Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  De laatste jaren zijn er diverse beursvennootschappen bij gekomen die Nederland als vestigingsplaats hebben gekozen en een structuur met meervoudig stemrecht hebben geïntroduceerd. Vaak zijn deze vennootschappen van origine buitenlands. De meest recente voorbeelden zijn, voor zover mij bekend, de grensoverschrijdende juridische fusie van het Italiaanse Exor S.p.A., die uiteindelijk resulteerde in het beursgenoteerde EXOR N.V., en de beursgang van het van origine Duitse trivago N.V.

  Bij EXOR N.V. is, evenals bij de ‘Fiat-drieling’ CNH Industrial N.V., Fiat Chrysler Automobiles N.V. en Ferrari N.V., de mogelijkheid geïntroduceerd om extra stemrecht toe te kennen aan ‘loyale’ aandeelhouders. Dit is anders in de high/low voting stock-structuur van trivago N.V., waarbij door introductie van aandelen met een verschillende nominale waarde verschil in stemrecht verbonden aan die aandelen wordt gecreëerd. Andere voorbeelden van beursvennootschappen met een high/low voting stock-structuur zijn Altice N.V. en Yandex N.V. In het verleden is bij KPNQWest N.V. en Benckiser N.V. een vergelijkbare structuur geïntroduceerd.¹xZie H.M. Parson, High/Low Voting Stock bij beursvennootschappen, V&O 2000, afl. 2, p. 29-32.

  In dit artikel zal ik eerst de kenmerken van de voornoemde vormen van meervoudig stemrecht bespreken (par. 2). Vervolgens zal ik in de paragrafen 2 en 3 ingaan op de juridische ‘haken en ogen’ van beide structuren, waaronder de eventuele strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van aandeelhouders en de vraag of de RNA-beschikking²xHR 18 april 2003, JOR 2003/110, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Rodamco North America/Westfield). van toepassing kan zijn op meervoudig-stemrechtstructuren, nu deze structuren gezien zouden kunnen worden als beschermingsconstructie. Met de RNA-beschikking heeft de Hoge Raad een algemeen toetsingskader voor beschermingsconstructies geformuleerd. Dit toetsingskader omvat – kort gezegd – de volgende elementen: (1) de beschermingsmaatregel moet noodzakelijk zijn om tijdelijk de status quo binnen de vennootschap te bewaren en het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn; (2) het nemen van de beschermingsmaatregel moet noodzakelijk zijn om ruimte te creëren voor verder overleg met de betrokken partijen; en (3) de beschermingsmaatregel moet adequaat en proportioneel zijn, zowel in verhouding tot de onwelgevallige bieder als ten opzichte van de aandeelhouders. Indien de in de RNA-beschikking geformuleerde norm van toepassing zou zijn op meervoudig-stemrechtstructuren, dan zou de Ondernemingskamer kunnen besluiten aan deze structuren geheel of gedeeltelijk hun beoogde effect, te weten differentiatie in stemrecht, te ontnemen. Dit zou uiteraard de effectiviteit van deze structuren ondermijnen. Daarna zal ik in paragraaf 4 de twee in de praktijk gebruikte structuren tegenover elkaar zetten en afzetten tegen de economische werkelijkheid, waarbij ik tevens inga op de kritiek die met name door de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en Eumedion op deze structuren is geuit. Meervoudig-stemrechtstructuren beïnvloeden volgens hen het Nederlandse beleggingsklimaat negatief. In dit kader stelt Abma dat loyaliteitsaandelen kunnen leiden tot een lage liquiditeit. Bezien zal worden of deze veronderstelling juist is, en zo ja, of dit werkelijk nadelig is.
  De centrale vraag is of de invoering van meervoudig stemrecht bij Nederlandse beursvennootschappen op bezwaren stuit.³xDe discussie omtrent differentiëring in rechten van verschillende (groepen) aandeelhouders is niet nieuw. Tien jaar geleden maakte Koninklijke DSM N.V. (DSM) haar voornemen tot introductie van loyaliteitsdividend bekend. Zoals bekend is dit voornemen gestrand na een door een groep Amerikaanse beleggingsfondsen geëntameerde enquêteprocedure (Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007/118, m.nt. Brink (DSM)). De in het belang der wet ingestelde cassatie heeft hier geen verandering in gebracht (HR 14 december 2007, NJ 2008/105, m.nt. Maeijer (DSM)). Deze vraag belicht ik in beginsel vanuit juridisch perspectief, maar ik zal, zoals hiervoor reeds aangegeven, ook ingaan op enkele economische aspecten die in dit verband van belang zijn (par. 5). Ik sluit af met een conclusie (par. 6).

• 2 Kenmerken van de in de praktijk toegepaste vormen van meervoudig stemrecht

  Zowel de high voting aandelen in een high/low voting stock-structuur als loyaliteitsaandelen hebben als doel om (een) bepaalde aandeelhouder(s) extra stemrecht te geven. Het voornaamste verschil tussen beide instrumenten is dat een aandeelhouder slechts in aanmerking komt voor loyaliteitsaandelen wanneer hij zijn ‘loyaliteit’ heeft bewezen door gedurende een bepaalde periode aandeelhouder te zijn, terwijl bij een high/low voting stock-structuur de duur van het aandeelhouderschap in beginsel niet relevant is om high voting aandelen te kunnen verwerven.

  2.1 High/low voting stock

  Ingevolge art. 2:92 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) zijn voor zover bij de statuten niet anders is bepaald aan alle aandelen van een naamloze vennootschap in verhouding tot hun (nominale) bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. Daarnaast komt op basis van art. 2:118 lid 1 BW aan iedere aandeelhouder ten minste één stem toe. Indien het maatschappelijk kapitaal van een naamloze vennootschap in aandelen met eenzelfde nominale waarde is verdeeld, kan iedere aandeelhouder zoveel stemmen uitbrengen als hij aandelen heeft. Echter, door in de statuten te voorzien in verschillende soorten aandelen met een verschillende nominale waarde kan men bewerkstelligen dat de houder van het ene aandeel meer stemmen kan uitbrengen dan de houder van een ander aandeel.⁴xZie art. 2:118 lid 2 en 3 BW. In deze bijdrage zal de mogelijkheid om van het evenredig stemrecht af te wijken op basis van lid 4 en 5 van art. 2:118 BW niet worden besproken. Het aandeel met de laagste nominale waarde geeft in een dergelijke structuur recht op één stem en het aantal stemmen dat kan worden uitgebracht op het aandeel met de hogere nominale waarde is gelijk aan de nominale waarde van het aandeel gedeeld door de nominale waarde van het aandeel met de laagste nominale waarde.

  In beginsel is de nominale waarde van een aandeel niet alleen van invloed op het aantal stemmen dat op het aandeel kan worden uitgebracht, maar bepaalt de verplichte storting op het nominale bedrag van de aandelen ook het winstbedrag dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd. Statutair kan hier echter van worden afgeweken.⁵xZo volgt uit art. 2:105 lid 6 BW. Vennootschappen met een high/low votingstock-structuur beogen over het algemeen een onderscheid aan te brengen in het aantal op de aandelen uit te brengen stemmen en niet op de aan de aandelen verbonden winstrechten. De statuten van dergelijke vennootschappen zullen derhalve voorzien in een statutaire regeling die bewerkstelligt dat op zowel de low voting stock als de high voting stock een gelijk bedrag of waarde wordt uitgekeerd.⁶xZie bijv. art. 30.10 van de statuten van Altice N.V. en art. 27 lid 3 van de statuten van Yandex N.V. Anders dan Buirma lijkt te stellen, is het teneinde gelijke winstrechten op zowel de low voting stock als de high voting stock te bewerkstelligen niet noodzakelijk dat de kapitaalinbreng op high voting stock en low voting stock (vrijwel) gelijk is.⁷xM.P. Buirma, High/Low Voting Stock – een nieuwe trend?, TOP 2016/99. Wel zal dat, zoals Buirma terecht opmerkt, noodzakelijk zijn wanneer men eenzelfde uitgiftekoers voor de high voting stock en low voting stock wil bewerkstelligen. Nu op grond van het eerste lid van art. 2:80 BW bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort, zal de nominale waarde van de high voting stock bepalend zijn voor de berekening van het bedrag dat op de low voting stock zal moeten worden gestort.⁸xBedongen kan worden dat een deel, ten hoogste drie vierde, van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Indien het verschil in nominale waarde tussen de high voting stock en low voting stock relatief groot is, kan het bedrag aan agio dat op de low voting stock gestort dient te worden fors zijn. In dit verband merk ik op dat ingevolge het tweede lid van art. 2:105 BW de naamloze vennootschap slechts uitkeringen aan haar aandeelhouders kan doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Teneinde het gebonden vermogen zo laag mogelijk te houden, verdient het dan ook aanbeveling om – indachtig het wenselijke verschil in aantal op de aandelen uit te brengen stemmen – de nominale waarde op zowel de high voting stock als de low voting stock zo laag mogelijk te houden. Om een voorbeeld te geven: wil men een verschil van negen stemmen bewerkstelligen, dan kan een vennootschap aandelen met een nominale waarde van 1 eurocent uitgeven en aandelen met een nominale waarde van 10 eurocent. Eenzelfde effect zou kunnen worden bewerkstelligd met aandelen van respectievelijk een nominale waarde van € 1 en € 10. Het gebonden vermogen is dan echter aanmerkelijk hoger.

  Een bijkomend argument om te kiezen voor een lage nominale waarde kan er bij beursvennootschappen in zijn gelegen dat in geval van een lage beurskoers aandelenomissies mogelijk blijven zonder dat eerst een statutenwijziging is vereist teneinde een nominale waarde te creëren die lager is dan de beurskoers.

  De nominale waarde is niet alleen van invloed op het aantal stemmen verbonden aan een aandeel, maar ook op bepaalde governanceaspecten die aan het aandeel zijn verbonden, waaronder het enquêterecht en het agenderingsrecht. Een lage nominale waarde kan tot gevolg hebben dat de gang naar de Ondernemingskamer door middel van een door aandeelhouders geïnitieerde enquêteprocedure wordt bemoeilijkt. Immers, om een enquêteprocedure te kunnen starten dienen aandeelhouders bij een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen ten minste een tiende gedeelte van het stemrecht te kunnen uitbrengen, terwijl dit bij een geplaatst kapitaal van boven de € 22,5 miljoen een honderdste behoeft te zijn.⁹xArt. 2:346 lid 1 onder b en c BW. Naast degenen die 10% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen, kunnen zij die rechthebbende zijn op aandelen of certificaten van aandelen die een bedrag van nominaal € 225.000 vertegenwoordigen een enquêteprocedure starten bij een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen. Het agenderingsrecht komt toe aan een of meer aandeelhouders die gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigen.¹⁰xArt. 2:114a BW. Naarmate het verschil in nominale waarde tussen de high voting en low voting aandelen toeneemt, wordt dit agenderingsrecht meer illusoir voor kleine aandeelhouders.¹¹xDe wetgever lijkt dit ‘mankement’ van het enquêterecht overigens te willen repareren. Verwezen wordt in dit verband naar de voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht van minister Sander Dekker van 20 december 2018 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.

  Zoals door Buirma reeds is opgemerkt, kan een high/low voting stock-structuur zowel voorafgaande aan de beursnotering als na de beursgang worden geïmplementeerd.¹²xBuirma 2016. Implementatie van de structuur bij de beursgang is het eenvoudigst. Investeerders zijn dan vanaf het begin bekend met de structuur en weten waar ze ‘instappen’. Bovendien zou een oprichter/grootaandeelhouder bij een introductie van een high/low voting stock-structuur voorafgaand aan een beursnotering ervoor kunnen kiezen de high voting stock zelf te houden en slechts low voting stock aan het publiek aan te bieden. Voorts zou er nog voor kunnen worden gekozen slechts de low voting stock tot de notering toe te laten. Dit is bijvoorbeeld bij trivago N.V. gebeurd. De grootaandeelhouder en de oprichter houden alle high voting aandelen, die niet tot de notering zijn toegelaten, terwijl de low voting aandelen aan het publiek zijn aangeboden. Het is ook mogelijk een high/low voting stock-structuur te introduceren wanneer de vennootschap reeds genoteerd is. Dit wordt ook wel aangeduid als een midstream-introductie. Een introductie van een high/low voting stock-structuur na de beursgang is gecompliceerder, aangezien de aandelen niet langer enkel in handen zijn van de grootaandeelhouder/oprichter en ten aanzien van alle aandeelhouders het gelijkheidsbeginsel in acht genomen dient te worden. Op dit gelijkheidsbeginsel zal ik later nader ingaan.

  Een van de bekendste voorbeelden van een beursvennootschap met een high/low voting stock-structuur is Altice N.V.¹³xNaast High/Low Voting Stock kent het maatschappelijk kapitaal van Altice N.V. ook nog twee klassen preferente aandelen, die ik in dit artikel buiten beschouwing laat. Deze vennootschap is het ‘product’ van een grensoverschrijdende juridische fusie tussen het aan Euronext Amsterdam genoteerde Luxemburgse Altice S.A., als verdwijnende vennootschap, met een besloten vennootschap, die vervolgens is omgezet in Altice N.V. In het kader van de fusie kregen aandeelhouders voor ieder aandeel in Alice S.A. in beginsel drie gewone aandelen A, met een nominale waarde van 1 eurocent, en één gewoon aandeel B, met een nominale waarde van 25 eurocent. Zowel de aandelen A als de aandelen B worden verhandeld op Euronext Amsterdam. Aan de minderheidsaandeelhouders van Altice S.A. werd de mogelijkheid geboden in het kader van de fusie in plaats van voor de normale vergoeding van drie gewone aandelen A en één gewoon aandeel B te kiezen voor vier aandelen A. De hen in beginsel toekomende aandelen B zouden ingeval een dergelijke keuze werd gemaakt, worden geruild met een gelijk aantal aandelen A waarop de grootaandeelhouder was gerechtigd in het kader van de fusie.¹⁴xPar. 7.5.4 van het Information Memorandum met betrekking tot de fusie tussen Altice N.V. en Altice S.A., d.d. 26 juni 2015. De verwachting was dat de aandelen B minder liquide zouden zijn in verband met hun geringere aantal en aandeelhouders derhalve veelvuldig gebruik zouden maken van deze regeling, met als gevolg dat de grootaandeelhouder meer stemrechten zou verwerven. Naast de hiervoor beschreven ruilmogelijkheid bevatten de statuten van Altice N.V. de mogelijkheid om high voting stock te converteren in low voting stock. Bij conversie is in beginsel de nominale waarde maatgevend voor de hoeveelheid aandelen die uit de conversie voortkomen. In het geval van conversie van een aandeel B in een aandeel A heeft een aandeelhouder recht op 25 aandelen A. Conversie zou dan echter leiden tot te veel aandelen A en niet het beoogde effect hebben. Het beoogde effect is het vergroten van de ‘voting power’ van de grootaandeelhouder, terwijl de economische rechten voor de converterende aandeelhouder gelijk blijven.¹⁵xImmers, wanneer de statuten voorzien in een statutaire regeling die bewerkstelligt dat op zowel de Low Voting Stock als de High Voting Stock een gelijk bedrag of waarde wordt uitgekeerd, zou de aanspraak van een aandeelhouder na conversie van aandelen A in aandelen B 24 keer zo groot worden. Daarnaast zou het totaal aantal uit te kunnen oefenen stemmen gelijk blijven (zowel in absolute zin als in relatieve zin (het aantal op aandelen A uit te kunnen oefenen stemmen ten opzichte van het aantal op aandelen B uit te kunnen oefenen stemmen)). Dit probleem is opgelost door in de statuten de verplichting op te nemen om 24 van de 25 uit conversie verkregen low voting aandelen om niet aan de vennootschap over te dragen. Op deze manier leidt conversie niet tot een groter aantal uitstaande aandelen en wordt de voting power van de grootaandeelhouder in relatieve zin vergroot, terwijl de economische rechten voor betrokken partijen gelijk blijven.¹⁶xArt. 14.1 en 14.2 van de statuten van Altice N.V.

  2.2 Loyaliteitsaandelen

  Naast de high/low voting stock-structuur worden loyaliteitsaandelen in de praktijk toegepast om meervoudig stemrecht te creëren. In een structuur met loyaliteitsaandelen wordt loyaliteit van de aandeelhouder beloond met extra zeggenschap. Voorwaarde voor verwerving van loyaliteitsaandelen is dat de aandelen worden ingeschreven in een loyaliteitsregister. Met de inschrijving in het loyaliteitsregister worden de aandelen geblokkeerd en zijn ze niet langer ter beurze verhandelbaar. Deze blokkering geschiedt door de gewone aandelen giraal op een speciale effectenrekening (blocked account) te plaatsen. Voldoet een aandeelhouder aan de voorwaarden, dan krijgt hij naast ieder gewoon aandeel een loyaliteitsaandeel.

  Bij de vennootschappen met loyaliteitsaandelen konden deze aandelen voorafgaand aan de beursnotering worden verkregen of nadien, wanneer de onderliggende gewone aandelen gedurende een onafgebroken termijn in bezit zijn geweest van dezelfde aandeelhouder of een toegestane opvolger. Onder bepaalde voorwaarden, onder meer in het geval van een change of control op het niveau van de aandeelhouder en wanneer de aandeelhouder de onderliggende gewone aandelen wil verhandelen, is de aandeelhouder verplicht zijn loyaliteitsaandelen in te leveren. De loyaliteitsaandelen zijn niet ter beurze verhandelbaar. Zowel de verkrijging als de teruglevering van loyaliteitsaandelen geschiedt om niet. Volstorting van nieuw uit te geven loyaliteitsaandelen vindt plaats ten laste van een speciaal daarvoor gevormde kapitaalreserve.

  CNH Industrial N.V., Fiat Chrysler Automobiles N.V. en Ferrari N.V. hebben een structuur waarbij de nominale waarde van de loyaliteitsaandelen gelijk is aan die van de gewone aandelen en beide geven recht op één stem. Om voor loyaliteitsaandelen in aanmerking te komen dienen de onderliggende gewone aandelen gedurende een periode van drie jaar onafgebroken in het loyaliteitsregister te zijn opgenomen.¹⁷xDaarnaast konden aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden in het kader van de fusies voorafgaande aan de beursnoteringen van genoemde vennootschappen loyaliteitsaandelen verwerven. Zie hierover M. van Olffen, Nederlandse loyaliteitsaandelen met een Frans sausje, Ondernemingsrecht 2013/67 met betrekking tot CNH Industrial N.V. Een expliciete wettelijke mogelijkheid tot introductie van winstrechtloze aandelen kennen we (nog) niet bij de naamloze vennootschap. Echter, de houders van loyaliteitsaandelen zullen geen dividend ontvangen op hun loyaliteitsaandelen. Teneinde aan de wettelijke vereisten te voldoen wordt er een separate dividendreserve aangehouden voor de loyaliteitsaandelen. Aan deze reserve wordt een minimaal bedrag van de winst gealloceerd. De loyaliteitsaandelen zijn niet gerechtigd tot enige andere reserve van de vennootschap en slechts het bestuur, gevolgd door een besluit van de algemene vergadering van houders van loyaliteitsaandelen, kan besluiten de separate dividendreserve geheel of gedeeltelijk uit te keren. Daarnaast hebben de loyaliteitsaandelen een achtergestelde positie ten opzichte van de gewone aandelen in het geval van een liquidatie van de vennootschap. Door deze statutaire regeling zijn de facto winstrechtloze aandelen gecreëerd. Het moge duidelijk zijn dat het eenvoudiger zou zijn geweest indien een structuur met loyaliteitsaandelen zou kunnen worden opgetuigd als de wet expliciet zou voorzien in de mogelijkheid tot introductie van winstrechtloze aandelen.

  EXOR N.V. kent niet een structuur waarbij de nominale waarde en derhalve het stemrecht van de loyaliteitsaandelen gelijk is aan die van de gewone aandelen, maar heeft gekozen voor een hybride vorm die tevens elementen uit de high/low voting stock-structuur in zich heeft. De structuur van EXOR N.V. is min of meer gelijk aan die van CNH Industrial N.V., Fiat Chrysler Automobiles N.V. en Ferrari N.V., met dien verstande dat er naast de gewone aandelen, met een nominale waarde van 1 eurocent, twee verschillende klassen loyaliteitsaandelen zijn gecreëerd, de ene met een nominale waarde van 4 eurocent en de andere met een nominale waarde van 9 eurocent. Aan deze aandelen komen respectievelijk een, vier en negen stemmen toe. Evenals bij de andere vennootschappen is het dividendrecht op de loyaliteitsaandelen verwaarloosbaar. Om voor loyaliteitsaandelen met vier stemrechten in aanmerking te komen dienen de onderliggende gewone aandelen gedurende een periode van vijf jaar onafgebroken in het loyaliteitsregister te zijn opgenomen, en om voor loyaliteitsaandelen met negen stemrechten in aanmerking te komen bedraagt deze periode tien jaar. Een loyaliteitsaandeel met vier stemrechten converteert in dit kader nadat het gewone aandeel tien jaar is ingeschreven in het loyaliteitsregister automatisch in een loyaliteitsaandeel met negen stemrechten.

  Het is mogelijk te spelen met de regels omtrent bewezen loyaliteit. De structuur kan zo worden opgetuigd dat registratie en blokkering van de gewone aandelen voor een onafgebroken periode van een nader bepaald aantal jaren noodzakelijk is, alvorens het recht ontstaat om loyaliteitsaandelen te verwerven. Men kan echter ook alle aandeelhouders het recht toekennen om loyaliteitsaandelen te verkrijgen, met dien verstande dat het loyaliteitsaandeel moet worden ingeleverd indien het corresponderende gewone aandeel wordt vervreemd en loyaliteitsrechten niet opnieuw kunnen worden opgebouwd door een verkrijger van de gewone aandelen. In het laatste geval wordt de mogelijkheid voor een later toetredende (activistische) aandeelhouder om additionele zeggenschap op te bouwen uitgesloten.

• 3 Meervoudig stemrecht en het gelijkheidsbeginsel

  Anders dan in bijvoorbeeld Italië, Frankrijk en sinds kort België ontbreekt in Nederland een wettelijke regeling voor loyaliteitsaandelen.¹⁸xZie A.A. Bootsma, Loyaliteitsstemrecht naar Italiaans recht en bij Fiat Chrysler Automobiles NV, Ondernemingsrecht 2015/5; J.M. de Jongh, Het loyaliteitsstemrecht. Een terreinverkenning, Ondernemingsrecht 2009/105. Hoewel er nog enige juridische onzekerheid heerst,¹⁹xZie A.A. Bootsma, Loyaliteitsdividend, bijzondere stemrechtaandelen en de positie van minderheidsaandeelhouders. Misstream or IPO introduction, that’s the question, MvO 2016, afl. 7, p. 151-160, voetnoot 22 en de daarin opgenomen verwijzingen. durft men het in de praktijk toch aan en acht men het vennootschapsrecht voldoende flexibel voor de introductie van een dergelijke structuur.²⁰xZie M. van Olffen, Toch loyaliteitsaandeel en dat is een goede zaak. Zeven jaar na mislukte poging van DSM alsnog loyaliteitsaandelen in Nederland, Het Financieele Dagblad 23 mei 2013, p. 11. Bij het ontbreken van een wettelijke grondslag zal de juridische geoorloofdheid van een dergelijke constructie dienen te worden getoetst aan het in het tweede lid van art. 2:92 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel.

  Zoals hiervoor aangegeven, zijn op grond van art. 2:92 lid 1 BW aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen verbonden. In het tweede lid is neergelegd dat de naamloze vennootschap haar aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op gelijke wijze moet behandelen. Het vennootschappelijke gelijkheidsbeginsel is geen absoluut beginsel.²¹xZie ook A. Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002/199 en A.A. Bootsma, Financiële prikkers voor aandeelhouders. Tot waar mag het gelijkheidsbeginsel worden gebogen?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 37. Uit het Verenigde Bootlieden-arrest volgt dat afwijking van het gelijkheidsbeginsel is toegestaan indien aandeelhouders zich niet in gelijke omstandigheden bevinden, dan wel er een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling aanwezig is.²²xHR 31 december 1993, NJ 1994/436 (Verenigde Bootlieden).

  Het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel heeft een Europeesrechtelijke oorsprong en diende ter implementatie van art. 42 van de tweede EG-richtlijn over kapitaalbescherming²³xTweede Richtlijn (77/91/EEG), PbEG 1977, L 26. Ingevolge art. 42 van deze richtlijn dienen de lidstaten voor de toepassing van de richtlijn een gelijke (be)handeling van aandeelhouders die zich in identieke situaties bevinden te waarborgen. en is nader ingekleurd als gevolg van de invoering van de Richtlijn aandeelhoudersrechten.²⁴xRichtlijn 2007/36/EG van 11 juli 2007, PbEU 2007, L 184/17. In art. 4 van de Richtlijn aandeelhoudersrechten is bepaald dat de vennootschap zorg dient te dragen voor een gelijke behandeling van alle aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden wat betreft de deelneming aan en uitoefening van stemrechten in de algemene vergadering. In de memorie van toelichting van het implementatiewetsontwerp merkte de minister op dat het BW met art. 2:92 lid 2 reeds in overeenstemming is met de richtlijn.²⁵xKamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 4. Hierna zal ik ingaan op het gelijkheidsbeginsel in relatie tot (de introductie van) dual class aandelenstructuren, waarbij ik dit beginsel eerst zal behandelen in relatie tot de high/low voting stock-structuur en vervolgens in relatie tot een structuur met loyaliteitsaandelen.

  Relevant is hoe bij de implementatie van een high/low voting stock-structuur zal worden omgegaan met de (diverse) zittende aandeelhouders. Indien de zittende aandeelhouders gelijk worden behandeld en, zoals in het geval van Altice N.V., alle aandeelhouders naar rato van hun aandelenbezit een gelijk aantal high en low voting aandelen krijgen, maar ook wanneer alle zittende aandeelhouders enkel high voting aandelen krijgen, leidt dit naar mijn mening niet tot overtreding van art. 2:92 lid 2 BW. De introductie van een high/low voting stock-structuur zal daarnaast niet leiden tot strijd met het bepaalde in art. 2:92 lid 1 BW, nu dit artikel immers voorziet in de mogelijkheid om aandelen met een verschillende nominale waarde en daarmee verschillende stemrechtverhoudingen te creëren.

  Bij een structuur met loyaliteitsaandelen rijst eveneens de vraag of een dergelijke structuur in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Indien alle aandeelhouders gelijke mogelijkheden hebben om hun aandelen te laten registreren in het loyaliteitsregister worden ze op dit punt niet ongelijk behandeld. Een eenmaal geregistreerde aandeelhouder wordt weliswaar anders behandeld dan een niet-geregistreerde aandeelhouder, maar hier geldt dat deze zich in een andere situatie bevindt. Zo kunnen de niet-geregistreerde aandeelhouders hun aandelen eenvoudiger verhandelen, nu deze aandeelhouders hun aandelen niet eerst hoeven uit te schrijven uit het loyaliteitsregister teneinde de blokkering ten aanzien van de verhandelbaarheid op te kunnen heffen. Ik acht hiervoor ook een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, namelijk het parallel laten lopen van het belang van de vennootschap met dat van de aandeelhouders, welk belang is gericht op langetermijnwaardecreatie²⁶xPrincipe 1.1 van de Corporate Governance Code. en het bevorderen van een stabiele aandeelhoudersbasis. Op basis van een analoge toepassing van het DSM-arrest²⁷xHR 14 december 2007, NJ 2008/105, m.nt. J.M.M. Maeijer (DSM). kan men naar mijn idee concluderen dat ook de Hoge Raad geen bezwaren zou moeten hebben tegen een structuur met loyaliteitsaandelen. In het DSM-arrest speelde onder meer de vraag of loyaliteitsdividend in strijd was met art. 2:92 lid 1 BW. De Hoge Raad stelde in dit verband dat genoemd artikel niet dwingend voorschrijft dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 BW verzet zich daarom niet tegen loyaliteitsdividend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel. De voorgaande overweging van de Hoge Raad interpreteer ik zo dat loyaliteitsdividend in strijd zou kunnen komen met het gelijkheidsbeginsel, maar dat dat niet altijd zo behoeft te zijn. Een parallel kan op dit punt worden getrokken met loyaliteitsaandelen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel zou sprake kunnen zijn wanneer er voor verschillende aandeelhouders afwijkende registratievereisten gelden, als gevolg waarvan het voor de ene aandeelhouder lastiger zou zijn of langer zou duren om zijn aandelen te doen laten registreren. Dit is bij de besproken vennootschappen die een structuur met loyaliteitsaandelen kennen niet het geval. Echter, een uiteindelijk oordeel ten aanzien van eventuele schending van het gelijkheidsbeginsel is aan het Europees Hof, nu dit beginsel zijn oorsprong vindt in de eerdergenoemde tweede EG-richtlijn over kapitaalbescherming.

  Met verwijzing naar het Verenigde Bootlieden-arrest rijst vervolgens de vraag waar de grenzen liggen ten aanzien van de redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling bij een structuur van loyaliteitsaandelen. Anders gezegd, hoever mag men gaan in het belonen van loyale aandeelhouders? Hoeveel extra stemmen mag een loyale aandeelhouder redelijkerwijs krijgen en wat is een redelijke termijn waarna men als aandeelhouder aanspraak kan maken op loyaliteitsaandelen? Deze vragen zijn niet eenvoudig te beantwoorden. Bij de beantwoording van deze vragen komt de vennootschap echter een zekere beoordelingsvrijheid toe.²⁸xAldus ook A-G Timmermans in zijn conclusie bij het DSM-arrest, nr. 3.56 en 3.58. Elementen die in dit verband kunnen worden meegewogen, zijn de aandeelhoudersstructuur van de vennootschap, inclusief de noodzaak zich te wapenen tegen activistische aandeelhouders, maar ook de hierna in paragraaf 5 te bespreken conclusies uit onderzoek naar de liquiditeit van aandelen²⁹xDe liquiditeit geeft weer hoe makkelijk het is om een aandeel of ander effect te kopen of verkopen. Een aandeel is liquide als er voldoende kopers en verkopers zijn om een redelijk handelsvolume te waarborgen. bij vennootschappen met loyaliteitsaandelen en de mogelijke positieve impact op de corporate governance en performance van de vennootschap. Daarnaast is het aan de aandeelhouders om te bepalen wat voor hen acceptabel is. Zoals De Brauw opmerkte, zullen bij een onderneming die het te bont maakt de investeerders weglopen.³⁰xZie C.J.C. de Brauw, N.V.’s met een beursnotering buiten Nederland; een internationaal perspectief op het Nederlandse model, in: G. van Solinge e.a., Nederland, het Delaware van Europa? (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 135), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 205. In dit verband verdient het vermelding dat de indexprovider FTSE Russell naar aanleiding van de IPO van Snap Inc. in 2017 een consultatie onder indexgebruikers en andere stakeholders heeft gehouden.³¹xFTSE Russell Voting rights consultation, mei 2016 (ftserussell.com). Zie uitgebreid over Snap Inc. en stemrechtloze aandelen A.A. Bootsma & T.A. Keijzer, Snap Inc.: de eerste beursgang met stemrechtloze aandelen in de V.S., Ondernemingsrecht 2017/68. De vraag was of er een minimum free float-percentage zou moeten komen ten aanzien van het stemrecht in een beursvennootschap. Op grond van het resultaat van de consultatie heeft FTSE Russell besloten een minimum free float-percentage van 5% van de stemrechten te hanteren voor de opname van nieuwe beursvennootschappen in de standaard FTSE Russell-indices. Deze regel is per september 2017 ingegaan en is in beginsel niet van toepassing op reeds in indices opgenomen ondernemingen. Deze ondernemingen hebben tot september 2022 de tijd hun governance aan te passen.³²xZie www.ftse.com/products/downloads/FTSE_Russell_Voting_Rights_Consultation_Next_Steps.pdf en www.ftse.com/products/index-notices/home/getmethodology/?id=2336290. Genoemde ontwikkeling kan nadelig zijn voor vennootschappen die een structuur met meervoudig stemrecht hebben. Vaak is bij deze vennootschappen de free float van het stemrecht namelijk beperkt, nu het overgrote deel van het stemrecht in veel gevallen in handen is van de grootaandeelhouder. Ook MSCI, samensteller van veelgebruikte beursindices, overwoog aandelen met ongelijk stemrecht aan te pakken en heeft in dat kader een consultatiedocument gepubliceerd. MSCI wilde dat aandeelhouders zo veel mogelijk gelijke stemrechten hebben, waarbij één aandeel recht geeft op één stem. Bij fondsen waar het stemrecht ongelijk over de aandeelhouders is verdeeld, zou een korting volgen op de weging in de index.³³xJ. Dobber, Afwaardering dreigt voor Nederlandse aandelen vanwege beschermingsconstructies, Het Financieele Dagblad 3 februari 2018, p. 3. Vele beleggers gebruiken de MSCI Wereldindex als graadmeter voor hun beleggingen. Neemt het gewicht van een bedrijf in die index af, dan zouden ze kunnen besluiten hun beleggingen te verkopen.³⁴xZie ook Dobber 2018, p. 3 en J.M. de Jongh, Aanpassing MSCI-indices bij dual class shares, Ondernemingsrecht 2018/47. Eind oktober 2018 heeft MSCI echter laten weten beursvennootschappen die afwijken van het ‘one share-one vote’-principe toch geen lagere weging te geven.³⁵xZie www.msci.com/documents/10199/238444/PR_Voting_Results.pdf/0b548379-fbe7-71c7-b392-7140b2215cc9. Volgens MSCI zijn internationale institutionele beleggers te verdeeld over de vraag of beursvennootschappen met meervoudig stemrecht door indexaanbieders anders moeten worden behandeld. MSCI erkent anderzijds wel het toenemende belang van stemrechten voor veel investeerders en zal indices creëren waarin specifiek de stemrechten zullen worden meegewogen.

  Na de introductie van een meervoudig-stemrechtstructuur zal tussen de vennootschap en haar aandeelhouders alsmede tussen de aandeelhouders onderling de in art. 2:8 BW neergelegde redelijkheid en billijkheid gelden. Zoals ook Buirma stelt, zou voor de inkleuring van deze norm bij beursvennootschappen met een meervoudig-stemrechtstructuur de jurisprudentie over de positie van minderheidsaandeelhouders naar analogie kunnen worden toegepast.³⁶xBuirma 2016. Relevante jurisprudentie in dit kader is onder meer: HR 14 september 2007, JOR 2007/237 en HR 14 september 2007, JOR 2007/239 (Versatel-uitspraken). Daarbij komt dat voor beursvennootschappen geldt dat de Corporate Governance Code de norm van redelijkheid en billijkheid nader kan inkleuren.³⁷xHR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO). Toepassing van deze jurisprudentie zal ertoe leiden dat vennootschappen met een dergelijke aandelenstructuur alsmede de (meerderheids)aandeelhouders van high voting stock dan wel loyaliteitsaandelen jegens de houders van low voting stock, dan wel degenen die geen loyaliteitsaandelen houden de nodige zorgvuldigheid zullen moeten betrachten. Mijns inziens is eventuele strijd met de redelijkheid en billijkheid niet aan de orde door het toepassen van de structuur zelf. Strijd met de redelijkheid en billijkheid zou echter wel kunnen ontstaan indien een grootaandeelhouder misbruik van zijn positie maakt, die hij heeft verkregen als gevolg van de door de grootaandeelhouder gehouden high voting aandelen of loyaliteitsaandelen. In dit kader verwijs ik wederom naar de jurisprudentie over de positie van minderheidsaandeelhouders.³⁸xZie ook HR 14 september 2007, JOR 2007/239 (Versatel) en Hof Amsterdam (OK) 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2899, RO 2014/70 (Xeikon). De te betrachten zorgvuldigheid zal in dat kader in beginsel niet verder behoeven te strekken dan bij een beursvennootschap die maar één klasse aandelen kent, mits bij de introductie van de meervoudig-stemrechtstructuur de zittende aandeelhouders gelijk zijn behandeld. Een aandeelhouder die later instapt, weet waar hij aan toe is en behoeft in dit kader geen extra bescherming.

• 4 Dual class aandelen als beschermingsconstructie

  In haar rapport over het boekjaar 2014 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code onderzoek laten verrichten naar beschermingsmaatregelen. Daarbij maakt de Monitoring Commissie een onderscheid tussen traditionele beschermingsmaatregelen (beschermingspreferente aandelen, certificering van aandelen, prioriteitsaandelen, toepassing van het structuurregime) en andere maatregelen waar een beschermend effect van uit kan gaan, zoals bijzondere goedkeuringsrechten van commissarissen, dual class aandelen en bijzondere stemrechtregelingen.³⁹xMonitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, www.commissiecorporategovernance.nl/download/?id=2766, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam d.d. 4 september 2015.

  Uit het rapport blijkt onder meer dat de trend van het afnemen van het aantal traditionele beschermingsmaatregelen sinds 2009 enigszins afvlakt. Wat betreft andere maatregelen van bescherming signaleert de Monitoring Commissie twee ontwikkelingen. De eerste ontwikkeling betreft de directe of indirecte vertegenwoordiging van grootaandeelhouders in de raden van commissarissen van vennootschappen. Dit komt met name, maar niet uitsluitend, voor bij vennootschappen met een notering aan Euronext Amsterdam. De tweede ontwikkeling betreft het gebruik van regelingen van meervoudig stemrecht voor (groot)aandeelhouders. Dit komt met name, maar niet uitsluitend, voor bij vennootschappen met een notering buiten Nederland, aldus de Monitoring Commissie.

  Het toegenomen gebruik van meervoudig stemrecht is ook geconstateerd door Eumedion.⁴⁰xEumedion, Position Paper. Positie minderheidsaandeelhouders in ondernemingen met een controlerende aandeelhouder, 28 juni 2016. In de door Eumedion gepubliceerde position paper valt te lezen dat tussen 2010 en 2016 het aantal AEX-vennootschappen dat een aandeelhouder kent met een wezenlijk aandelenbelang (gedefinieerd als een belang van tussen de 10% en 30% van de stemrechten) met ongeveer 50% is gestegen. Ook blijkt dat in 2016 in totaal 48% (>30% van de stemrechten) van de beursvennootschappen met een statutaire zetel in Nederland een controlerende aandeelhouder had, terwijl dit percentage in 2005 slechts 23% was. Het percentage ligt met 63% voor Nederlandse vennootschappen met een notering in het buitenland nog een stuk hoger. Hoewel in veel gevallen het stemrecht van de controlerende aandeelhouder het ingebrachte kapitaal reflecteert, is er een aantal vennootschappen dat in grote meerderheid buiten Nederland is genoteerd waar de zeggenschap van de controlerende aandeelhouder uit de pas loopt met het ingebrachte kapitaal als gevolg van de introductie van loyaliteitsaandelen of een high/low voting stock-structuur (zie tabel 1).

  Tabel 1 Overzicht (selectie) differentiatie kapitaalbelang en stemrecht beursvennootschappen als gevolg van een meervoudig stemrecht structuur

  Vennootschap	Effectenbeurs	Kapitaalbelang oprichter (economische gerechtigdheid)	Stembelang oprichter
  Altice N.V.: aandelen A (1 stem) en aandelen B (10 stemmen)	Euronext Amsterdam	45% (Patrick Drahi)	70%
  EXOR N.V.: bijzonder stemrecht	Borsa Italiana	53% (Agnelli-familie)	53%a
  Ferrari N.V.: bijzonder stemrecht	New York Stock Exchange en Borsa Italiana	33% (Agnelli-familie en Ferrari-familie)	48%

  ^a Recht op loyaliteitsaandelen wanneer onderliggende aandelen voor een periode van vijf jaar zijn ingeschreven in het loyaliteitsaandeelhoudersregister.
  Bron: AFM-registers ‘goedgekeurde prospectussen’, ‘geplaatst kapitaal uitgevende ondernemingen’ en ‘substantiële deelnemingen en bruto shortposities’, jaarverslagen en andere publieke informatie van de betreffende vennootschappen. Afwijkend stemrecht/kapitaalinbreng als gevolg van financieringspreferente aandelen is niet meegerekend.

  Aandeelhouders met een wezenlijk aandelenbelang zijn, wanneer men voornemens is een openbaar bod uit te brengen, altijd een partij om rekening mee te houden. Bij de in het onderstaande overzicht opgenomen vennootschappen kunnen deze aandeelhouders, die over het algemeen bestaan uit de oprichters, eventueel aangevuld met management,⁴¹xZie ook J.W. Hoevers & V. Lee, Analysis of the successful 2015/2016 IPO season, Ondernemingsrecht 2017/24. met (vrijwel) eenzelfde kapitaalinbreng als houders van low voting stock dan wel aandeelhouders zonder loyaliteitsaandelen meer controle uitoefenen op de algemene vergadering en zullen daarmee meer macht hebben binnen de vennootschap.

  Dit maakt dergelijke kapitaalstructuren tot aantrekkelijke beschermingsconstructies.⁴²xZie ook Buirma 2016. Een onwelgevallige partij zal immers weinig kunnen beginnen indien zij de houder(s) van loyaliteitsaandelen dan wel high voting stock niet aan haar kant krijgt. Een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen is mijns inziens niet te beschouwen als een beschermingsconstructie in de ‘klassieke’ zin van de betekenis. Zoals ook de Monitoring Commissie reeds signaleerde, is deze vorm van bescherming niet primair gericht op bescherming tegen vijandige bieders of zittende aandeelhouders die controle over de vennootschap willen krijgen, maar op bescherming van de positie van bestaande (groot)aandeelhouders.⁴³xMonitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, www.commissiecorporategovernance.nl/download/?id=2766, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam d.d. 4 september 2015. Deze constatering roept vervolgens de vraag op of een onwelgevallige partij inderdaad niets tegen dergelijke kapitaalstructuren, gebruikt als bescherming van de positie van bestaande (groot)aandeelhouders, kan beginnen. Kan wellicht de RNA-norm⁴⁴xHR 18 april 2003, JOR 2003/110, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Rodamco North America/Westfield). worden toegepast op loyaliteitsaandelen en aandelen met meervoudig stemrecht? Indien aandelen met meervoudig stemrecht in oorlogstijd zouden worden uitgegeven als beschermingsmaatregel, acht ik de RNA-norm van toepassing. In een dergelijke situatie zouden ze bijvoorbeeld kunnen worden ingezet als alternatief voor beschermingspreferente aandelen.⁴⁵xZie ook J.M. de Jongh, Variabel stemrecht bij de NV?, in: M.J. Kroeze & J.B. Wezeman (red.), Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht (IVOR nr. 98), Deventer: Wolters Kluwer 2016/3. Echter, bij de in tabel 1 opgenomen vennootschappen is geen sprake van uitgifte van loyaliteitsaandelen of aandelen met meervoudig stemrecht op een ad hoc-basis met het oogmerk de vennootschap te beschermen in geval van oorlogstijd, maar van een structuur met een permanent karakter die niet is gericht op bescherming van de belangen van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.⁴⁶xEen expliciet door de wetgever erkende beschermingsconstructie met een permanent karakter is certificering van aandelen. Zie in dit kader art. 2:118a BW. Hiermee is de structuur wezenlijk anders dan de uitgifte van aandelen aan een beschermingsstichting, waarop de uitspraak van de Hoge Raad die leidde tot de RNA-norm zag. Voor zover toch zou worden geoordeeld dat een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen moet worden beschouwd als een beschermingsconstructie, ben ik het met Den Boogert eens dat de Hoge Raad in de RNA-zaak (noch in andere uitspraken met betrekking tot (de geoorloofdheid van) beschermingsconstructies) geen principiële uitspraak lijkt te hebben gedaan over de geoorloofdheid van beschermingsconstructies in het algemeen.⁴⁷xM.W. den Boogert, De beursgang en bescherming van ABN AMRO, Ondernemingsrecht 2017/47, p. 276. Ook Blanco Fernández merkt in zijn noot bij het RNA-arrest in dit verband op dat ‘het lijkt dat permanente beschermingsconstructies, zoals prioriteitsaandelen en certificaten, niet zijn aan te merken als “een beschermingsmaatregel als de onderhavige”’.

  Voorts stelt de Hoge Raad bij de beoordeling van de geoorloofdheid van beschermingsmaatregelen de vraag centraal of ‘het bestuur (…) in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van beschermingsmaatregelen noodzakelijk was etc.’ Dit impliceert een bestuurshandelen dat past bij de uitgifte van aandelen, maar dat niet past bij permanente constructies.⁴⁸xZie ten aanzien van dit bestuurshandelen ook Den Boogert 2017, p. 276.

  Gelet op het voorgaande lijkt mij een (permanente) structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen toelaatbaar. Loyaliteitsaandelen en high voting stock kunnen een bieder beletten controle over de aandeelhoudersvergadering van een vennootschap te verkrijgen, maar dit is nog geen reden om te veronderstellen dat een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen jegens de bieder onrechtmatig is. Blanco Fernández merkt in zijn noot hetzelfde op ten aanzien van prioriteitsaandelen en stelt vervolgens dat in ons recht de overnemer de vennootschap verkrijgt ‘as he finds it’. Een conclusie waar ik me ook met betrekking tot high/low voting stock en loyaliteitsaandelen bij aansluit. Het oordeel over de toelaatbaarheid van (de introductie van) een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen zou anders kunnen uitvallen indien een dergelijke structuur midstream (na de beursgang) zou worden ingevoerd met het enkele doel een onwelgevallig bod af te weren. De vraag of dit geoorloofd is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en de in de RNA-zaak geformuleerde norm lijkt mij hier toegepast te kunnen worden ter beantwoording van deze vraag.

  Ingevolge best practice bepaling 4.2.6 (‘Overzicht beschermingsmaatregelen’) dient het bestuur in het bestuursverslag een overzicht te geven van alle uitstaande of potentieel inzetbare beschermingsmaatregelen tegen een overname van zeggenschap over de vennootschap. Voorbeelden van uitstaande beschermingsmaatregelen zijn de uitgifte van prioriteitsaandelen aan een bevriende stichting en het certificeren van aandelen. Aan prioriteitsaandelen zijn bijzondere zeggenschapsrechten verbonden, zoals de benoeming en het ontslag van bestuurders. Bij certificering wordt de belegger beperkt in zijn stemrecht. Een administratiekantoor houdt de aandelen en geeft daarvoor certificaten uit aan de uiteindelijke investeerder. Een voorbeeld van een potentieel inzetbare beschermingsconstructie is de mogelijkheid tot uitgifte van preferente aandelen aan een bevriende stichting. Aan de stichting wordt in dit kader een optierecht verstrekt. Nu een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen moet worden beschouwd als een vorm van bescherming die niet zozeer gericht is op bescherming tegen vijandige bieders of zittende aandeelhouders die controle over de vennootschap willen krijgen, maar op bescherming van de positie van bestaande (groot)aandeelhouders, meen ik dat deze structuren niet op basis van deze bepaling in het bestuursverslag beschreven dienen te worden. Ik wijs er echter op dat een op een gereglementeerde markt genoteerde vennootschap ingevolge het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn in het bestuursverslag melding dient te doen van de kapitaalstructuur van de vennootschap, het bestaan van verschillende soorten aandelen en de daaraan verbonden rechten en plichten, en het percentage van het geplaatste kapitaal dat door elke soort wordt vertegenwoordigd, alsmede van elke beperking door de vennootschap van de overdracht van aandelen of met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Aan een uiteenzetting van een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen zal slechts kunnen worden ontkomen wanneer de vennootschap enkel buiten Europa is genoteerd, want dan geldt Besluit artikel 10 overnamerichtlijn niet, aangezien dit besluit alleen van toepassing is op vennootschappen met een notering aan een gereglementeerde markt in Europa.⁴⁹xDit neemt niet weg dat regels van bijv. de effectenbeurs waar de vennootschap is genoteerd specifieke disclosure-regels in dit verband zouden kunnen bevatten.

• 5 Meervoudig stemrecht en de economische werkelijkheid

  De introductie van meervoudig stemrecht door beursvennootschappen in de laatste jaren houdt verband met de toenemende concentratie van aandeelhouderschap bij beursvennootschappen.⁵⁰xEumedion 2016, p. 3. Door de introductie van meervoudig stemrecht hebben de grootaandeelhouders van deze vennootschappen hun zeggenschap kunnen vergroten. Volgens Eumedion, de belangenvereniging voor institutionele beleggers, kiezen buitenlandse bedrijven steeds vaker voor Nederland als vestigingsplaats vanwege de mogelijkheid om de oprichter-grootaandeelhouder extra stemrechten of loyaliteitsstemrechten toe te kennen. Eumedion meent dat hiermee de grootaandeelhouder ten koste van de minderheidsaandeelhouder wordt bevoordeeld en waarschuwt voor misbruik van het Nederlandse vennootschapsrecht.⁵¹xM. Wolzak, Beleggerskoepel Eumedion waarschuwt voor misbruik vennootschapsrecht, Het Financieele Dagblad 8 juni 2015, p. 11; R. Abma, De uitwassen van ons flexibele vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2015/87; Eumedion 2016. Niet iedereen deelt deze visie. Zo reageerde Den Boogert kritisch op de visie van Abma tijdens een discussie naar aanleiding van een voordracht van De Brauw tijdens het congres van het Van der Heijden Instituut op 20 en 21 november 2015. Ook andere schrijvers menen dat dergelijke structuren (in beginsel) toelaatbaar zouden moeten zijn.⁵²xZie o.a. De Brauw 2016, p. 43; Buirma 2016. Samen met de VEB betoogt Eumedion bovendien dat beleggers zich steeds meer zorgen maken over de mogelijkheden die het Nederlandse vennootschapsrecht aan oprichters en controlerende aandeelhouders van beursondernemingen biedt om zich te verschansen tegen de invloed van minderheidsaandeelhouders. Dit beïnvloedt volgens hen het Nederlandse beleggingsklimaat negatief.⁵³xR. Abma & P. Koster, Juridisch walhalla pakt slecht uit voor beleggersklimaat in Nederland. Zeggenschapsbelang van minderheidsaandeelhouders loopt achter bij hun kapitaalinbreng, Het Financieele Dagblad 25 oktober 2016, p. 9. Voorts heeft Abma betoogd dat loyaliteitsaandelen kunnen leiden tot een lage liquiditeit. Heeft Abma gelijk, en zo ja, is een lage liquiditeit per se negatief? Bij vennootschappen met een (semi)geconcentreerd aandelenbezit blijkt het loyaliteitsstemrecht juist een positieve uitwerking op de liquiditeit te hebben en de liquiditeit over het algemeen groter te zijn dan bij een gecontroleerde vennootschap zonder loyaliteitsstemrecht.⁵⁴xJ.M. de Jongh, Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. Rotterdam), 2014 (online publiek), p. 520 en 521 en de daarin opgenomen voetnoten 170 t/m 172. Bovendien verdient het in dit verband vermelding dat uit onderzoek verricht door Back en Ljungqvist blijkt dat een grotere liquiditeit niet altijd leidt tot een betere governance van een beursvennootschap.⁵⁵xK. Back, T. Li & A. Ljungqvist, Liquidity and governance (ECGI – Finance Working Paper No. 388), 27 mei 2015 (www.ssrn.com). De voornaamste conclusie uit dit onderzoek is dat grotere liquiditeit schadelijk is voor de governance wanneer een grootaandeelhouder een voldoende groot belang houdt in de beursvennootschap. Wat er in dit verband toe doet, is dat grotere liquiditeit het risico vergroot dat het belang uit elkaar valt. Bij meer liquiditeit is een grootaandeelhouder eerder genegen ‘met de voeten te stemmen’ dan zich activistisch op te stellen en stem- en andere aandeelhoudersrechten aan te wenden teneinde druk uit te oefenen op het management wanneer dit onder de maat presteert.

  Braggion en Giannetti hebben in een in september 2016 gepubliceerde studie onderzoek gedaan naar in de midden jaren vijftig van de vorige eeuw aan de London Stock Exchange genoteerde beursvennootschappen.⁵⁶xF. Braggion & M. Giannetti, Changing corporate governance norms: Evidence from the dismissal of dual class shares in the U.K. (ECGI – Finance Working Paper No. 375), 30 september 2016 (www.ssrn.com). Uit de publicatie maak ik op dat bijna alle aan de London Stock Exchange genoteerde beursvennootschappen met een meervoudig-stemrechtstructuur tussen 1955 en 1970 afstand deden van deze structuur, terwijl er geen juridische interventie had plaatsgevonden die dit proces stuurde. Er woedde in Engeland in die tijd een corporate-governancediscussie die zich focuste op het ‘one share-one vote’-beginsel. Opvallend is dat deze discussie enige gelijkenis lijkt te vertonen met de eerder aangehaalde en al enige tijd in Nederland lopende discussies omtrent meervoudig stemrecht bij beursvennootschappen. Het onderzoek van Braggion en Giannetti toont aan dat beursvennootschappen eerder geneigd zijn afstand te doen van aandelen met verschillend stemrecht gedurende periodes waarin beursvennootschappen met aandelen met enkelvoudig stemrecht relatief hoger worden gewaardeerd. Er is echter geen bewijs gevonden dat vennootschappen met een meervoudig-stemrechtstructuur gedurende deze periode slechter presteerden. Integendeel, het is mijn indruk dat een verhit publiek debat omtrent het gebruik van een meervoudig-stemrechtstructuur van invloed is op de relatieve waardering van enkel- en meervoudig-stemrechtvennootschappen en zodoende van negatieve invloed is op de mogelijkheid tot gebruik van meervoudig-stemrechtstructuren. De discussie die in Engeland speelde, heeft ook hier gespeeld met betrekking tot beschermingsconstructies. In het verleden werd wel gesproken over de ‘Dutch discount’. Gesteld werd dat aandelen (of certificaten) van Nederlandse bedrijven circa 10-30% minder waard waren ten opzichte van buitenlandse bedrijven vanwege de beschermde positie van het bestuur en de raad van commissarissen. Los van de vraag of dit objectief meetbaar is, bestond de Dutch discount in ieder geval in de perceptie van beleggers.⁵⁷xKamerstukken II 2008/09, 30419, 8, p. 24. Zie ook P. Wakkie, Beschermingsmaatregelen en Dutch discount, in: G. van Solinge e.a., Nederland, het Delaware van Europa? (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 135), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 195. Het is mijn indruk dat wanneer structuren onder vuur liggen van beleggers (of vertegenwoordigers van beleggers zoals de VEB en Eumedion) omdat deze de beurskoers van de betrokken aandelen negatief zouden beïnvloeden, besturen eerder geneigd zijn deze af te schaffen.⁵⁸xDit hebben we ook gezien bij Nederlandse beursvennootschappen in de jaren negentig (zie Bescherming bij Nederlandse beursvennootschappen. Wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code naar de praktijk van (potentiële) bescherming(smaatregelen) bij Nederlandse beursvennootschappen en de naleving van Best Practice Bepaling IV.3.11 van de Nederlandse Corporate Governance Code van de vorige eeuw, Erasmus Universiteit Rotterdam, 4 september 2015) en volgt uit voornoemd onderzoek ten aanzien van structuren van Britse vennootschappen in de jaren vijftig van de vorige eeuw.

  Pacces analyseert⁵⁹xA.M. Pacces, Exit, voice and loyalty from the perspective of hedge funds activism in corporate governance, Erasmus Law Review 2016, afl. 4, p. 199-216. de reactie van beleidsmakers op hedge fund-activisme in relatie tot Hirschmans klassieke Exit, voice and loyalty-theorie.⁶⁰xA.O. Hirschman, Exit, voice, and loyalty: Responses to decline in firms, organizations, and states, Harvard University Press 1970. Hij merkt op dat hedge fund-activisme voor de ene vennootschap efficiënt kan zijn, maar voor de andere niet.⁶¹xA.M. Pacces, Hedge fund activism and the revision of the shareholder rights directive (ECGI – Law Working Paper No. 353), 17 april 2017 (www.ssrn.com). Het probleem van aandeelhoudersactivisme zit hem in een verschil in visie tussen de activistische aandeelhouder en het management ten aanzien van de juiste tijdshorizon voor de vennootschap om haar (onzekere) winsten te maximaliseren en de noodzakelijkheid van investeringen in dit verband. Vooropgesteld dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,⁶²xHR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO), bevestigd in HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI). is het niet voor iedere onderneming goed dat een besluit rakende aan het voorgaande door de aandeelhouders kan worden genomen of gestuurd. Hoewel (activistische) aandeelhouders controle op het bestuur moeten kunnen uitoefenen met gebruikmaking van de door de wetgeving in dit kader aan hen verstrekte rechten, ben ik met Pacces van mening dat wetgeving individuele vennootschappen de mogelijkheid moet geven zich te wapenen tegen aandeelhoudersactivisme, wanneer dit voor hen efficiënt is. Ik denk hier aan vennootschappen met relatief hoge investeringen, bijvoorbeeld op het gebied van onderzoek en ontwikkeling (research & development), zoals bijvoorbeeld Ferrari N.V.⁶³xDe research & development-kosten van Ferrari N.V. bedroegen in het boekjaar 2017 19,2% van de netto-omzet (bron: Ferrari N.V. annual report 2017). De introductie van meervoudig stemrecht, zoals door middel van loyaliteitsaandelen, kan een dergelijk wapen zijn.⁶⁴xPacces 2016, p. 212.

  Short-termism (kortetermijndenken) leidt vaak tot inefficiëntie van financiële markten.⁶⁵xZie ook ‘Parlementair onderzoek financieel stelsel’, Kamerstukken II 2009/10, 31980, 7. In de toelichting op de Herziene Aandeelhoudersrichtlijn staat dat door de financiële crisis duidelijk is geworden dat aandeelhouders het nemen van buitensporige kortetermijnrisico’s door bestuurders in veel gevallen hebben ondersteund. Er zouden duidelijke aanwijzingen zijn dat het niveau van ‘toezicht’ op de vennootschappen waarin is belegd en de betrokkenheid van institutionele beleggers en vermogensbeheerders vaak onvoldoende zijn en te sterk op kortetermijnrendementen zijn gericht, hetgeen kan leiden tot minder optimale corporate governance en prestaties. Volgens de toelichting leert de ervaring van de afgelopen jaren dat institutionele beleggers en vermogensbeheerders vaak niet betrokken zijn bij vennootschappen waarvan zij aandelen bezitten, en vennootschappen blijken zich vaak onder druk van de kapitaalmarkten vooral op de korte termijn te richten, hetgeen de financiële en niet-financiële langetermijnprestaties van vennootschappen in gevaar kan brengen en, naast andere nadelige gevolgen, tot een minder optimaal investeringsniveau kan leiden, bijvoorbeeld voor onderzoek en ontwikkeling, wat niet alleen de langetermijnprestatie van de vennootschappen, maar ook die van de beleggers schaadt.⁶⁶xRichtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft.

  Loyaliteitsaandelen kunnen een mitigerend effect hebben op dit short-termism en daarmee bijdragen tot een verbeterde efficiëntie van de markt. Immers, het recht op verwerving van loyaliteitsaandelen is gekoppeld aan het gedurende een onafgebroken termijn houden van de gewone aandelen en vereist een inschrijving in het loyaliteitsregister, waarna de aandelen niet langer ter beurze verhandelbaar zijn.⁶⁷xZie par. 2.2. Deze partijen zullen derhalve vaak een langetermijnvisie en beleggingsstrategie hebben en niet snel ‘met de voeten stemmen’. De introductie van loyaliteitsaandelen kan daarnaast een bijdrage leveren aan de door de Commissie Corporate Governance gewenste langetermijnwaardecreatie, die centraal staat in de nieuwe Nederlandse Corporate Governance Code en is neergelegd in principe 1.1, en van bestuurders en commissarissen verlangt een strategie te formuleren ter realisatie van deze langetermijnwaardecreatie. De introductie van loyaliteitsaandelen biedt aandeelhouders de mogelijkheid een langetermijnagenda aan te houden, waarmee hun belang parallel kan worden getrokken met dat van de vennootschap. Ook Clapman en Koppes menen in hun opiniestuk in The Wall Street Journal dat de introductie van loyaliteitsaandelen kan bijdragen aan langetermijnwaardecreatie:

  ‘(…) Long-term investors should consider pursuing enhanced voting rights that better allow them to drive a long-term agenda. (…). In other countries with developed markets, such as France, it is common for shareholders with long holding periods to have greater rights (…).’⁶⁸xP. Clapman & R. Koppens, Time to rethink ‘one share, one vote’?, The Wall Street Journal 23 juni 2016.

  Gegeven het feit dat stemrecht een duidelijke invloed heeft op de mogelijkheid van een grootaandeelhouder om zich kritisch op te stellen ten opzichte van het management, kan introductie van meervoudig stemrecht voordelen met zich brengen wanneer aan het houden van een groot aandelenbelang relatief hoge (opportuniteits)kosten⁶⁹xOpportuniteitskosten zijn de kosten van een economische keuze, uitgedrukt in termen van de beste ‘gemiste kans’: het waardeert de opbrengst van het best mogelijke alternatief ten opzichte van de uiteindelijk genomen beslissing. zijn verbonden. Een aandeelhouder zal een afweging maken tussen de kosten/investering (de tijd die de aandeelhouder moet vrijmaken om naar de aandeelhoudersvergadering te gaan, maar ook de tijd en investeringen die hij moet maken om een geïnformeerde stem uit te kunnen brengen) gepaard gaand met het stemmen op een aandeelhoudersvergadering en het rendement dat dit (uiteindelijk) zal opleveren. De aandeelhouder kan er ook voor kiezen niet naar de aandeelhoudersvergadering te gaan omdat hij zijn tijd nuttiger/efficiënter kan besteden. Deze keuzes kunnen worden beïnvloed door de introductie van meervoudig stemrecht. Tegelijkertijd kan het een gunstige impact hebben op free rider-problematiek. De free rider-problematiek komt voort uit het feit dat de door een aandeelhouder te maken kosten voor het uitbrengen van een geïnformeerde stem voor zijn eigen rekening komen, terwijl de hieruit voortvloeiende baten ten goede komen aan alle aandeelhouders in proportie tot ieders belang. Wanneer een aandeelhouder geen stem uitbrengt, profiteert deze in proportie tot zijn belang van de baten die het gevolg zijn van door anderen uitgebrachte stemmen, zonder dat hier kosten voor deze aandeelhouder tegenover staan. Het extra stemrecht kan de doorslag geven om kosten te maken teneinde een geïnformeerde stem uit te kunnen brengen. Met het extra stemrecht kan de aandeelhouder eerder doorslaggevend invloed uitoefenen op de aandeelhoudersvergadering. Dit is het maken van extra kosten waard.

  Het ‘one share-one vote’-principe biedt een goed uitgangspunt voor de relatie tussen zeggenschaps- en dividendrechten, maar er zijn mijns inziens onvoldoende gronden aanwezig om bij beursvennootschappen te allen tijde aan dit principe vast te houden. Hoewel Eumedion⁷⁰xEumedion, Beleidsplan 2017. reeds heeft aangegeven bedenkingen te hebben bij het in de op 9 december 2016 door minister Van der Steur aan de Tweede Kamer gestuurde nota ‘Voortgang modernisering ondernemingsrecht’ opgenomen voorstel tot het toestaan/faciliteren van stem- en winstrechtloze aandelen bij naamloze vennootschappen, juich ik het toe dat de minister in beginsel openstaat voor introductie van dergelijke aandelen bij naamloze vennootschappen. Uit de toelichting op het op 7 september 2017 gepubliceerde besluit met betrekking tot de wettelijke verankering van de nieuwe Corporate Governance Code⁷¹xBesluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, Stb. 2017, 747. staat dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat besloten vennootschappen een beursnotering kunnen verkrijgen. Nu de besloten vennootschap wel winstrechtloze aandelen kent, lijkt langzaam de weg te worden geopend voor beursvennootschappen met winstrechtloze aandelen.⁷²xDe introductie van stemrechtloze aandelen bij beursvennootschappen zou overigens geen noviteit zijn. Zo vond vorig jaar de beursgang van Snap Inc. plaats. Dit was de eerste beursgang met stemrechtloze aandelen in de VS. Zie uitgebreid over Snap Inc. en stemrechtloze aandelen Bootsma & Keijzer 2017. Het is naar mijn mening wenselijk dit ook voor naamloze vennootschappen te introduceren, om zo eenvoudig loyaliteitsaandelen te creëren die de houders daarvan slechts extra stemrecht geven en de eerder besproken speciaal aan te houden dividendreserve niet langer noodzakelijk maakt. Het is echter opvallend dat minister Sander Dekker in de op 20 december 2018 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer toegestuurde voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht niet terugkomt op de mogelijke introductie van stem- en winstrechtloze aandelen bij naamloze vennootschappen. De minister bespreekt wel de mogelijkheid tot introductie van dubbel stemrecht naar Frans voorbeeld, waar aandeelhouders van Franse beursvennootschappen die hun aandelen langer dan twee jaar houden een dubbel stemrecht hebben, tenzij dit statutair wordt uitgesloten. Introductie van een dergelijke vorm van dubbel stemrecht acht de minister niet wenselijk, nu Nederlandse beursvennootschappen meer dan in Frankrijk een beroep doen op de internationale kapitaalmarkt. Dubbel stemrecht zou een negatief effect kunnen hebben op de liquiditeit van de aandelen en de bereidheid van beleggers om in Nederlandse vennootschappen te investeren. Daarnaast stelt de minister dat in Nederland een met dubbel stemrecht vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt via de statuten door de uitgifte van verschillende soorten aandelen. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, hoeft de introductie van dubbel stemrecht volgens Frans model niet altijd een negatieve impact op de liquiditeit te hebben. Daarnaast blijkt, zoals eveneens reeds opgemerkt, een lagere liquiditeit niet altijd een negatief effect op de beursvennootschap te hebben. Als laatste herhaal ik dat een wettelijke regeling de introductie van loyaliteitsaandelen/stemrecht makkelijker zou kunnen maken.⁷³xDe mogelijke introductie van aandelen zonder nominale waarde, zoals besproken in de brief van de minister d.d. 20 december 2018, laat ik hier onbesproken nu dit niet tot doel heeft een structuur met meervoudig stemrecht te creëren.

• 6 Conclusie

  Op basis van vorenstaande zie ik in zijn algemeenheid geen bezwaren tegen de invoering van meervoudig stemrecht bij beursvennootschappen.

  Ons BW biedt voldoende mogelijkheden voor de introductie van high/low voting stock en hoewel we (nog) geen expliciete wettelijke mogelijkheid tot introductie van winstrechtloze aandelen kennen bij de naamloze vennootschap is ons vennootschapsrecht voldoende flexibel om loyaliteitsaandelen in te kunnen voeren.
  Wel zullen genoemde structuren steeds moeten worden getoetst aan het in art. 2:92 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel en zal vooral bij de implementatie van structuren met meervoudig stemrecht rekening dienen te worden gehouden met belangen van de zittende aandeelhouders. Dit klemt te meer bij een midstream-introductie, aangezien de aandelen niet langer enkel in handen zijn van de grootaandeelhouder/oprichter en derhalve tevens rekening zal moeten worden gehouden met het beleggend publiek. Indien bij de implementatie van een high/low voting stock de zittende aandeelhouders gelijk worden behandeld, leidt dit mijns inziens niet tot overtreding van art. 2:92 lid 2 BW noch tot overtreding van art. 2:92 lid 1 BW, nu dit artikel immers voorziet in de mogelijkheid om aandelen met een verschillende nominale waarde en daarmee verschillende stemrechtverhoudingen te creëren.

  Bij een structuur met loyaliteitsaandelen geldt dat indien alle zittende aandeelhouders gelijke mogelijkheden hebben hun aandelen te laten registreren in het loyaliteitsregister, ze op dit punt niet ongelijk worden behandeld. Een eenmaal geregistreerde aandeelhouder wordt weliswaar anders behandeld dan een niet-geregistreerde aandeelhouder, maar deze bevindt zich dan ook in een andere situatie. Voor beide structuren geldt dat later instappende aandeelhouders weten waar ze aan toe zijn en zelf een belangen- en risicoafweging kunnen maken.

  Een structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen is niet te beschouwen als een beschermingsconstructie in de ‘klassieke’ zin van de betekenis. Deze vorm van bescherming is niet zozeer gericht op bescherming tegen vijandige bieders of zittende aandeelhouders die controle over de vennootschap willen krijgen, maar op bescherming van de positie van bestaande (groot)aandeelhouders. Indien toch anders zou worden geoordeeld, merk ik op dat de Hoge Raad in de RNA-zaak geen principiële uitspraak lijkt te hebben gedaan over de geoorloofdheid van beschermingsconstructies in het algemeen. Nu in de praktijk geen sprake is van uitgifte van loyaliteitsaandelen of aandelen met meervoudig stemrecht op een ad hoc-basis met het oogmerk de vennootschap te beschermingen in geval van oorlogstijd, acht ik de RNA-norm niet van toepassing. Dit is anders wanneer de introductie midstream plaatsvindt, met als enig doel om een onwelgevallige partij af te weren. Ook vanuit dit oogpunt acht ik een (permanente) structuur met high/low voting stock of loyaliteitsaandelen toelaatbaar.

  Uit de aangehaalde economische onderzoeken volgt niet ontegenzeggelijk dat structuren met meervoudig stemrecht een negatieve impact hebben op het beleggingsklimaat en de governance van beursvennootschappen. Integendeel, meervoudig-stemrechtstructuren kunnen zelfs positieve effecten hebben.

  Mijn voorstel is meervoudig stemrecht aan de markt over te laten en de introductie hiervan door middel van een wettelijke basis te vereenvoudigen. Gelet op de hiervoor besproken acties van FTSE Russell en MSCI is de markt voldoende geëquipeerd om tegenwicht te bieden tegen (al te agressieve varianten van) deze structuren.

Noten

• 1 Zie H.M. Parson, High/Low Voting Stock bij beursvennootschappen, V&O 2000, afl. 2, p. 29-32.

• 2 HR 18 april 2003, JOR 2003/110, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Rodamco North America/Westfield).

• 3 De discussie omtrent differentiëring in rechten van verschillende (groepen) aandeelhouders is niet nieuw. Tien jaar geleden maakte Koninklijke DSM N.V. (DSM) haar voornemen tot introductie van loyaliteitsdividend bekend. Zoals bekend is dit voornemen gestrand na een door een groep Amerikaanse beleggingsfondsen geëntameerde enquêteprocedure (Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007/118, m.nt. Brink (DSM)). De in het belang der wet ingestelde cassatie heeft hier geen verandering in gebracht (HR 14 december 2007, NJ 2008/105, m.nt. Maeijer (DSM)).

• 4 Zie art. 2:118 lid 2 en 3 BW. In deze bijdrage zal de mogelijkheid om van het evenredig stemrecht af te wijken op basis van lid 4 en 5 van art. 2:118 BW niet worden besproken.

• 5 Zo volgt uit art. 2:105 lid 6 BW.

• 6 Zie bijv. art. 30.10 van de statuten van Altice N.V. en art. 27 lid 3 van de statuten van Yandex N.V.

• 7 M.P. Buirma, High/Low Voting Stock – een nieuwe trend?, TOP 2016/99.

• 8 Bedongen kan worden dat een deel, ten hoogste drie vierde, van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd.

• 9 Art. 2:346 lid 1 onder b en c BW. Naast degenen die 10% van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen, kunnen zij die rechthebbende zijn op aandelen of certificaten van aandelen die een bedrag van nominaal € 225.000 vertegenwoordigen een enquêteprocedure starten bij een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen.

• 10 Art. 2:114a BW.

• 11 De wetgever lijkt dit ‘mankement’ van het enquêterecht overigens te willen repareren. Verwezen wordt in dit verband naar de voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht van minister Sander Dekker van 20 december 2018 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.

• 12 Buirma 2016.

• 13 Naast High/Low Voting Stock kent het maatschappelijk kapitaal van Altice N.V. ook nog twee klassen preferente aandelen, die ik in dit artikel buiten beschouwing laat.

• 14 Par. 7.5.4 van het Information Memorandum met betrekking tot de fusie tussen Altice N.V. en Altice S.A., d.d. 26 juni 2015.

• 15 Immers, wanneer de statuten voorzien in een statutaire regeling die bewerkstelligt dat op zowel de Low Voting Stock als de High Voting Stock een gelijk bedrag of waarde wordt uitgekeerd, zou de aanspraak van een aandeelhouder na conversie van aandelen A in aandelen B 24 keer zo groot worden. Daarnaast zou het totaal aantal uit te kunnen oefenen stemmen gelijk blijven (zowel in absolute zin als in relatieve zin (het aantal op aandelen A uit te kunnen oefenen stemmen ten opzichte van het aantal op aandelen B uit te kunnen oefenen stemmen)).

• 16 Art. 14.1 en 14.2 van de statuten van Altice N.V.

• 17 Daarnaast konden aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden in het kader van de fusies voorafgaande aan de beursnoteringen van genoemde vennootschappen loyaliteitsaandelen verwerven. Zie hierover M. van Olffen, Nederlandse loyaliteitsaandelen met een Frans sausje, Ondernemingsrecht 2013/67 met betrekking tot CNH Industrial N.V.

• 18 Zie A.A. Bootsma, Loyaliteitsstemrecht naar Italiaans recht en bij Fiat Chrysler Automobiles NV, Ondernemingsrecht 2015/5; J.M. de Jongh, Het loyaliteitsstemrecht. Een terreinverkenning, Ondernemingsrecht 2009/105.

• 19 Zie A.A. Bootsma, Loyaliteitsdividend, bijzondere stemrechtaandelen en de positie van minderheidsaandeelhouders. Misstream or IPO introduction, that’s the question, MvO 2016, afl. 7, p. 151-160, voetnoot 22 en de daarin opgenomen verwijzingen.

• 20 Zie M. van Olffen, Toch loyaliteitsaandeel en dat is een goede zaak. Zeven jaar na mislukte poging van DSM alsnog loyaliteitsaandelen in Nederland, Het Financieele Dagblad 23 mei 2013, p. 11.

• 21 Zie ook A. Doorman, Het buigzame gelijkheidsbeginsel, Ondernemingsrecht 2002/199 en A.A. Bootsma, Financiële prikkers voor aandeelhouders. Tot waar mag het gelijkheidsbeginsel worden gebogen?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 37.

• 22 HR 31 december 1993, NJ 1994/436 (Verenigde Bootlieden).

• 23 Tweede Richtlijn (77/91/EEG), PbEG 1977, L 26. Ingevolge art. 42 van deze richtlijn dienen de lidstaten voor de toepassing van de richtlijn een gelijke (be)handeling van aandeelhouders die zich in identieke situaties bevinden te waarborgen.

• 24 Richtlijn 2007/36/EG van 11 juli 2007, PbEU 2007, L 184/17.

• 25 Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 4.

• 26 Principe 1.1 van de Corporate Governance Code.

• 27 HR 14 december 2007, NJ 2008/105, m.nt. J.M.M. Maeijer (DSM).

• 28 Aldus ook A-G Timmermans in zijn conclusie bij het DSM-arrest, nr. 3.56 en 3.58.

• 29 De liquiditeit geeft weer hoe makkelijk het is om een aandeel of ander effect te kopen of verkopen. Een aandeel is liquide als er voldoende kopers en verkopers zijn om een redelijk handelsvolume te waarborgen.

• 30 Zie C.J.C. de Brauw, N.V.’s met een beursnotering buiten Nederland; een internationaal perspectief op het Nederlandse model, in: G. van Solinge e.a., Nederland, het Delaware van Europa? (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 135), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 205.

• 31 FTSE Russell Voting rights consultation, mei 2016 (ftserussell.com). Zie uitgebreid over Snap Inc. en stemrechtloze aandelen A.A. Bootsma & T.A. Keijzer, Snap Inc.: de eerste beursgang met stemrechtloze aandelen in de V.S., Ondernemingsrecht 2017/68.

• 32 Zie www.ftse.com/products/downloads/FTSE_Russell_Voting_Rights_Consultation_Next_Steps.pdf en www.ftse.com/products/index-notices/home/getmethodology/?id=2336290.

• 33 J. Dobber, Afwaardering dreigt voor Nederlandse aandelen vanwege beschermingsconstructies, Het Financieele Dagblad 3 februari 2018, p. 3.

• 34 Zie ook Dobber 2018, p. 3 en J.M. de Jongh, Aanpassing MSCI-indices bij dual class shares, Ondernemingsrecht 2018/47.

• 35 Zie www.msci.com/documents/10199/238444/PR_Voting_Results.pdf/0b548379-fbe7-71c7-b392-7140b2215cc9.

• 36 Buirma 2016. Relevante jurisprudentie in dit kader is onder meer: HR 14 september 2007, JOR 2007/237 en HR 14 september 2007, JOR 2007/239 (Versatel-uitspraken).

• 37 HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO).

• 38 Zie ook HR 14 september 2007, JOR 2007/239 (Versatel) en Hof Amsterdam (OK) 22 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2899, RO 2014/70 (Xeikon).

• 39 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, www.commissiecorporategovernance.nl/download/?id=2766, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam d.d. 4 september 2015.

• 40 Eumedion, Position Paper. Positie minderheidsaandeelhouders in ondernemingen met een controlerende aandeelhouder, 28 juni 2016.

• 41 Zie ook J.W. Hoevers & V. Lee, Analysis of the successful 2015/2016 IPO season, Ondernemingsrecht 2017/24.

• 42 Zie ook Buirma 2016.

• 43 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, www.commissiecorporategovernance.nl/download/?id=2766, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam d.d. 4 september 2015.

• 44 HR 18 april 2003, JOR 2003/110, m.nt. J.M. Blanco Fernández (Rodamco North America/Westfield).

• 45 Zie ook J.M. de Jongh, Variabel stemrecht bij de NV?, in: M.J. Kroeze & J.B. Wezeman (red.), Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht (IVOR nr. 98), Deventer: Wolters Kluwer 2016/3.

• 46 Een expliciet door de wetgever erkende beschermingsconstructie met een permanent karakter is certificering van aandelen. Zie in dit kader art. 2:118a BW.

• 47 M.W. den Boogert, De beursgang en bescherming van ABN AMRO, Ondernemingsrecht 2017/47, p. 276.

• 48 Zie ten aanzien van dit bestuurshandelen ook Den Boogert 2017, p. 276.

• 49 Dit neemt niet weg dat regels van bijv. de effectenbeurs waar de vennootschap is genoteerd specifieke disclosure-regels in dit verband zouden kunnen bevatten.

• 50 Eumedion 2016, p. 3.

• 51 M. Wolzak, Beleggerskoepel Eumedion waarschuwt voor misbruik vennootschapsrecht, Het Financieele Dagblad 8 juni 2015, p. 11; R. Abma, De uitwassen van ons flexibele vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2015/87; Eumedion 2016.

• 52 Zie o.a. De Brauw 2016, p. 43; Buirma 2016.

• 53 R. Abma & P. Koster, Juridisch walhalla pakt slecht uit voor beleggersklimaat in Nederland. Zeggenschapsbelang van minderheidsaandeelhouders loopt achter bij hun kapitaalinbreng, Het Financieele Dagblad 25 oktober 2016, p. 9.

• 54 J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas. De beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. Rotterdam), 2014 (online publiek), p. 520 en 521 en de daarin opgenomen voetnoten 170 t/m 172.

• 55 K. Back, T. Li & A. Ljungqvist, Liquidity and governance (ECGI – Finance Working Paper No. 388), 27 mei 2015 (www.ssrn.com).

• 56 F. Braggion & M. Giannetti, Changing corporate governance norms: Evidence from the dismissal of dual class shares in the U.K. (ECGI – Finance Working Paper No. 375), 30 september 2016 (www.ssrn.com).

• 57 Kamerstukken II 2008/09, 30419, 8, p. 24. Zie ook P. Wakkie, Beschermingsmaatregelen en Dutch discount, in: G. van Solinge e.a., Nederland, het Delaware van Europa? (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 135), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 195.

• 58 Dit hebben we ook gezien bij Nederlandse beursvennootschappen in de jaren negentig (zie Bescherming bij Nederlandse beursvennootschappen. Wetenschappelijk onderzoek ten behoeve van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code naar de praktijk van (potentiële) bescherming(smaatregelen) bij Nederlandse beursvennootschappen en de naleving van Best Practice Bepaling IV.3.11 van de Nederlandse Corporate Governance Code van de vorige eeuw, Erasmus Universiteit Rotterdam, 4 september 2015) en volgt uit voornoemd onderzoek ten aanzien van structuren van Britse vennootschappen in de jaren vijftig van de vorige eeuw.

• 59 A.M. Pacces, Exit, voice and loyalty from the perspective of hedge funds activism in corporate governance, Erasmus Law Review 2016, afl. 4, p. 199-216.

• 60 A.O. Hirschman, Exit, voice, and loyalty: Responses to decline in firms, organizations, and states, Harvard University Press 1970.

• 61 A.M. Pacces, Hedge fund activism and the revision of the shareholder rights directive (ECGI – Law Working Paper No. 353), 17 april 2017 (www.ssrn.com).

• 62 HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN AMRO), bevestigd in HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 (ASMI).

• 63 De research & development-kosten van Ferrari N.V. bedroegen in het boekjaar 2017 19,2% van de netto-omzet (bron: Ferrari N.V. annual report 2017).

• 64 Pacces 2016, p. 212.

• 65 Zie ook ‘Parlementair onderzoek financieel stelsel’, Kamerstukken II 2009/10, 31980, 7.

• 66 Richtlijn (EU) 2017/828 van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft.

• 67 Zie par. 2.2.

• 68 P. Clapman & R. Koppens, Time to rethink ‘one share, one vote’?, The Wall Street Journal 23 juni 2016.

• 69 Opportuniteitskosten zijn de kosten van een economische keuze, uitgedrukt in termen van de beste ‘gemiste kans’: het waardeert de opbrengst van het best mogelijke alternatief ten opzichte van de uiteindelijk genomen beslissing.

• 70 Eumedion, Beleidsplan 2017.

• 71 Besluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag, Stb. 2017, 747.

• 72 De introductie van stemrechtloze aandelen bij beursvennootschappen zou overigens geen noviteit zijn. Zo vond vorig jaar de beursgang van Snap Inc. plaats. Dit was de eerste beursgang met stemrechtloze aandelen in de VS. Zie uitgebreid over Snap Inc. en stemrechtloze aandelen Bootsma & Keijzer 2017.

• 73 De mogelijke introductie van aandelen zonder nominale waarde, zoals besproken in de brief van de minister d.d. 20 december 2018, laat ik hier onbesproken nu dit niet tot doel heeft een structuur met meervoudig stemrecht te creëren.