarde is uitgegeven in ruil voor fiat-/eurogelden, waarmee vervolgens betalingen (voor cryptovaluta) kunnen worden verricht. Een cruciaal onderdeel voor de kwalificatie van de wallet is of de (elektronische) waarde kan worden gebruikt om betalingstransacties te verrichten, en of betalingen kunnen worden verricht aan een andere persoon dan de uitgever van het elektronisch geld.

  Afweging opvorderbare gelden of elektronisch geld

  Als het om een platform gaat dat voor eigen rekening koopt en verkoopt, geldt in beginsel dat er geen betalingen kunnen worden verricht aan een ander dan de uitgever. Immers, dan kunnen de betalingen voor de cryptovaluta alleen worden gedaan aan en ten behoeve van het platform zelf. Deze situatie lijkt wat mij betreft op bijvoorbeeld winkels/online shops waar de uitgegeven waarde alleen kan worden besteed bij de betreffende winkel/online shop. Dan valt het uitgegeven product niet onder de definitie van elektronisch geld (omdat de elektronische waarde dan niet bij derden kan worden besteed).
  Omdat het als gevolg daarvan een product betreft dat is uitgezonderd van de definitie van elektronisch geld, is in de Kamerstukken de vraag aan de orde geweest of het hier dan geen opvorderbare gelden betreft, zoals hiervoor beschreven. Geconcludeerd is dat dit niet het geval is.¹³x Kamerstukken I 2011/12, 32826, C. Dat is mijns inziens ook passend binnen de wet- en regelgeving. Immers, het is niet de bedoeling geweest om dergelijke cadeaukaarten of andere waardekaarten of wallets uitgegeven door en te besteden bij één winkel onder het bereik van de financiële wetgeving te brengen.

  Als het om een platform gaat dat wallets aanbiedt waarmee ook betalingen aan derden (zoals andere handelaren in cryptovaluta die gebruik maken van het platform) kunnen worden gedaan, is van belang dat er dan ook betalingen kunnen worden verricht ‘bij een ander dan de uitgever’. Als betalingen kunnen worden gedaan aan derden voor uitsluitend coins/virtuele valuta en de wallet als gevolg daarvan mogelijk als elektronisch geld kan worden aangemerkt, kan de (elektronische) wallet wellicht geschaard worden onder een uitzondering op het toepassingsbereik van de Wft. Er geldt een uitzondering op het toepassingsbereik als elektronisch geld uitsluitend kan worden gebruikt voor de aanschaf van een zeer beperkte reeks goederen of diensten. In dit geval zijn dat dan de virtuele valuta die worden aangeboden/kunnen worden verhandeld door het betreffende platform.¹⁴x Art. 1:5 jo. art. 1:5a onder k Wft. Ook is het mogelijk dat de coins slechts kunnen worden besteed bij een beperkt aantal dienstverleners.

  Interessant in verband met het vorenstaande is de werkwijze van cryptoplatform Coinbase. Coinbase heeft blijkens de website een vergunning als elektronischgeldinstelling.¹⁵x Vooralsnog (voorafgaand aan de brexit: blijkens het register van de UK Financial Conduct Authority) Registernummer 900635 (CB Payments Ltd), www.coinbase.com. Waarschijnlijk zal Coinbase na de Brexit vanuit Ierland diensten verlenen in Europa. Een dergelijke vergunning is mijns inziens wel passend bij een partij als deze, omdat een belangrijk aspect bij een dergelijke vergunning het veiligstellen van de gelden is.¹⁶x Dat de euro’s ook bij derden kunnen worden besteed, zie ik overigens niet meteen terug. Coinbase zou een omzet hebben van rond de $ 1,3 miljard. Zie bijv. www.quotenet.nl/Nieuws/Coinbase-trekt-dit-jaar-toch-nog-1-3-miljard-uit-cryptohandelaren-218365. Het veiligstellen van de gelden (en separaat houden van het vermogen van de instelling zelf) is een belangrijk aspect omdat dit de risico’s van de personen die gelden aanhouden bij het platform voor de aankoop van virtuele valuta aanzienlijk beperkt.

  2.3 Conclusie

  Het wettelijk kader voor de kernactiviteiten van een platform is op dit moment redelijk inzichtelijk. Voor wat betreft het aanbieden van wallets blijft het een beetje een zoektocht. Het zou mijns inziens praktisch zijn als er wat meer inzicht zou komen in de redenering van de toezichthouders op dit gebied. Voor de consument is het immers praktisch als er wallets worden aangeboden, en voor de platformen zelf is het belangrijk om te weten of het mogelijk is om een wallet aan te bieden, en zo ja, onder welke voorwaarden en of er een vergunning nodig is.

• 3 Cryptoplatformen en de Wwft

  3.1 Vergunningplicht

  Belangrijk is dat de wetgever voornemens is om in de Wwft een vergunningplicht te introduceren voor bepaalde cryptoplatformen, namelijk voor aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta (eurogelden) en aanbieders van bewaarportemonnees. Dit gebeurt in verband met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn.¹⁷x Richtlijn 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU, PbEU 2018, L 156/43. Voor de consultatie met betrekking tot de implementatiewet wordt verwezen naar: www.internetconsultatie.nl/wijzigingamld4. Zie over de vijfde anti-witwasrichtlijn ook A.P.C. Godlieb, De vijfde anti-witwasrichtlijn en de potentiële impact op de Europese cryptocurrency-markt, Ondernemingsrecht 2018/101, p. 577-582. Er is een consultatie geweest voor de implementatiewet.¹⁸x Ik verwijs naar de website waar de consultatie is gepubliceerd: www.internetconsultatie.nl/wijzigingamld4. Er is op dit moment nog geen wetsvoorstel ingediend.

  De platformen die onder de vergunningplicht komen te vallen, zijn, zoals vermeld, de platformen die diensten aanbieden voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta, zoals de platformen in Nederland waar met iDeal, (bank)overboekingen en creditcards cryptovaluta kunnen worden aangekocht. Daarnaast zijn het ook de crypto-naar-cryptoplatformen (zonder wisseldiensten) die vallen onder de definitie van ‘aanbieder van een bewaarportemonnee’. Dit zijn entiteiten die diensten aanbieden om namens hun cliënten cryptografische privésleutels (private keys, toegangscodes) te beveiligen om virtuele valuta aan te houden, op te slaan en over te dragen.¹⁹x Art. 1 Wwft (consultatiewetsvoorstel) ter implementatie van art. 3 onderdeel 19 van de vijfde anti-witwasrichtlijn. Dit zijn de platformen waar de klant verschillende (crypto)wallets (bewaarportemonnees) kan aanhouden, waarbij het platform de verschillende privésleutels (toegangscodes) houdt ten behoeve van de klant. De klant heeft toegang tot het account, aangehouden bij het platform, en daarmee tot de verschillende (crypto)wallets middels één wachtwoord/toegangscode. Volgens de toelichting ziet de categorie van aanbieders van een bewaarportemonnee op partijen die een (crypto)bewaarportemonnee aanbieden en via een privésleutel beschikking hebben over de virtuele valuta van de gebruikers.²⁰x Een gedecentraliseerde crypto-naar-crypto-exchange valt daar volgens mij dan buiten, omdat de privésleutel in dat geval bij de gebruiker blijft. Ik verwijs in dit verband naar de demo version van het gedecentraliseerde Binance-platform. Ook de partijen die door middel van een API kunnen handelen met de cryptovaluta van en op naam van een derde, vallen mijns inziens niet onder deze categorie.

  De (consultatie)wetgever gaat met de keuze voor een vergunningplicht verder dan de (vijfde anti-witwas)richtlijn waar het volgende in is opgenomen:. In artikel 47 van de vierde anti-witwasrichtlijn wordt lid 1 vervangen door:

  ‘De lidstaten waarborgen dat aanbieders van diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees worden geregistreerd, dat wisselkantoren en kantoren voor het omwisselen van cheques, en aanbieders van trustdiensten of vennootschappelijke diensten over een vergunning beschikken of geregistreerd zijn, en dat aanbieders van kansspeldiensten worden gereguleerd.’²¹x Zie hierover ook AFM & DNB, Crypto’s. Aanbevelingen voor een regelgevend kader, december 2018, waarin het volgende is opgenomen: ‘AMLD5 verplicht tot de registratie van deze cryptodienstverleners. Deze richtlijn is een instrument voor minimumharmonisatie van regelgeving; dat betekent dat lidstaten de vrijheid hebben om te opteren voor een vergunningstelsel.’

  Blijkens de toelichting is de vergunningplicht opgenomen in verband met het hoge risico op witwassen. Gezien de hoge risico’s die samenhangen met de dienstverlening van deze aanbieders, is een vergunningplicht – waarbij er vooraf een toets plaatsvindt of een instelling kan voldoen aan haar Wwft-verplichtingen – passend geacht. Daarbij is tevens van belang geacht dat enkele andere partijen die onder de Wwft vallen ook over een vergunning dienen te beschikken.²²x Toelichting op het consultatiewetsvoorstel, p. 11. Uit een rapport van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en DNB blijkt dat deze toezichthouders ook de voorkeur geven aan een vergunningstelsel in de Wwft (ten opzichte van een registratie), omdat dit het mogelijk maakt partijen al aan de poort te toetsen, en indien nodig op voorhand te weren van de markt.²³x AFM & DNB 2018.

  De vergunningplicht ziet op diensten die worden aangeboden ‘in of vanuit Nederland’. Voor beleidsbepalers, medebeleidsbepalers en toezichthouders (zoals leden van de raad van commissarissen) wordt in het kader van de vergunningplicht een geschiktheidsvereiste voorgesteld. Beleidsbepalers, medebeleidsbepalers en toezichthouders dienen blijkens het voorstel betrouwbaar te zijn. Daarnaast zien de vergunningsvereisten op de eisen die volgen uit de Wwft. Ik zal deze vergunningsaspecten hierna nader uitwerken.

  3.2 Diensten aanbieden ‘in of vanuit Nederland’

  Een vergunningplicht op grond van de Wwft geldt blijkens de consultatie als beroeps- of bedrijfsmatig in of vanuit Nederland diensten worden aangeboden.²⁴x Art. 23c Wwft (consultatiewetsvoorstel).
  Dat de vergunningplicht ziet op het aanbieden van diensten in of vanuit Nederland is opvallend, omdat de vergunningplichten die zijn opgenomen in de Wft en die kort gezegd gelden voor partijen die actief zijn op de financiële markten, veelal zien op activiteiten die worden verricht in Nederland, omdat de Wft aansluit bij de territoriale reikwijdte van het Nederlandse rechtsstelsel. Indien een bedrijf in Nederland zich bezighoudt met de financiële markten en zich uitsluitend richt op andere staten, geldt vanuit Nederlands financieel recht daardoor veelal geen vergunningplicht. De reikwijdte van deze Wwft-vergunningplicht is dus ruimer vormgegeven dan de Wft-vergunningplichten, waarmee wordt afgeweken van het kader dat geldt voor de (reguliere) financiële markten.

  Voor aanbieders die in Nederland gevestigd zijn, staat dus vast dat zij een vergunning nodig hebben. Voor aanbieders buiten Nederland moet worden bepaald of zij in Nederland aanbieden. In verband met het feit dat cryptoplatformen vaak een website in het Engels hebben en verschillende betaalmethodes aanbieden, is het een belangrijk aandachtspunt in welke landen wordt aangeboden. Als gevolg van de algemene, internationale werkwijze hoeft niet duidelijk te zijn in welke landen wordt aangeboden, zodat het een discussiepunt kan worden of in Nederland is of wordt aangeboden (vanuit een andere staat), en derhalve of de vergunningplicht van toepassing is.

  In de toelichting op het consultatiewetsvoorstel wordt vermeld dat de vergunningplicht geldt als een aanbieder zich vanuit een ander land richt op de Nederlandse markt, waarbij als voorbeeld een Chinees bedrijf wordt genoemd dat zich bedient van (bijvoorbeeld) een Engelse website. Dat voorbeeld maakt een en ander wat mij betreft niet duidelijker, omdat bij een Chinees bedrijf met een Engelse website nog geen aanknopingspunt te vinden is met Nederland. Waarschijnlijk is de gedachte hierbij om partijen zoals Binance – een van de grootste virtuele-valutaplatformen – onder Nederlands toezicht te kunnen brengen. Echter, hoewel Binance in de praktijk onder meer de Nederlandse markt bedient, zie ik bij Binance niet veel aanknopingspunten voor het zich richten op de Nederlandse markt.²⁵x Zie www.binance.com. Wel zijn er veel verschillende talen te kiezen, maar alleen voor de hoofdknoppen. Het zou mijns inziens voor specifiek deze doelgroep van cryptoplatformen toegevoegde waarde hebben om in de toelichting of op andere wijze te specificeren welke indicatoren relevant zijn om te bepalen of een dienst in Nederland wordt aangeboden, zoals ook wel is gedaan voor andere, financiële, ondernemingen. Voor deze groep aanbieders zou er mijns inziens wel wat meer moeten zijn dan een website in het Engels en een betaalmethode die in diverse landen, waaronder Nederland, wordt gehanteerd. Voor deze groep kan worden gedacht aan een cumulatie van het gebruik van de Nederlandse taal, informatieverstrekking over het Nederlandse fiscale regime en het Nederlands toezichtsrecht, iDeal als betaalmethode, actieve marketing in Nederland in de Nederlandse taal, het gebruik van een Nederlands telefoonnummer voor klantcontact, een URL met .nl, enzovoort.
  Aanbieders kunnen tevens op de website expliciet maken op welke landen men zich richt,²⁶x Zoals het geval is bij Binance Jersey. of de website niet beschikbaar maken indien het IP-adres beschikbaar is en daaruit blijkt dat het een ander land betreft dan de beoogde (target)landen. Met het eerste onderdeel kan de discussie uiteraard niet worden voorkomen, maar het kan wel helpen in combinatie met andere aspecten. Als bijvoorbeeld een aanbieder een website heeft in het Engels, creditcard- en bankoverboekingen mogelijk maakt, maar geen iDeal ter beschikking stelt en geen marketingactiviteiten verricht in Nederland, en op de website wordt vermeld op welke landen men zich richt (waar Nederland niet onder valt) en het platform ook geen informatie verstrekt over bijvoorbeeld de Nederlandse fiscale gevolgen van trading, zijn er mijns inziens sterke argumenten voor het standpunt dat een platform zich niet op Nederland richt. In Nederland is dan geen vergunning nodig.

  Een vergunning is blijkens het consultatiewetsvoorstel niet vereist als een aanbieder beschikt over een vergelijkbare vergunning in een andere lidstaat, waarbij toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wwft beoogt te beschermen.²⁷x Art. 23c lid 3 Wwft (consultatiewetsvoorstel). Nu uit de richtlijn volgt dat de aanbieders een registratie nodig hebben, zou het mooi zijn als het uiteindelijke wetsvoorstel wordt aangepast, zodat een registratie in een andere lidstaat ook voldoet, nu een dergelijke registratie immers dezelfde doelstelling heeft. Daarnaast zou kunnen worden verduidelijkt wat ‘vergelijkbaar’ is. Nederland sluit – op basis van de consultatietekst – niet helemaal aan bij de teksten van de richtlijn. Het zou mijns inziens daarom wenselijk zijn om te verduidelijken dat als in een andere lidstaat wordt voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de vijfde anti-witwasrichtlijn (zoals geïmplementeerd in de betreffende lidstaat), dat voldoende is.

  Van belang is overigens dat de meeste platformen naar mijn inschatting diensten van een informatiemaatschappij verlenen.²⁸x Art. 3:15d BW. Dat betekent dat langs elektronische weg een dienst wordt verleend, gewoonlijk tegen vergoeding, op afstand, op individueel verzoek van de afnemer, zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Uit de richtlijn elektronische dienstverlening²⁹x Richtlijn 2000/31. volgt dat informatiemaatschappijen dan in beginsel in de verschillende lidstaten (online) diensten kunnen verlenen. Er wordt dan toezicht en controle uitgeoefend op de online dienstverlener vanuit de lidstaat van herkomst (home state control). Compliance met de wet- en regelgeving van de lidstaat van herkomst is dan voldoende om in de andere EU-lidstaten online diensten te verlenen.³⁰x In de Wft is dit uitgangspunt opgenomen in art. 1:16 en 1:17. Het is onder strikte voorwaarden wel mogelijk voor lidstaten om daar beperkingen in aan te brengen. Daarnaast kan de vraag opkomen of de ‘initiative test’, zoals die van toepassing is op bijv. beleggingsondernemingen, ook van toepassing zal zijn op de partijen die straks onder de Wwft-vergunningplicht vallen.

  3.3 Betrouwbaarheid en geschiktheid

  In het kader van de vergunningaanvraag worden enkele eisen gesteld op het gebied van geschiktheid en betrouwbaarheid van dagelijks beleidsbepalers, medebeleidsbepalers en toezichthouders. Hier wordt grotendeels aangesloten bij het stelsel zoals dat voor financiële ondernemingen is opgenomen in de Wft. Ten eerste moet het beleid worden bepaald en medebepaald door personen die geschikt zijn in verband met de door de aanbieder te verlenen diensten. Voor toezichthouders op het beleid en de algemene gang van zaken van de aanbieders geldt ook een geschiktheidsvereiste. Voor beleidsbepalers, medebeleidsbepalers en toezichthouders geldt daarnaast dat hun betrouwbaarheid buiten twijfel moet staan.

  Voor wat betreft de beoordeling van de geschiktheid zal DNB beoordelen of de betreffende (hiervoor genoemde) te toetsen persoon beschikt over voldoende relevante kennis, vaardigheden en professioneel gedrag om de functie te vervullen. Dit zou moeten blijken uit opleiding, werkervaring en competenties. Nu de vergunningplicht in de Wwft is opgenomen en gelet op het kader waarin de vergunningplicht is geïntroduceerd, waarbij DNB slechts toezicht gaat houden op de Wwft-verplichtingen en niet zozeer op de andere activiteiten van het platform, is mijn verwachting dat de toetsing op geschiktheid dan ook uitsluitend samenhangt met de anti-witwasregelingen (zoals het uitvoeren van het cliëntenonderzoek en het monitoren en herkennen van ongebruikelijke transacties) en niet met het uitvoeren van de andere (bedrijfs)activiteiten.³¹x Hoewel daaraan wordt gerefereerd in de toelichting in de paragraaf over bestuurderstoetsing, kan dat nog worden verduidelijkt.

  Naar mijn inschatting zal de toetsing op betrouwbaarheid soortgelijk zijn aan de betrouwbaarheidstoetsing op grond van de Wft. Dit betekent dat er – waarschijnlijk aan de hand van een betrouwbaarheidsformulier, dat wordt ingevuld door de persoon die wordt getoetst – onder meer wordt gevraagd naar eventuele strafbare feiten, faillissementen en andere antecedenten, zoals antecedenten in het kader van de Wft (bijvoorbeeld een overtreding van een vergunningplicht of gedragsregel).³²x Blijkens de toelichting op de consultatie-wettekst gaat het daarbij om voornemens, handelingen en met name ook antecedenten die het vervullen van de functie in de weg staan. Toelichting consultatiewetsvoorstel, p. 12.

  3.4 Cliëntenonderzoek, monitoring en melden ongebruikelijke transacties

  Belangrijk is dat de cryptoplatformen met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn onder de Wwft komen te vallen en daarmee – naast de vergunningplicht – onder de anti-witwasverplichtingen. Dat betekent onder meer dat de platformen een cliëntenonderzoek zullen moeten gaan uitvoeren, transacties moeten monitoren en ongebruikelijke transacties moeten melden bij de Financial Intelligence Unit (FIU), zoals hierna uiteen zal worden gezet.
  In verband met een vergunningaanvraag wordt vooraf getoetst of de aanvrager van de vergunning in staat is om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft.³³x Art. 23e Wwft (consultatiewetsvoorstel). Platformen die onder de Wwft en de Wwft-vergunningplicht komen te vallen, zullen (risicogebaseerd) cliëntenonderzoek moeten doen en (risicogebaseerd) transacties moeten monitoren, en vervolgens eventuele ongebruikelijke transacties moeten melden.

  Risicogebaseerd cliëntenonderzoek en monitoring

  De entiteiten, zoals cryptoplatformen waar virtuele valuta kunnen worden ingewisseld voor euro-/fiatgelden en de platformen die straks onder de definitie van aanbieder van een bewaarportemonnee komen te vallen, zullen vanaf de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn cliëntenonderzoek moeten verrichten.
  In de praktijk doen deze partijen nu meestal ook al een cliëntenonderzoek. Dit moeten zij ook wel doen in verband met het openen van een bankrekening, het aansluiten bij andere cryptoplatformen en samenwerkingen met betaaldienstverleners. Bovendien zullen er maatregelen moeten worden genomen om te voorkomen dat ze zelf betrokken raken bij witwassen.

  Het zou de bedrijfsvoering van de cryptoplatformen wellicht eenvoudiger maken als deze platformen onder het bereik van de anti-witwasregelgeving komen te vallen, aangezien er dan een wettelijke verplichting is tot het opvragen van bepaalde (persoons)gegevens, terwijl het nu toch meer een zoektocht is om de balans te vinden tussen aan de ene kant het opvragen van veel gegevens om witwassen te voorkomen en aan de andere kant het beperken van de te verkrijgen en te verwerken gegevens in verband met de Algemene Verordening Gegevensbescherming.
  Cliëntenonderzoek en monitoring dienen risicogebaseerd plaats te vinden. In dit verband dient per zakelijke relatie/transactie te worden vastgesteld wat het risico is.

  Verhoogd risico

  Bij een verhoogd risico dient een verscherpt (intensiever) cliëntenonderzoek plaats te vinden. Omdat ook de monitoring risicogebaseerd plaats moet vinden, zal de monitoring van de relatie en de transacties van de relatie bij een verhoogd risico ook verscherpt moeten plaatsvinden.

  Blijkens de toelichting op het consultatiewetsvoorstel zou er bij dienstverlening van platformen in alle gevallen sprake zijn van een verhoogd risico. Daarom zou altijd verscherpt cliëntenonderzoek moeten plaatsvinden. Hierbij wordt gerefereerd aan twee factoren die resulteren in een hoog risico, namelijk (1) virtuele valuta – nu anonimiteit daarbij een belangrijk aspect is – en (2) dat dienstverlening op afstand plaatsvindt. Hoewel dit beide factoren zijn die moeten worden meegenomen in de beoordeling van het risico, zou dit er mijns inziens niet per definitie in hoeven te resulteren dat er sprake is van een verhoogd risico en daarmee een verscherpt cliëntenonderzoek. Dit is volgens mij ook juist onderkend in de vierde en vijfde anti-witwasrichtlijn. Dienstverlening op afstand resulteert niet per definitie in een verhoogd risico en verscherpt cliëntenonderzoek.³⁴x Ik verwijs naar de Final Guidelines – Joint Guidelines under Articles 17 and 18(4) of Directive (EU)2015/849 on simplified and enhanced customer due diligence and the factors credit and financial institutions should consider when assessing the money laundering and terrorist financing risk associated with individual business relationships and occasional transactions (https://eba.europa.eu/documents/10180/1890686/Final+Guidelines+on+Risk+Factors+%28JC+2017+37%29.pdf). Dit moet juist worden bepaald aan de hand van alle verschillende risicofactoren, waarbij de elementen virtuele valuta en diensten op afstand worden meegenomen als onderdeel van de relevante factoren.

  Voor wat betreft het verhoogde risico bij dienstverlening op afstand geldt dat dit alleen van belang is bij natuurlijke personen (een bedrijf kan immers niet fysiek worden ontmoet). Er zijn ook platformen die diensten aanbieden aan bedrijven waarbij deze factor – dienstverlening op afstand – dus niet relevant is. Het feit dat er virtuele valuta betrokken zijn bij een transactie of dienstverlening, en of dienstverlening op afstand plaatsvindt of niet, zal uiteraard wel meegenomen moeten worden, maar betekent ook niet automatisch dat er hoge witwasrisico’s zijn. Als voorbeeld noem ik een cryptoplatform dat particulieren uit Nederland de mogelijkheid biedt om met iDeal een overboeking te doen (derhalve vanaf een Nederlandse bankrekening) om voor bijvoorbeeld € 10 bitcoin te kopen bij het platform, waarbij de aangekochte bitcoins vervolgens op een door het platform te openen cryptowallet zullen worden gehouden ten behoeve van de klant. Het platform gaat daarvoor een zakelijke relatie aan met de consument. De consument doet in dat verband eerst een kleine iDeal-overboeking van een bankrekening in Nederland die op zijn naam staat. Daarnaast ontvangt het platform een kopie van het paspoort en is er een sms-verificatie en twee-factorauthenticatie via de telefoon van de consument.
  De klant is in dit geval geïdentificeerd door het platform en door een bank (die eveneens onder de Wwft valt).³⁵x Art. 1a Wwft. De betreffende persoon is door het aanhouden van de rekening bij de bank immers ook een cliënt van de bank. Nu de bank ook onder de Wwft valt, zal de bank ook een cliëntenonderzoek moeten verrichten. Een risico op witwassen zie ik met die elektronische overboeking in euro in dit geval niet zozeer en er zou mijns inziens dan ook geen verscherpt cliëntenonderzoek hoeven plaats te vinden.

  Uit de toelichting op het consultatievoorstel en de overwegingen bij de vijfde anti-witwasrichtlijn volgt dat aanbieders virtuele-valuta-adressen moeten gaan koppelen aan de identiteit van de eigenaar.³⁶x In overweging 9 van de vijfde anti-witwasrichtlijn is het volgende opgenomen: ‘om de aan de anonimiteit verbonden risico’s te bestrijden, moeten nationale financiële inlichtingeneenheden (FIE’s) in staat zijn informatie te verkrijgen waarmee ze virtuelevaluta-adressen kunnen koppelen aan de identiteit van de eigenaar van de virtuele valuta’. Blijkens de toelichting moet de aanbieder de bestemming vaststellen van bij transacties betrokken virtuele valuta en moet de ontvanger van de virtuele valuta worden geïdentificeerd.
  Het vaststellen van de ontvanger is bij virtuele valuta lastig omdat in beginsel aan een publiek adres wordt overgemaakt. Dit adres staat niet, zoals bijvoorbeeld bij bankrekeningen, op naam van een persoon. Hoewel er wellicht mogelijkheden zijn om na te gaan of iemand toegang heeft tot een bepaalde wallet, is de connectie tussen wallet (adres) en gebruiker nauwelijks aan te tonen. Bovendien maakt het feit dat die ontvanger niet per definitie een klant van het platform hoeft te zijn (tenzij anders is bepaald in de overeenkomst met de klant) dit onderdeel lastig uitvoerbaar.
  In de toelichting op het consultatievoorstel wordt aangegeven dat in dit verband het IP-adres van de gebruiker kan worden achterhaald. Echter, juist bij handel in virtuele valuta is een VPN-provider (een provider die ervoor zorgt dat het IP-adres niet te zien is) niet ongebruikelijk. Dat betekent ook dat dan het IP-adres van de achterliggende gebruiker niet altijd kan worden vastgesteld.³⁷x Anders zouden de VPN-providers moeten worden verplicht om op verzoek van de bevoegde toezichthouders de gegevens van de gebruiker te verstrekken, indien zij daartoe wel in staat zijn. Het zou praktisch zijn als wordt toegelicht op welke wijze de koppeling tussen een wallet en de houder van de wallet moet of kan worden vastgesteld.

  Naast de ontvanger van de virtuele valuta moeten blijkens de toelichting op het consultatievoorstel ook (1) de herkomst van de virtuele valuta en (2) de bron van het vermogen van cliënten worden vastgesteld.
  Transacties in virtuele valuta zijn door de kenmerken van de blockchain op zichzelf wel voor een groot deel te volgen, zodat de (directe) herkomst van virtuele valuta zou kunnen worden vastgesteld, al zijn ook daar beperkingen, zoals eventueel gebruikte ‘mixers’ en ‘privacy coins’.³⁸x Bij het gebruik van een mixer wordt de herkomst van de coins verhuld (door de coins te ‘mixen’, zodat de herkomst van de coin niet meer traceerbaar is), hetgeen een indicatie kan zijn voor witwassen. ‘Privacy coins’ zijn virtuele valuta waarbij de traceerbaarheid wordt beperkt door de privacyaspecten van de virtuele valuta. Hierbij kan worden gedacht aan de valuta monero en dash.
  Het is in de praktijk ook niet eenvoudig om voor iedere cliënt de bron van het vermogen vast te stellen. Als dit voor alle cliënten moet gebeuren, wordt dit nog een hele uitdaging voor de platformen. Bovendien lijkt mij dit in verhouding tot de verplichtingen die gelden voor andere instellingen die onder de Wwft vallen, waar dit niet voor iedere cliënt hoeft te gebeuren, maar alleen in geval van hoge risico’s zoals beoordeeld door de instelling, ook niet proportioneel. Immers, andere partijen die onder de Wwft vallen, kunnen het risicoprofiel per cliënt bepalen en de maatregelen daarop afstemmen. Daarvan lijkt op basis van het consultatievoorstel voor de cryptoplatformen te worden afgeweken. De platformen hoeven die analyse op basis van de conceptwetgeving niet te maken omdat er altijd een verhoogd risico zou zijn.

  Het gevolg van de nieuwe wetgeving lijkt daarnaast ook te zijn dat coins met een privacyfocus (dash, monero, enzovoort) niet kunnen worden verkocht of gekocht door of verhandeld via een platform met een vergunning. Immers, bij deze coins/virtuele valuta kan de herkomst niet worden vastgesteld (de traceerbaarheid van deze coins is door de privacyaspecten beperkt). Als die coins/virtuele valuta niet meer kunnen worden verkocht/verhandeld, zou dat mijns inziens om meerdere redenen onterecht zijn. De wetgeving zou daarmee bepaalde verhandeling van producten via de betreffende partijen onmogelijk maken, terwijl er niet per definitie iets mis is met deze virtuele valuta. Daarnaast zou de verhandeling zich volledig verplaatsen naar partijen die niet onder een vergunningplicht en anti-witwasregelgeving vallen, terwijl deze valuta praktisch kunnen zijn bij witwassen. Het lijkt mij dan juist belangrijk om die valuta bij de poortwachters te laten verhandelen, zodat eventuele ongebruikelijke transacties kunnen worden geïdentificeerd en gemeld.

  Meldingen FIU

  De platformen zijn straks verplicht om een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden bij de FIU.³⁹x Art. 16 Wwft. Een ‘transactie’ is een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen.⁴⁰x Art. 1 Wwft.
  In de praktijk bestaat bij de partijen die actief zijn in de digitale financiële markten onduidelijkheid over wanneer een transactie (mogelijk) ongebruikelijk is, hetgeen mede te maken heeft met de huidige beschikbare indicatoren op dit gebied. De FIU heeft bijvoorbeeld witwastypologieën gepubliceerd, waar onder meer het gebruik van een mixer wordt genoemd.⁴¹x Zie www.fiu-nederland.nl/nl/witwas-typologieen-0.
  Als er sprake is van een coin waarbij ergens in de transactiestroom een mixer is gebruikt, is dat dan ongebruikelijk? De vraag is ook of de huidige houder van de coin daar iets mee te maken heeft. Hoever dient terug te worden gekeken en wanneer moet dit gekoppeld worden aan de huidige coinbezitter? Dit soort vragen spelen bij de partijen die werken met virtuele valuta.

  Op dit moment kunnen marktpartijen – omdat ze (nog) niet onder de anti-witwasregelgeving vallen – een eigen interpretatie hanteren, maar de toezichthouders zouden daar straks een andere interpretatie bij kunnen hebben. Voor de digitale financiële markten is het, gelet op het vorenstaande, mijns inziens van belang dat er specifieke richtsnoeren komen met betrekking tot (het monitoren van) ongebruikelijke transacties en het melden van ongebruikelijke transacties bij de FIU en/of andere bevoegde toezichthouders. De indicatoren daarvoor kunnen – toegespitst op deze sector – bijvoorbeeld worden opgenomen in het Uitvoeringsbesluit Wwft.

  Praktisch is dat als de platformen onder de Wwft komen te vallen, deze partijen ook ongebruikelijke transacties kunnen melden met een wettelijke basis. Dat kan handig zijn, omdat als zij nu vrijwillig willen melden, daarover eerst afspraken moeten worden gemaakt met de FIU (zonder meldplicht worden meldingen in beginsel niet geaccepteerd, althans niet gelijkwaardig behandeld met andere meldingen). Dat er een wettelijke basis is, betekent ook dat zij niet aansprakelijk zijn voor schade van derden als gevolg van dergelijke meldingen als er een redelijke veronderstelling was dat uitvoering werd gegeven aan de anti-witwasbepalingen.⁴²x Art. 20 Wwft.

  Financieelrechtelijk hoekje cryptoplatformen

  Dat het wettelijk kader voor de cryptoplatformen wijzigt, is wel helder. Hoe het gewijzigde kader echter precies doorwerkt in de praktische werkwijze van de platformen staat mijns inziens nog niet helemaal vast en lijkt ook nog wel een uitdaging. De mogelijkheden die cryptoplatformen hebben – puur gelet op de kenmerken van hun bedrijfsactiviteiten, producten en klanten –, sluiten mijns inziens niet helemaal aan op de gedachte van de wetgever zoals die nu in de toelichting naar voren komt.
  Richtsnoeren, die aansluiten op de werkwijze en mogelijkheden van cryptoplatformen, zouden praktisch zijn. Dit is zeker belangrijk nu de vergunningplicht wordt gekoppeld aan compliance met de anti-witwasregelgeving. De (monitorings)systemen en interne compliancedocumenten zouden dan immers – voorafgaand aan het indienen van een vergunningaanvraag – al zo kunnen worden ingericht dat er rekening wordt gehouden met de eisen die worden gesteld. Dat kan praktisch werken voor marktpartijen en toezichthouders.

• 5 Fondsen en individueel beheren van virtuele valuta

  Het ophalen van gelden bij diverse investeerders, in euro of virtuele valuta, waarbij die middelen vervolgens worden gepoold en volgens een bepaald beleid worden geïnvesteerd in virtuele valuta of in van virtuele valuta afgeleide producten, resulteert er veelal in dat er sprake is van een beleggingsinstelling, waarvoor een vergunningplicht op basis van de Wft van toepassing is.⁴³x Art. 1:1 jo. art. 2:65 Wft. Deze ‘virtuele valuta’-fondsen zullen naar mijn inschatting niet zo eenvoudig een vergunning kunnen krijgen, omdat het moeilijk zal zijn om aan de vergunningseisen te voldoen, maar het is wel mogelijk dat ze het AFM-registratieregime kunnen toepassen.⁴⁴x Art. 2:66a Wft. Zie in dit verband ook een bericht van de AFM over vergunningsvereisten en cryptofondsen: www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2018/juni/beheerders-bi-vergunningeisen-cryptos. Dat betekent dat er een registratie wordt gedaan bij de AFM en dat er periodieke rapportages worden gedaan bij DNB. Het fonds wordt na registratie ook opgenomen in het openbare register van de AFM. Belangrijk is dat er documentatie moet zijn ten behoeve van de investeerders, zoals een informatiedocument of prospectus en een essentieel informatiedocument, een ‘Eid’.⁴⁵x Verordening 1286/201 (PRIIPs-verordening). Als voor beleggingsinstellingen en icbe’s de verplichting bestaat essentiële beleggersinformatie (Ebi) ter beschikking te stellen, dan hoeft geen Eid te worden opgesteld, maar dat is niet het geval bij vrijgestelde beleggingsinstellingen. Ook vallen deze fondsen onder de Wwft.⁴⁶x Art. 1a Wwft.

  Juridisch is het een groot verschil of de gelden bijeen worden gebracht en vervolgens worden geïnvesteerd ten behoeve van de achterliggende investeerders, of dat er virtuele valuta worden beheerd die op een account van de klant staan. Als een persoon bepaalde virtuele valuta aanhoudt bij een exchange waarbij het account op naam van de klant staat, is het mogelijk om vervolgens namens die klant bepaalde transacties te verrichten vanaf het account. Dit kan bijvoorbeeld via een application programming interface (API). Dit is feitelijk een digitale koppeling met het account aangehouden bij de exchange. De virtuele valuta staan gedurende de overeenkomst op naam van de klant en worden niet samengebracht met middelen van andere personen. Ook hierbij kan een bepaald investeringsbeleid worden toegepast. Het kan in deze situatie gaan om trades die handmatig worden verricht, maar er kan ook sprake zijn van robothandelingen, waarbij de trades op alle accounts van personen automatisch worden uitgevoerd door middel van een API. Hier is mijns inziens geen sprake van een beleggingsinstelling, zodat die vergunningplicht dan niet van toepassing is.⁴⁷x Onder meer omdat er geen sprake is van gepoold kapitaal en/of gepoolde opbrengsten.

  De vraag die kan opkomen, is of er bij het verlenen van deze diensten dan sprake is van een aanbieder van een bewaarportemonnee in de zin van de (te wijzigen) Wwft of van vermogensbeheer in de zin van de Wft. Dat zou namelijk betekenen dat er dan een vergunning nodig is vanaf de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn als aanbieder van een bewaarportemonnee of – in het geval van vermogensbeheer – als beleggingsonderneming.⁴⁸x Art. 2:96 Wft.

  Zoals eerder beschreven is er slechts sprake van een aanbieder van een bewaarportemonnee in de zin van de Wwft als de aanbieder de privésleutels (toegangscodes) houdt ten behoeve van de klanten van de aanbieder. Omdat de aanbieder in dit geval weliswaar kan handelen met de virtuele valuta, maar die valuta zelf en de bijbehorende privésleutels van de cryptowallet niet houdt voor de klanten, vallen deze partijen mijns inziens niet onder de definitie van aanbieder van bewaarportemonnee.

  Het beheren van een individueel vermogen is in de Wft gedefinieerd als het ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders dan als beheerder van een beleggingsinstelling of beheerder van icbe, op discretionaire basis voeren van het beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een persoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in financiële instrumenten op grond van een door deze persoon gegeven opdracht’. Indien er via het account van de cliënt uitsluitend wordt gehandeld in reguliere virtuele valuta, valt het beheren van die virtuele valuta niet onder het beheren van een individueel vermogen, en is derhalve geen vergunning nodig als beleggingsonderneming. Immers, omdat de meeste virtuele valuta niet kwalificeren als financieel instrument (inclusief effect) wordt er geen beheer gevoerd over financiële instrumenten noch worden euro’s beheerd om die in financiële instrumenten te beleggen.
  Dit kan anders zijn als er ook wordt geïnvesteerd in virtuele valuta die wel kwalificeren als financieel instrument, bijvoorbeeld omdat de coin kwalificeert als effect, of als wordt geïnvesteerd in van virtuele valuta afgeleide producten.⁴⁹x Zie hierover ook G.J. Brugman & M. Boulos Jaraisy, Cryptovaluta, wel of niet onder toezicht?, Vakblad Financiële Planning 2018/52, p. 22-24. Dit laatste kan mijns inziens bijvoorbeeld het geval zijn als via een platform als Bitmex of Deribit wordt gehandeld. Doorslaggevend is of het financiële instrumenten betreft.⁵⁰x Zie in dit verband ook de tekst in de position paper van de AFM van 24 januari 2018 ten behoeve van de hoorzitting/het rondetafelgesprek cryptocurrencies, waarin in verband met financiële instrumenten ook wordt verwezen naar CFD’s en futures met cryptovaluta als onderliggende waarde, en een brief van de minister van Financiën d.d. 8 maart 2018, met kenmerk 2018-0000033278.

  Het kan zo zijn dat er via het account van de klant wordt gehandeld in effecten, hetgeen het geval kan zijn als de coins vergelijkbaar zijn met een verhandelbaar aandeel. Er kan sprake zijn van een ander financieel instrument als gehandeld wordt in een product dat valt onder het volgende onderdeel van de definitie van financieel instrument: ‘optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, emissierechten, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten’. Waar derivaten zien op virtuele valuta, anders dan de bitcoin, waarbij het derivaat niet in fiat/euro wordt afgewikkeld maar in bitcoins, is van belang of er sprake is van een aflevering in contanten, omdat daarbij zal zijn gedacht aan fiatgelden.⁵¹x Art. 2:96 Wft. Er kan ook sprake zijn van een ‘financieel contract ter verrekening van verschillen’.

  Zo zijn er platformen waar gehandeld kan worden in virtuele valuta door middel van futures en perpetuele contracten. Bitcoinfutures zullen bijvoorbeeld naar verwachting in de loop van 2019 worden aangeboden op Nasdaq.⁵²x Zie www.ccn.com/breaking-what-crypto-winter-nasdaq-to-launch-bitcoin-futures-market/amp/?__twitter_impression=true. Bakkt, een cryptocurrency-beurs van ICE (moedermaatschappij van de New York Stock Exchange), is voornemens om in 2019 bitcoinfutures aan te bieden.⁵³x Zie www.theice.com/publicdocs/futures_us/exchange_notices/ICE_Futures_US-Notice_BitcoinLaunch20181120.pdf.
  Waar deze producten onder de definitie van financieel instrument vallen, vallen de partijen die in Nederland diensten aanbieden en die de producten beheren onder regels die gelden voor beleggingsondernemingen.⁵⁴x Zie hierover ook het standpunt van de FCA: www.fca.org.uk/news/statements/cryptocurrency-derivatives, en Kamerstukken II 2017/18, 32013, 168. Dat betekent dat er in die gevallen in beginsel een vergunningplicht van toepassing is en dat de betreffende partijen zullen moeten handelen conform bepaalde gedragsregels. Ook geldt de Wwft voor deze partijen.

• 6 Conclusie

  Activiteiten met betrekking tot virtuele valuta vallen slechts gedeeltelijk onder de financieelrechtelijke wet- en regelgeving. In de komende periode zullen enkele partijen die activiteiten verrichten met betrekking tot virtuele valuta onder de anti-witwasregelingen worden gebracht en aan een vergunningplicht worden onderworpen.

  In welk financieelrechtelijk hoekje virtuele valuta en de activiteiten met betrekking tot virtuele valuta vallen, staat niet altijd vast. Wel kan worden geconstateerd dat dit onder meer afhankelijk is van de vraag op welke wijze invulling wordt gegeven aan de activiteiten met betrekking tot virtuele valuta. Kunnen de virtuele valuta worden ingewisseld voor eurogelden of aangekocht met eurogelden, dan geldt er een andere financieelrechtelijke invulling dan wanneer uitsluitend crypto-naar-cryptodiensten worden verleend. Daarnaast is er een belangrijk onderscheid tussen het samenbrengen van middelen, waarbij die middelen worden geïnvesteerd in cryptovaluta ten behoeve van verschillende investeerders, en het beheren van cryptovaluta die op naam en op een account van een klant blijven staan en vanaf daar worden verhandeld.

  Tot slot is het – om het financieelrechtelijk kader van cryptoactiviteiten vast te stellen – een belangrijk criterium om te bepalen of de cryptovaluta waarin of waarmee activiteiten worden verricht zelf kwalificeren als financieel instrument, bijvoorbeeld omdat een bepaalde valuta kwalificeert als een effect of omdat het een afgeleid financieel instrument is.

  Met de implementatie van de vijfde anti-witwasrichtlijn wijzigt het wettelijk kader voor een deel van de markt. Dit betekent aan de ene kant dat het kader duidelijker wordt – door de invoering van een vergunning- of registratieplicht – en met een beetje geluk dat het kader consistenter wordt binnen Europa. Aan de andere kant zal nog moeten blijken hoe door de betreffende groep die onder de regelingen komt te vallen, invulling kan worden gegeven aan de regelingen.

Noten

• 1 Zie in dit verband bijv. het AFM Marktonderzoek, Investeringen in crypto’s in Nederland, 26 juli 2018.

• 2 Zie in dit verband bijv. het consultatiedocument van de Financial Conduct Authority (FCA), Guidance on cryptoassets, januari 2019 (www.fca.org.uk/publication/consultation/cp19-03.pdf). Ik verwijs in verband met ICO’s en de ECSP (crowdfunding) Verordening naar: J. Baukema, Regulering crowdfunding: nationale ontwikkelingen en ontwerp ECSP Verordening, FR 2018, p. 517-526.

• 3 Ik verwijs bijv. naar de waarschuwing van de ESA’s, ‘ESMA, EBA and EIOPA warn consumers on the risks of virtual currencies’, 12 februari 2018 (www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esas-warn-consumers-risks-in-buying-virtual-currencies).

• 4 Richtlijn 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU, PbEU 2018, L 156/43. Deze richtlijn moet uiterlijk op 10 januari 2020 zijn geïmplementeerd.

• 5 Voor de mogelijke ontwikkelingen in het regulatoire kader voor initial coin offerings, verwijs ik naar Baukema 2018, p. 517-526. Zie in dit verband ook Advice to ESMA of the Securities and Markets Stakeholder Group, Own initiative report on initial coin offerings and crypto-assets, oktober 2018. Voor de zorgplicht van beleggingsdienstverleners en cryptoproducten verwijs ik naar T.W. Beenen & L.B.G. Hillen, Cryptoproducten en zorgplicht beleggingsdienstverleners – een verkenning, FR 2018, p. 611-622. Interessant is ook het consultatiedocument van de FCA, ‘Guidance on cryptoassets’ van januari 2019.

• 6 Afhankelijk van de structurering van de betaalstromen van het platform, is het ook mogelijk dat een platform betaaldiensten verleent en daarvoor een vergunning nodig heeft. Deze betaaldiensten laat ik in dit artikel buiten beschouwing.

• 7 Art. 3:5 Wft. Op dit verbod bestaan wel enkele uitzonderingen, zoals voor banken.

• 8 Zie hierover ook de vragen in het kader van de InnovationHub: www.afm.nl/nl-nl/professionals/veelgestelde-vragen/innovationhub/cryptovaluta-onder-tz.

• 9 Art. 2:10a Wft.

• 10 Als bedoeld in art. 4, punt 5, van de richtlijn betaaldiensten (Richtlijn 2015/2366, PSD II).

• 11 Art. 1:1 Wft.

• 12 Platformen in Nederland werken voor het veiligstellen van de gelden vaak met een stichting. In dat geval geldt de vraag (ook) voor de stichting die samenwerkt met het platform.

• 13 Kamerstukken I 2011/12, 32826, C.

• 14 Art. 1:5 jo. art. 1:5a onder k Wft. Ook is het mogelijk dat de coins slechts kunnen worden besteed bij een beperkt aantal dienstverleners.

• 15 Vooralsnog (voorafgaand aan de brexit: blijkens het register van de UK Financial Conduct Authority) Registernummer 900635 (CB Payments Ltd), www.coinbase.com. Waarschijnlijk zal Coinbase na de Brexit vanuit Ierland diensten verlenen in Europa.

• 16 Dat de euro’s ook bij derden kunnen worden besteed, zie ik overigens niet meteen terug. Coinbase zou een omzet hebben van rond de $ 1,3 miljard. Zie bijv. www.quotenet.nl/Nieuws/Coinbase-trekt-dit-jaar-toch-nog-1-3-miljard-uit-cryptohandelaren-218365.

• 17 Richtlijn 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU, PbEU 2018, L 156/43. Voor de consultatie met betrekking tot de implementatiewet wordt verwezen naar: www.internetconsultatie.nl/wijzigingamld4. Zie over de vijfde anti-witwasrichtlijn ook A.P.C. Godlieb, De vijfde anti-witwasrichtlijn en de potentiële impact op de Europese cryptocurrency-markt, Ondernemingsrecht 2018/101, p. 577-582.

• 18 Ik verwijs naar de website waar de consultatie is gepubliceerd: www.internetconsultatie.nl/wijzigingamld4. Er is op dit moment nog geen wetsvoorstel ingediend.

• 19 Art. 1 Wwft (consultatiewetsvoorstel) ter implementatie van art. 3 onderdeel 19 van de vijfde anti-witwasrichtlijn.

• 20 Een gedecentraliseerde crypto-naar-crypto-exchange valt daar volgens mij dan buiten, omdat de privésleutel in dat geval bij de gebruiker blijft. Ik verwijs in dit verband naar de demo version van het gedecentraliseerde Binance-platform. Ook de partijen die door middel van een API kunnen handelen met de cryptovaluta van en op naam van een derde, vallen mijns inziens niet onder deze categorie.

• 21 Zie hierover ook AFM & DNB, Crypto’s. Aanbevelingen voor een regelgevend kader, december 2018, waarin het volgende is opgenomen: ‘AMLD5 verplicht tot de registratie van deze cryptodienstverleners. Deze richtlijn is een instrument voor minimumharmonisatie van regelgeving; dat betekent dat lidstaten de vrijheid hebben om te opteren voor een vergunningstelsel.’

• 22 Toelichting op het consultatiewetsvoorstel, p. 11.

• 23 AFM & DNB 2018.

• 24 Art. 23c Wwft (consultatiewetsvoorstel).

• 25 Zie www.binance.com. Wel zijn er veel verschillende talen te kiezen, maar alleen voor de hoofdknoppen.

• 26 Zoals het geval is bij Binance Jersey.

• 27 Art. 23c lid 3 Wwft (consultatiewetsvoorstel).

• 28 Art. 3:15d BW.

• 29 Richtlijn 2000/31.

• 30 In de Wft is dit uitgangspunt opgenomen in art. 1:16 en 1:17. Het is onder strikte voorwaarden wel mogelijk voor lidstaten om daar beperkingen in aan te brengen. Daarnaast kan de vraag opkomen of de ‘initiative test’, zoals die van toepassing is op bijv. beleggingsondernemingen, ook van toepassing zal zijn op de partijen die straks onder de Wwft-vergunningplicht vallen.

• 31 Hoewel daaraan wordt gerefereerd in de toelichting in de paragraaf over bestuurderstoetsing, kan dat nog worden verduidelijkt.

• 32 Blijkens de toelichting op de consultatie-wettekst gaat het daarbij om voornemens, handelingen en met name ook antecedenten die het vervullen van de functie in de weg staan. Toelichting consultatiewetsvoorstel, p. 12.

• 33 Art. 23e Wwft (consultatiewetsvoorstel).

• 34 Ik verwijs naar de Final Guidelines – Joint Guidelines under Articles 17 and 18(4) of Directive (EU)2015/849 on simplified and enhanced customer due diligence and the factors credit and financial institutions should consider when assessing the money laundering and terrorist financing risk associated with individual business relationships and occasional transactions (https://eba.europa.eu/documents/10180/1890686/Final+Guidelines+on+Risk+Factors+%28JC+2017+37%29.pdf).

• 35 Art. 1a Wwft. De betreffende persoon is door het aanhouden van de rekening bij de bank immers ook een cliënt van de bank. Nu de bank ook onder de Wwft valt, zal de bank ook een cliëntenonderzoek moeten verrichten.

• 36 In overweging 9 van de vijfde anti-witwasrichtlijn is het volgende opgenomen: ‘om de aan de anonimiteit verbonden risico’s te bestrijden, moeten nationale financiële inlichtingeneenheden (FIE’s) in staat zijn informatie te verkrijgen waarmee ze virtuelevaluta-adressen kunnen koppelen aan de identiteit van de eigenaar van de virtuele valuta’.

• 37 Anders zouden de VPN-providers moeten worden verplicht om op verzoek van de bevoegde toezichthouders de gegevens van de gebruiker te verstrekken, indien zij daartoe wel in staat zijn.

• 38 Bij het gebruik van een mixer wordt de herkomst van de coins verhuld (door de coins te ‘mixen’, zodat de herkomst van de coin niet meer traceerbaar is), hetgeen een indicatie kan zijn voor witwassen. ‘Privacy coins’ zijn virtuele valuta waarbij de traceerbaarheid wordt beperkt door de privacyaspecten van de virtuele valuta. Hierbij kan worden gedacht aan de valuta monero en dash.

• 39 Art. 16 Wwft.

• 40 Art. 1 Wwft.

• 41 Zie www.fiu-nederland.nl/nl/witwas-typologieen-0.

• 42 Art. 20 Wwft.

• 43 Art. 1:1 jo. art. 2:65 Wft.

• 44 Art. 2:66a Wft. Zie in dit verband ook een bericht van de AFM over vergunningsvereisten en cryptofondsen: www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2018/juni/beheerders-bi-vergunningeisen-cryptos.

• 45 Verordening 1286/201 (PRIIPs-verordening). Als voor beleggingsinstellingen en icbe’s de verplichting bestaat essentiële beleggersinformatie (Ebi) ter beschikking te stellen, dan hoeft geen Eid te worden opgesteld, maar dat is niet het geval bij vrijgestelde beleggingsinstellingen.

• 46 Art. 1a Wwft.

• 47 Onder meer omdat er geen sprake is van gepoold kapitaal en/of gepoolde opbrengsten.

• 48 Art. 2:96 Wft.

• 49 Zie hierover ook G.J. Brugman & M. Boulos Jaraisy, Cryptovaluta, wel of niet onder toezicht?, Vakblad Financiële Planning 2018/52, p. 22-24.

• 50 Zie in dit verband ook de tekst in de position paper van de AFM van 24 januari 2018 ten behoeve van de hoorzitting/het rondetafelgesprek cryptocurrencies, waarin in verband met financiële instrumenten ook wordt verwezen naar CFD’s en futures met cryptovaluta als onderliggende waarde, en een brief van de minister van Financiën d.d. 8 maart 2018, met kenmerk 2018-0000033278.

• 51 Art. 2:96 Wft.

• 52 Zie www.ccn.com/breaking-what-crypto-winter-nasdaq-to-launch-bitcoin-futures-market/amp/?__twitter_impression=true.

• 53 Zie www.theice.com/publicdocs/futures_us/exchange_notices/ICE_Futures_US-Notice_BitcoinLaunch20181120.pdf.

• 54 Zie hierover ook het standpunt van de FCA: www.fca.org.uk/news/statements/cryptocurrency-derivatives, en Kamerstukken II 2017/18, 32013, 168.