Open Access Advocate

HvJ EU 14 juni 2012, zaak C-158/11, Auto24/JLR, n.n.g, prejudiciële vragen.


In dit arrest geeft het Hof van Justitie antwoord op de vraag of kwantitatieve selectieve distributiecriteria enkel onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen vallen indien zij berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt. Het arrest behandelt een aantal fundamentele vraagstukken die relevant zijn bij het opstellen en handhaven van een selectief distributiestelsel en verduidelijkt de voorwaarden die gelden ten aanzien van het rechtvaardigen, toepassen en openbaar maken van selectiecriteria. Opvallend is daarbij dat het Hof van Justitie een minder strikte benadering lijkt te volgen ten aanzien van kwantitatieve selectieve distributiecriteria dan de Nederlandse rechter in de recente Auping- en Batavus-arresten.¹x Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085 en HR 16 september 2011, LJN BQ2213.

• Feiten

  Jaguar Land Rover France SAS (hierna: JLR) is importeur van nieuwe motorvoertuigen en producten van het merk Land Rover in Frankrijk. Sinds 1994 was Auto 24 SARL (hierna: Auto24) de exclusieve dealer van JLR in Périgueux (Frankrijk). Op 27 september 2002 werd deze dealerovereenkomst, met inachtneming van een opzegtermijn van twee jaar, opgezegd. Auto24 bleef wel actief als erkende reparateur van JLR.
  In 2004 deed Auto24 een verzoek om wederom aangesteld te worden als erkend distributeur. Nadat JLR dit verzoek weigerde, vorderde Auto24 in 2005 vergoeding voor gederfde inkomsten. Het Tribunal de commerce de Versailles oordeelde vervolgens dat JLR Auto24 bij het onderzoek van deze kandidatuur had gediscrimineerd en veroordeelde JLR tot het betalen van € 100.000 aan Auto24. Na een nieuw verzoek te hebben ingediend weigerde JLR op 19 januari 2006 opnieuw om Auto24 aan te wijzen als erkend distributeur voor Périgueux. JLR beriep zich daarbij op een kwantitatief selectiecriterium dat zij in 2005 had ingesteld. Dit criterium voorzag in 72 overeenkomsten voor erkende distributeurs voor 109 vestigingsplaatsen, zoals beschreven in een tabel bij de overeenkomsten, waarin Périgueux niet voorkwam. In oktober 2006 opende Pericaud Automobiles, een erkend distributeur van JLR, een nevenvestiging in Trélissac (Frankrijk), aan de rand van de stad Périgueux.
  Auto24 heeft vervolgens JLR gedagvaard voor het Tribunal de commerce de Bordeaux, teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade die zij had geleden door de weigering van JLR om haar als distributeur voor de zone Périgueux te erkennen. Alle vorderingen van Auto24 werden door het Tribunal de commerce de Bordeaux afgewezen. Bij arrest van 2 december 2009 heeft het Cour d’appel de Paris dit vonnis bevestigd.
  Daarop heeft Auto24 cassatieberoep ingesteld. Auto24 betoogde hierin dat het Cour d’appel de Paris artikel 1 lid 1 onder g van de groepsvrijstellingsverordening voor leverings- en distributieovereenkomsten in de motorvoertuigensector²x Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/37 (Verordening 2002/1400/EG). Deze verordening komt op 31 mei 2013 te vervallen, waarna de algemene groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verordening 2010/330/EU) van toepassing is op de distributie van motorvoertuigen. (hierna: groepsvrijstelling motorvoertuigen) heeft geschonden. Deze bepaling definieert een kwantitatief selectief distributiestelsel als een stelsel ‘waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken’³x Art. 1 lid 1 onder h van de motorvoertuigen groepsvrijstelling definieert ‘kwalitatief selectief distributiestelsel’ als ‘een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken’. . Het begrip ‘selectief distributiestelsel’ is in artikel 1 lid 1 onder f van de groepsvrijstelling motorvoertuigen gedefinieerd als een stelsel waarin

  ‘de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs of herstellers die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen en waarbij deze distributeurs of herstellers zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs of onafhankelijke herstellers te verkopen […]’ [cursivering toegevoegd]

  Meer specifiek overwoog Auto24 dat het Cour d’appel de Paris de groepsvrijstelling motorvoertuigen onjuist had toegepast door te oordelen dat JLR niet verplicht was om de (economische) motieven voor de instelling van kwantitatieve selectiecriteria te specificeren. Verder betoogde Auto24 dat het Cour d’appel de Paris bij het toetsen van de kwantitatieve selectiecriteria ten onrechte niet de objectiviteit en het economisch nut van deze criteria had onderzocht, en of de klantenservice hierdoor werd verbeterd. Volgens Auto24 moet de leverancier in een kwantitatief selectief distributiestelsel zijn distributeurs op niet-discriminerende wijze selecteren aan de hand van nauwkeurige, objectieve, kwantitatieve selectiecriteria die evenredig zijn aan het nagestreefde doel.
  De cassatierechter stond vervolgens voor de vraag of het begrip ‘gespecificeerde criteria’, zoals vervat in de definitie van selectief distributiestelsel,⁴x Zie art. 1 lid 1 onder f van de groepsvrijstelling motorvoertuigen. aldus moet worden uitgelegd dat zij vereisen dat een kwantitatief selectief distributiestelsel slechts onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen valt indien het berust op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.
  De cassatierechter, die twijfels had over de uitlegging van de groepsvrijstelling motorvoertuigen, heeft vervolgens de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag gesteld: ‘Wat wordt bedoeld met “gespecificeerde criteria” in artikel 1, lid 1, sub f, van [de groepsvrijstelling motorvoertuigen] betreffende kwantitatieve selectieve distributie?’⁵x HvJ EU 14 juni 2012, zaak C-158/11, Auto24/JLR, n.n.g., r.o. 20.

• Beoordeling door het Hof van Justitie

  Het Hof van Justitie merkt om te beginnen op dat uit vaste rechtspraak voortvloeit dat het niet vervullen van de voorwaarden die noodzakelijk zijn om vrijstelling te genieten van artikel 101 VWEU, op zich geen aanleiding kan geven tot schadevergoeding of een leverancier kan dwingen om een distributeur op te nemen in een distributiestelsel.⁶x Auto24/JLR, r.o. 22.
  Uit de considerans van de groepsvrijstelling motorvoertuigen volgt verder dat de marktaandeeldrempels variëren afhankelijk van de kenmerken van de verschillende types verticale overeenkomsten en restricties. Kwantitatieve selectieve distributiestelsels worden geacht voordelen⁷x Dergelijke stelsels kunnen met name de niet-prijsconcurrentie bevorderen en tot een verbetering van de dienstverlening leiden. op te leveren wanneer de betrokken leverancier op de relevante markt een marktaandeel heeft van maximaal 40%, terwijl bij kwalitatieve selectieve distributiestelsels deze voordelen geacht worden aanwezig te zijn ongeacht het marktaandeel van de leverancier. Uit de definitie van deze begrippen vloeit voort dat distributeurs zowel in het kader van kwantitatieve selectieve distributiestelsels als in het kader van kwalitatieve selectieve distributiestelsels moeten worden uitgekozen op grond van ‘gespecificeerde criteria’. De bewoordingen ‘gespecificeerde criteria’ moeten, aldus het Hof van Justitie, zo worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op criteria waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld.⁸x Auto24/JLR, r.o. 30. De selectiecriteria die in het kader van een selectief distributiestelsel worden gebruikt hoeven echter niet gepubliceerd te worden, aangezien een dergelijk vereiste het bedrijfsgeheim kan schaden en potentiële coördinatie tussen concurrerende leveranciers kan vergemakkelijken.
  Auto24 had voorts aangevoerd dat elk kwantitatief criterium moet beantwoorden aan objectieve economische rechtvaardigingsgronden, op eenvormige en niet-discriminerende wijze moet worden toegepast en op eenieder die zich mogelijkerwijs bij het distributiestelsel wil aansluiten.
  Het Hof van Justitie wijst in dit verband naar het onderscheid dat de groepsvrijstelling motorvoertuigen maakt tussen kwalitatieve en kwantitatieve criteria.⁹x Auto24/JLR, r.o. 33. Onder de definitie van kwalitatieve selectieve distributiestelsels vallen de door de leverancier gehanteerde criteria die ‘noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden [en] niet discriminerend worden toegepast’.¹⁰x Auto24/JLR, r.o. 33. Onder kwantitatieve selectieve distributiestelsels wordt daarentegen verstaan een stelsel waarbij ‘de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken’.¹¹x Auto24/JLR, r.o. 34. Het Hof van Justitie oordeelde, anders dan Auto24 stelt, dat hieruit volgt dat kwantitatieve criteria dus niet gebaseerd hoeven te zijn op objectieve economische rechtvaardigingsgronden waarvan de leverancier het bestaan moet aantonen. Deze criteria hoeven evenmin op eenvormige en niet-discriminerende wijze te worden toegepast op alle afzetgebieden en op eenieder die zich mogelijkerwijs bij het distributiestelsel wil aansluiten.¹²x Auto24/JLR, r.o. 39.
  Het Hof van Justitie beantwoordt de vraag van de verwijzende rechter vervolgens als volgt:

  ‘op de gestelde vraag [moet] worden geantwoord dat in het kader van een kwantitatief selectief distributiestelsel […] de term “gespecificeerde criteria” in artikel 1, lid 1, sub f, van [de groepsvrijstelling motorvoertuigen] de criteria moeten worden verstaan waarvan de precieze inhoud kan worden vastgesteld. Om de in deze verordening neergelegde vrijstelling te genieten, hoeft een dergelijk stelsel niet te berusten op objectief gerechtvaardigde criteria die eenvormig en zonder onderscheid worden toegepast op eenieder die om erkenning verzoekt.’

• Commentaar

  In dit arrest gaat het Hof van Justitie in op de toepassing van de groepsvrijstelling motorvoertuigen bij selectieve distributiestelsels, meer in het bijzonder de uitleg van het begrip ‘gespecificeerde criteria’ in deze groepsvrijstelling. Dit begrip is eveneens onderdeel van de (vrijwel identieke) definitie van ‘selectief distributiestelsel’ in de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Indien men de uitleg die het Hof van Justitie geeft aan dit begrip breder trekt en toepast op verticale overeenkomsten in het algemeen (waartoe ruimte lijkt te bestaan; zie hierna), dan valt op dat nationale rechtscolleges in recente uitspraken een striktere benadering ten aanzien van selectieve distributiestelsels aanhielden dan het Hof van Justitie in het onderhavige arrest doet. Alvorens daarop in te gaan zal eerst stilgestaan worden bij de relevantie van het onderhavige arrest buiten de motorvoertuigensector.

• Relevantie van arrest voor verticale overeenkomsten buiten de motorvoertuigensector

  De groepsvrijstelling verticale overeenkomsten en de groepsvrijstelling motorvoertuigen zijn beide ingegeven door het feit dat de voordelen van verticale overeenkomsten worden geacht op te wegen tegen de mededingingsbeperkingen mits de betrokken ondernemingen geen marktmacht bezitten.¹³x Zie de considerans van de groepsvrijstelling motorvoertuigen en groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, rnr. 6 en 7.
  De groepsvrijstelling motorvoertuigen is van toepassing op verticale overeenkomsten betreffende de koop of verkoop van nieuwe motorvoertuigen, reserveonderdelen en service na verkoop. De Europese Commissie heeft destijds gekozen voor een sectorspecifieke verordening voor motorvoertuigen omdat de ervaring uitwees dat strengere regels dan die van de algemene groepsvrijstelling verticale overeenkomsten noodzakelijk waren, met name wat betreft de selectieve distributiestelsels.¹⁴x Nadat een nieuwe marktconsultatie in 2009 uitwees dat de markt voor nieuwe motorvoertuigen voldoende concurrerend was, is besloten om de groepsvrijstelling motorvoertuigen niet te verlengen. Hierdoor valt deze markt vanaf 31 mei 2013 onder de (algemene) groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Zie M. Kuijper, ‘Het beoogd toekomstig mededingingsrechtelijk kader voor de motorvoertuigensector’, NTER 2009/10, p. 317. Zo biedt de groepsvrijstelling motorvoertuigen striktere voorwaarden voor de vrijstelling van kwalitatieve selectieve distributiestelsels dan de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Voor motorvoertuigen geldt dat deze criteria van kwalitatieve aard moeten zijn, noodzakelijk wegens de aard van het contractgoed, eenvormig neergelegd voor alle distributeurs en niet discriminerend toegepast zijn en dat het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks wordt beperkt. Kwantitatieve distributiestelsels zijn onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen vrijgesteld ongeacht de aard van het product en de (non-)discriminatoire toepassing van selectiecriteria, mits de marktaandeeldrempels niet worden overschreden en de overeenkomst geen hardcore restricties bevat.
  Deze laatstgenoemde benadering wordt eveneens gehanteerd voor kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributiestelsels die vallen onder de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Onder de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten zijn kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributiestelsels vrijgesteld van de toepassing van artikel 101 VWEU ‘ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria’.¹⁵x Zie Richtsnoeren Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 176. Daarmee lijkt de uitleg die het Hof van Justitie geeft in het Auto24/JLR-arrest ten aanzien van kwantitatieve selectieve distributiestelsels die vallen onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen eveneens relevant voor de invulling van de voorwaarden die gelden ten aanzien van kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributiestelsels die vallen onder de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten.
  Voorts is relevant dat beide groepsvrijstellingen een vrijwel identieke definitie van selectief distributiestelsel hanteren. Dit stelsel is gedefinieerd als

  ‘een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van [gespecificeerde] criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen’.¹⁶x De Engelse tekst van de groepsvrijstelling motorvoertuigen en verticale overeenkomsten verwijst in de definitie van selectief distributiestelsel naar ‘specified criteria’. In de Nederlandstalige versie van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten is dit vertaald met ‘vastgestelde criteria’ (art. 1 onder e van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten), terwijl dit in de groepsvrijstelling motorvoertuigen is vertaald met ‘gespecificeerde criteria’ (art. 1 onder f van de groepsvrijstelling motorvoertuigen).

  Hoewel de groepsvrijstelling motorvoertuigen op een aantal punten strikter is dan de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten,¹⁷x Dit geldt met name ten aanzien van kwalitatieve selectiecriteria, die op basis van de groepsvrijstelling motorvoertuigen noodzakelijk moeten zijn wegens de aard van het product en eenvormig en niet discriminerend moeten worden toegepast. volgt uit het voorgaande dat beide groepsvrijstellingen voor een belangrijkste deel parallel lopen, zowel als het gaat om de doelstelling (dat wil zeggen vrijstellen van verticale overeenkomsten van de toepassing van art. 101 VWEU) en de gehanteerde definities. In dit verband is het interessant te bezien hoe het onderhavige arrest zich verhoudt tot nationale rechtspraak over selectieve distributiestelsels. Alvorens daarop in te gaan wordt eerst stilgestaan bij de uitleg van ‘gespecificeerde criteria’ door het Hof van Justitie.

• De term ‘gespecificeerde criteria’

  Een vraag die zich geregeld voordoet bij het hanteren van een selectief distributiestelsel is in hoeverre de leverancier verplicht is om selectieve distributiecriteria kenbaar te maken aan (potentiële) afnemers. Gedurende de hoorzitting stelden de Franse regering en de Europese Commissie zich op het standpunt dat een leverancier niet verplicht is om kwantitatieve selectiecriteria op te nemen in de contracten met erkende distributeurs. Een verplichting om deze criteria kenbaar te maken zou, aldus de Franse regering, slechts bestaan indien de leverancier weigert om een distributeur toe te laten tot haar netwerk en deze distributeur wil beoordelen of de afwijzing gegrond is.
  Het Hof van Justitie volgt dit standpunt deels en stelt dat de criteria die een leverancier hanteert geverifieerd moeten kunnen worden om de precieze inhoud vast te stellen. Deze criteria hoeven echter niet gepubliceerd te worden. Voorts bevestigt het Hof van Justitie niet met zoveel woorden dat een leverancier (lees: JLR) zijn criteria kenbaar moet maken indien een distributeur die wil toetreden tot het netwerk wordt afgewezen.

• De aard van de selectieve distributiecriteria

  Het Hof van Justitie oordeelt verder dat kwantitatieve selectiecriteria niet objectief gerechtvaardigd hoeven te zijn om te genieten van de groepsvrijstelling motorvoertuigen. Toegepast op de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten zou dit betekenen dat een leverancier (en distributeur) met een marktaandeel van minder dan 30% niet verplicht is objectief gerechtvaardigde kwantitatieve selectiecriteria te hanteren om de groepsvrijstelling te genieten.¹⁸x In het arrest Metro bepaalde het Hof van Justitie dat een selectief distributiesysteem dat gebaseerd is op objectieve en kwalitatieve criteria geen inbreuk maakt op art. 101 VWEU (HvJ EG 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro /Commissie, Jur. 1977, p. 1875, r.o. 20). Zijn de selectiecriteria niet objectief gerechtvaardigd en valt dit stelsel daarmee binnen de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU, dan volgt uit de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten dat dit selectief distributiestelsel in aanmerking komt voor een vrijstelling onder art. 101 lid 3 VWEU indien de leverancier en afnemer onder de marktaandeeldrempels blijven en de overeenkomst geen hardcore restricties bevat. Zie Richtsnoeren Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 175-176.
  In de Nederlandse rechtspraak lijkt deze lat echter hoger te zijn gelegd, bijvoorbeeld in het Auping/Beverslaap-vonnis van het Gerechtshof Leeuwarden.¹⁹x Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085. Zie voor een nadere beschouwing, M. van der Weide, ‘Selectief distributiestelsel in de mededingingsrechtelijke praktijk’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2012, nr. 3. In deze zaak stelde Beverslaap zich op het standpunt dat de opzegging van de distributieovereenkomst door leverancier Auping niet rechtsgeldig was. Auping had in het kader van haar reorganisatie selectieve distributiecriteria ingesteld. Auping weigerde Beverslaap vervolgens toe te laten tot dit selectieve distributiestelsel waardoor de overeenkomst met Beverslaap werd beëindigd. Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van deze beëindiging gaat het gerechtshof in op de mededingingsrechtelijke voorwaarden die gelden voor selectieve distributiestelsels. In dit verband verwijst het gerechtshof naar de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten en stelt dat hieruit afgeleid kan worden dat ‘een selectief distributiestelsel wordt (…) gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij beperkingen van toelating worden gebaseerd op objectieve criteria’.²⁰x Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085, r.o. 23. Aangezien Auping het gerechtshof er niet van kon overtuigen dat de kwantitatieve selectiecriteria op objectieve wijze waren toegepast en daarmee het belang van de opzegging voor Auping onvoldoende duidelijk was, komt het gerechtshof tot de slotsom dat het belang van Beverslaap bij het voortzetten van de overeenkomst diende te prevaleren boven het belang van Auping. Hoewel het gerechtshof in het midden laat of de kwantitatieve selectieve distributievoorwaarden zich verdragen met artikel 6 Mededingingswet, heeft het zich bij de beoordeling van de weigering van toelating van Beverslaap tot het selectieve distributienetwerk wel degelijk door mededingingsrechtelijke noties laten leiden. Uit het Auto24/JLR-arrest kan worden afgeleid dat het gerechtshof de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten onjuist – dat wil zeggen te strikt – heeft geïnterpreteerd door te stellen dat kwantitatieve selectiecriteria objectief gerechtvaardigd dienen te zijn om onder de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten te vallen.²¹x Deze striktere interpretatie vormde vervolgens de opmaat naar de civielrechtelijke toetsing van de ingevoerde kwantitatieve selectiecriteria van Auping en de eerdergenoemde belangenafweging (Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085, r.o. 27-30). Daarbij toetste het gerechtshof het werkelijkheidsgehalte van deze criteria en woog het belang van Auping bij het hanteren van deze criteria tegen het belang van Beverslaap bij voortzetting van de overeenkomst. In het Auto24/JLR-arrest stelde de Europese Commissie zich tijdens de hoorzitting op het standpunt dat nationale rechters bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van geschillen over kwantitatieve selectieve distributiecriteria die onder de groepsvrijstelling vallen, niet verder moeten gaan dan het verifiëren of de kwantitatieve criteria vooraf zijn vastgesteld. Is daaraan voldaan, dan vallen deze criteria onder de groepsvrijstelling, aldus de Europese Commissie. In een eerdere – op hoofdlijnen vergelijkbare – zaak waarin Batavus een kwantitatief selectief distributiestelsel introduceerde, hanteerde het gerechtshof een vergelijkbare (onjuiste) interpretatie van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten.²²x Gerechtshof Leeuwarden 6 oktober 2009, LJN BJ9567, r.o. 39. Dit arrest werd vervolgens (op andere gronden) vernietigd door de Hoge Raad op 16 september 2011, LJN BQ2213.

• Toepassing van de selectiecriteria

  Voor wat betreft de toepassing van kwantitatieve selectiecriteria stelt het Hof van Justitie in Auto24/JLR dat deze criteria niet eenvormig en zonder onderscheid op eenieder die om erkenning verzoekt moeten worden toegepast om onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen te vallen. Een letterlijke lezing suggereert dat het een leverancier dus vrijstaat om te discrimineren bij het besluit om distributeurs die aan de selectiecriteria voldoen al dan niet toe te laten tot het selectieve distributiestelsel.²³x Deze lezing strookt met de definitie van ‘selectief distributiestelsel’ in de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, waarin slechts wordt gesteld dat de leverancier zich ertoe moet verbinden om de goederen slechts te verkopen aan distributeurs die aan de hand van vastgestelde criteria zijn geselecteerd en deze distributeurs zich verbinden om niet te verkopen aan niet-erkende distributeurs.
  Uit eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie volgt echter dat de discriminatoire toepassing van zowel kwalitatieve als kwantitatieve selectiecriteria en de weigering om een distributeur toe te laten op grond van mededingingsbeperkende motieven wel degelijk in strijd kan zijn met artikel 101 VWEU.²⁴x Zie bijv. HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG Telefunken, Jur. 1983, p. 3151, r.o. 37, waarbij AEG in strijd met art. 101 VWEU haar selectieve distributievoorwaarden op discriminerende wijze toepaste en distributeurs weigerde om het hoge prijspeil in de markt te handhaven. Een dergelijke weigering is in het verleden niet opgevat als unilateraal gedrag, maar als een onderdeel van de contractuele betrekkingen die de leverancier met haar erkende distributeurs onderhoudt.²⁵x De redenering is daarbij dat wanneer een distributeur in het distributiestelsel wordt opgenomen, zijn toelating berust op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van de door de leverancier gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat distributeurs die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen maar niet passen binnen de (mededingingsbeperkende) doelstelling van het distributiestelsel, van het dealernet worden uitgesloten. Zie o.a. HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG Telefunken, Jur. 1983, p. 3151, r.o. 38-39. Voorts bestaat het risico dat discriminatoire toepassing van selectiecriteria resulteert in de intrekking van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten.²⁶x Zie Richtsnoeren Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 201, C 130/01, rnr. 176.
  Een vraag die in dit verband speelt, is hoe dit zich verhoudt tot het beginsel van contractsvrijheid.²⁷x GvEA 18 september 1992, zaak T-24/90, Automec/Commissie, Jur. 1992, p. II-2275 en meer recent Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BX6431, r.o. 6.48.
  In het Batavus-arrest oordeelde het Gerechtshof Leeuwarden dat

  ‘[i]ndien de weigering van Batavus om [verweerster] toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat [verweerster] niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor [verweerster] dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens [verweerster]’²⁸x Gerechtshof Leeuwarden 6 oktober 2009, LJN BJ9567, r.o. 39.

  In cassatie volgt de Hoge Raad dit oordeel. In zijn conclusie stelt de advocaat-generaal dat

  ‘in het geval dat de potentiële afnemer aan de door de producent gehanteerde eisen voldoet, de contractsvrijheid van de producent in die zin is beperkt dat hij een afwijzing van die afnemer nader moet motiveren, op straffe van een willekeurige en deswege onrechtmatige weigering van toelating van de betrokken afnemer’.²⁹x Conclusie van A-G Keus bij het arrest HR 16 september 2011, LJN BQ2213, rnr. 2.54.

  Uit het Batavus-arrest kan worden afgeleid dat een potentiële afnemer die aan de selectieve distributiecriteria van een leverancier voldoet niet zonder motivering kan worden afgewezen. Een belangrijk verschil met het Auto24/JLR-arrest is dat Auto24 niet voldeed aan de kwantitatieve selectiecriteria die JLR had geïntroduceerd. Het Hof van Justitie suggereert in het Auto24/JLR-arrest dat in die situatie de voorwaarden van de groepsvrijstelling motorvoertuigen niet voorschrijven dat de weigering om een distributeur toe te laten tot een kwantitatief selectief distributiestelsel nader moet worden gemotiveerd.³⁰x De Europese Commissie stelde zich in deze zaak tijdens de hoorzitting op het standpunt dat nationale rechters bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van geschillen over kwantitatieve selectieve distributiecriteria die onder de groepsvrijstelling vallen, niet verder moeten gaan dan het verifiëren of de kwantitatieve criteria vooraf zijn vastgesteld. Is daaraan voldaan, dan vallen deze criteria onder de groepsvrijstelling, aldus de Europese Commissie.

• Conclusie

  Met de beantwoording van de prejudiciële vraag door het Hof van Justitie kan JLR met vertrouwen het arrest van het Cour de cassation tegemoetzien. Het Hof van Justitie bevestigt immers dat kwantitatieve selectiecriteria van JLR niet objectief gerechtvaardigd hoeven te zijn om onder de groepsvrijstelling motorvoertuigen te vallen. Deze criteria hoeft JLR evenmin eenvormig en zonder onderscheid toe te passen op Auto24. Het volstaat dat JLR de kwantitatieve selectiecriteria voorafgaand aan de introductie van het selectieve distributiestelsel heeft opgesteld en dat JLR deze criteria desgevraagd kenbaar maakt aan Auto24 om deze te verifiëren en de precieze inhoud vast te stellen.
  Indien men deze interpretatie van het Hof van Justitie ten aanzien van selectieve distributiestelsels toepast op de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, dan valt op dat de Nederlandse rechter in recente civielrechtelijke procedures een striktere norm lijkt te destilleren uit deze groepsvrijstelling dan het Hof van Justitie doet op basis van het Europees mededingingsrecht. De bevestiging van het Hof van Justitie dat de groepsvrijstelling motorvoertuigen niet voorschrijft dat de leverancier de kwantitatieve selectiecriteria eenvormig en zonder onderscheid toepast moet echter niet opgevat worden als een vrijbrief voor leveranciers. Om de vrijstelling van artikel 101 VWEU te kunnen genieten dient de weigering niet ingegeven te zijn door (aantoonbare) mededingingsbeperkende motieven. Wil de leverancier het risico op dit punt beperken, dan doet hij er goed aan om de weigering van een distributeur die wil toetreden tot het stelsel nader te motiveren. Bij (systematische) discriminatoire toepassing van selectiecriteria blijft tot slot het risico bestaan dat de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten wordt ingetrokken.³¹x Zie Richtsnoeren Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 176.

Noten

• 1 Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085 en HR 16 september 2011, LJN BQ2213.

• 2 Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van art. 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector, Pb. EG 2002, L 203/37 (Verordening 2002/1400/EG). Deze verordening komt op 31 mei 2013 te vervallen, waarna de algemene groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verordening 2010/330/EU) van toepassing is op de distributie van motorvoertuigen.

• 3 Art. 1 lid 1 onder h van de motorvoertuigen groepsvrijstelling definieert ‘kwalitatief selectief distributiestelsel’ als ‘een selectief distributiestelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken’.

• 4 Zie art. 1 lid 1 onder f van de groepsvrijstelling motorvoertuigen.

• 5 HvJ EU 14 juni 2012, zaak C-158/11, Auto24/JLR, n.n.g., r.o. 20.

• 6 Auto24/JLR, r.o. 22.

• 7 Dergelijke stelsels kunnen met name de niet-prijsconcurrentie bevorderen en tot een verbetering van de dienstverlening leiden.

• 8 Auto24/JLR, r.o. 30.

• 9 Auto24/JLR, r.o. 33.

• 10 Auto24/JLR, r.o. 33.

• 11 Auto24/JLR, r.o. 34.

• 12 Auto24/JLR, r.o. 39.

• 13 Zie de considerans van de groepsvrijstelling motorvoertuigen en groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, rnr. 6 en 7.

• 14 Nadat een nieuwe marktconsultatie in 2009 uitwees dat de markt voor nieuwe motorvoertuigen voldoende concurrerend was, is besloten om de groepsvrijstelling motorvoertuigen niet te verlengen. Hierdoor valt deze markt vanaf 31 mei 2013 onder de (algemene) groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. Zie M. Kuijper, ‘Het beoogd toekomstig mededingingsrechtelijk kader voor de motorvoertuigensector’, NTER 2009/10, p. 317.

• 15 Zie Richtsnoeren Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 176.

• 16 De Engelse tekst van de groepsvrijstelling motorvoertuigen en verticale overeenkomsten verwijst in de definitie van selectief distributiestelsel naar ‘specified criteria’. In de Nederlandstalige versie van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten is dit vertaald met ‘vastgestelde criteria’ (art. 1 onder e van de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten), terwijl dit in de groepsvrijstelling motorvoertuigen is vertaald met ‘gespecificeerde criteria’ (art. 1 onder f van de groepsvrijstelling motorvoertuigen).

• 17 Dit geldt met name ten aanzien van kwalitatieve selectiecriteria, die op basis van de groepsvrijstelling motorvoertuigen noodzakelijk moeten zijn wegens de aard van het product en eenvormig en niet discriminerend moeten worden toegepast.

• 18 In het arrest Metro bepaalde het Hof van Justitie dat een selectief distributiesysteem dat gebaseerd is op objectieve en kwalitatieve criteria geen inbreuk maakt op art. 101 VWEU (HvJ EG 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro /Commissie, Jur. 1977, p. 1875, r.o. 20). Zijn de selectiecriteria niet objectief gerechtvaardigd en valt dit stelsel daarmee binnen de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU, dan volgt uit de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten dat dit selectief distributiestelsel in aanmerking komt voor een vrijstelling onder art. 101 lid 3 VWEU indien de leverancier en afnemer onder de marktaandeeldrempels blijven en de overeenkomst geen hardcore restricties bevat. Zie Richtsnoeren Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 175-176.

• 19 Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085. Zie voor een nadere beschouwing, M. van der Weide, ‘Selectief distributiestelsel in de mededingingsrechtelijke praktijk’, Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk 2012, nr. 3.

• 20 Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085, r.o. 23.

• 21 Deze striktere interpretatie vormde vervolgens de opmaat naar de civielrechtelijke toetsing van de ingevoerde kwantitatieve selectiecriteria van Auping en de eerdergenoemde belangenafweging (Gerechtshof Leeuwarden 17 januari 2012, LJN BV1085, r.o. 27-30). Daarbij toetste het gerechtshof het werkelijkheidsgehalte van deze criteria en woog het belang van Auping bij het hanteren van deze criteria tegen het belang van Beverslaap bij voortzetting van de overeenkomst. In het Auto24/JLR-arrest stelde de Europese Commissie zich tijdens de hoorzitting op het standpunt dat nationale rechters bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van geschillen over kwantitatieve selectieve distributiecriteria die onder de groepsvrijstelling vallen, niet verder moeten gaan dan het verifiëren of de kwantitatieve criteria vooraf zijn vastgesteld. Is daaraan voldaan, dan vallen deze criteria onder de groepsvrijstelling, aldus de Europese Commissie.

• 22 Gerechtshof Leeuwarden 6 oktober 2009, LJN BJ9567, r.o. 39. Dit arrest werd vervolgens (op andere gronden) vernietigd door de Hoge Raad op 16 september 2011, LJN BQ2213.

• 23 Deze lezing strookt met de definitie van ‘selectief distributiestelsel’ in de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten, waarin slechts wordt gesteld dat de leverancier zich ertoe moet verbinden om de goederen slechts te verkopen aan distributeurs die aan de hand van vastgestelde criteria zijn geselecteerd en deze distributeurs zich verbinden om niet te verkopen aan niet-erkende distributeurs.

• 24 Zie bijv. HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG Telefunken, Jur. 1983, p. 3151, r.o. 37, waarbij AEG in strijd met art. 101 VWEU haar selectieve distributievoorwaarden op discriminerende wijze toepaste en distributeurs weigerde om het hoge prijspeil in de markt te handhaven.

• 25 De redenering is daarbij dat wanneer een distributeur in het distributiestelsel wordt opgenomen, zijn toelating berust op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van de door de leverancier gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat distributeurs die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen maar niet passen binnen de (mededingingsbeperkende) doelstelling van het distributiestelsel, van het dealernet worden uitgesloten. Zie o.a. HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82, AEG Telefunken, Jur. 1983, p. 3151, r.o. 38-39.

• 26 Zie Richtsnoeren Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 201, C 130/01, rnr. 176.

• 27 GvEA 18 september 1992, zaak T-24/90, Automec/Commissie, Jur. 1992, p. II-2275 en meer recent Rb. Amsterdam 25 juli 2012, LJN BX6431, r.o. 6.48.

• 28 Gerechtshof Leeuwarden 6 oktober 2009, LJN BJ9567, r.o. 39.

• 29 Conclusie van A-G Keus bij het arrest HR 16 september 2011, LJN BQ2213, rnr. 2.54.

• 30 De Europese Commissie stelde zich in deze zaak tijdens de hoorzitting op het standpunt dat nationale rechters bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van geschillen over kwantitatieve selectieve distributiecriteria die onder de groepsvrijstelling vallen, niet verder moeten gaan dan het verifiëren of de kwantitatieve criteria vooraf zijn vastgesteld. Is daaraan voldaan, dan vallen deze criteria onder de groepsvrijstelling, aldus de Europese Commissie.

• 31 Zie Richtsnoeren Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. EU 2010, C 130/01, rnr. 176.