Open Access Advocate

• Inleiding

  De Europese Commissie publiceerde onlangs voor consultatiedoeleinden ontwerprichtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.¹x ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/guidelines_nl.pdf. De ontwerprichtsnoeren bevatten een apart hoofdstuk over informatie-uitwisseling tussen concurrenten. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds – als doelbeperking gekwalificeerde – uitwisselingen van informatie over toekomstige prijzen en hoeveelheden, en anderzijds uitwisselingen van overige informatie waarbij de vraag is of die de mededinging kunnen beperken als gevolg van toegenomen markttransparantie. Bij de eerste categorie van informatie-uitwisselingen kan het gaan om kartels en onderling afgestemde feitelijke gedragingen en bij de laatste categorie van informatie-uitwisselingen gaat het veelal om structurele en georganiseerde uitwisseling van informatie tussen concurrenten, bijvoorbeeld in het kader van een branchevereniging.
  De hoofdmoot van het onderwerp informatie-uitwisseling in de ontwerprichtsnoeren wordt gevormd door een opsomming van factoren en marktkenmerken aan de hand waarvan beoordeeld zou moeten worden of een informatie-uitwisseling de mededinging kan beperken als gevolg van een onwenselijke toename van markttransparantie. Dit artikel gaat met name in op die factoren en marktkenmerken in het licht van EU-jurisprudentie inzake informatie-uitwisseling en de omstandigheden waarin markttransparantie coördinatie van marktgedrag mogelijk maakt of bevordert.

• Informatie-uitwisseling en de ontwerprichtsnoeren

  Informatie-uitwisselingen met en zonder kartel

  In de ontwerprichtsnoeren onderscheidt de Commissie allereerst de verschillende mededingingsrechtelijk relevante verschijningsvormen van informatie-uitwisselingen.
  Allereerst kan informatie-uitwisseling leiden tot een onderling afgestemde feitelijke gedraging indien de informatie-uitwisseling leidt tot ‘coördinatie van gedrag van ondernemingen, die zonder dat het tot een daadwerkelijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking’. De ontwerprichtsnoeren verwijzen onder meer naar het recente T-Mobile-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie).²x C-8/08, [2009] ECR I n.n.g.
  Een interessante ontwikkeling in dit verband is dat onder meer in het Verenigd Koninkrijk onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de vorm van indirecte informatie-uitwisselingen zijn onderzocht, ook wel hub-and-spoke-kartels genoemd. Het betrof onder meer een indirecte uitwisseling van voorgenomen prijzen tussen twee winkeliers via hun gemeenschappelijke leverancier. In de zaken Hasbro ³x Argos/Littlewoods/Office of Fair Trading [2006] EWCA CIV 1318, nrs. 2005/1071 en 1074. en Replica Kit ⁴x JJB Sports/Office of Fair Trading [2006] EWCA CIV 1318, nr. 2005/1623. heeft het Engelse Court of Appeal uitgemaakt dat daadwerkelijke wetenschap van partijen en de relevante context doorslaggevend zijn. Het moet bijvoorbeeld voldoende aannemelijk zijn dat de winkelier die voorgenomen prijzen communiceert aan de leverancier dat doet met de bedoeling dat de leverancier vervolgens de marktomstandigheden beïnvloedt door de informatie door te geven aan een concurrerende winkelier. Voorts moet vaststaan dat de leverancier de betrokken informatie daadwerkelijk heeft doorgegeven en dat de ‘ontvangende’ winkelier op de hoogte is van de omstandigheden waarin de ‘verzendende’ winkelier de informatie aan de leverancier heeft gegeven en ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de informatie. Gelet op deze ontwikkelingen is het jammer dat de ontwerprichtsnoeren in een voetnoot wel verwijzen naar indirecte informatie-uitwisselingen via onder meer leveranciers of afnemers,⁵x Voetnoot 39. maar niet nader ingaan op de omstandigheden waarin dergelijke uitwisselingen mededingingsbeperkend zijn.
  Indien er geen overeenkomst ten grondslag ligt aan de informatie-uitwisseling, dient per geval beoordeeld te worden of er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, aldus de ontwerprichtsnoeren.⁶x Punt 56. Zoals ook volgt uit de recente T-Mobile-uitspraak van het CBb,⁷x Uitspraak van 12 augustus 2010, LJN BN3895. is het al dan niet bestaan van een overeenkomst van belang omdat voor het vaststellen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder meer een causaal verband vereist is tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Dit vereiste heeft niet aan relevantie verloren, ook al wordt vermoed dat ondernemingen rekening houden met de in het kader van de afstemming uitgewisselde informatie wanneer zij op de markt actief blijven.⁸x Zie onder meer punt 51 van het arrest van het Hof van Justitie in T-Mobile. Zij blijven immers de mogelijkheid behouden aan te tonen dat het betrokken marktgedrag een zelfstandige ondernemersbeslissing is geweest,⁹x Zie punt 7.5.4. van de uitspraak van het CBb in T-Mobile. ook indien de betrokken informatie onzekerheden over voorgenomen marktgedrag kan wegnemen.
  In de ontwerprichtsnoeren wordt vervolgens verwezen naar informatie-uitwisselingen die prijsafspraken of marktverdeling tot doel hebben, hetzij in de vorm van onderling afgestemde feitelijke gedragingen of op grond van een overeenkomst. In dit verband wordt uitwisseling van informatie omtrent toekomstige, voorgenomen, prijzen dan wel hoeveelheden genoemd.¹⁰x Punten 67 en 68. De Commissie acht het onwaarschijnlijk dat met de uitwisseling van dit soort informatie een concurrentiebevorderend doel wordt beoogd en waarschuwt dat dergelijke informatie-uitwisselingen aan ‘onderzoek kunnen worden onderworpen en uiteindelijk als kartels worden beboet.’
  Een recent voorbeeld van dat laatste vormt de boete die de OFT is overeengekomen met RBS voor een unilaterale informatieverschaffing aan Barclays omtrent voorgenomen prijzen, die Barclays zou hebben gebruikt voor het vaststellen van haar eigen prijzen.¹¹x Zie het persbericht van de OFT, 34/10: ‘RBS agrees to pay £28.5 million penalty for disclosing pricing information to competitor’, 30 maart 2010.
  Een goed voorbeeld van een structurele uitwisseling van informatie als onderdeel van een kartel betreft de zaak Bananen.¹²x Beschikking van 15 oktober 2008, zaak COMP/39.188, Bananen. De Commissie stelde in haar beschikking vast dat een aantal bananenproducenten betrokken was bij bilaterale prijszettingsoverleggen waarin de voor de prijszetting van bananen relevante factoren werden besproken. Gesproken werd over de factoren die van belang zijn voor het vaststellen van prijsnoteringen voor de komende week en over prijstrends en indicatieve prijsnoteringen voor de komende weken. Dit overleg vond plaats voordat de betrokken partijen hun prijsnoteringen vaststelden. Vervolgens zouden de producenten een mechanisme hebben opgezet waarmee zij bilateraal informatie uitwisselden over de uiteindelijk vastgestelde prijsnoteringen teneinde te controleren of de noteringen van alle partijen in overeenstemming waren met het voorafgaande prijsoverleg. De Commissie stelde uiteindelijk een onderling afgestemde feitelijke gedraging vast waarmee de prijsnoteringen voor bananen werden gecoördineerd.
  De Commissie maakt in de ontwerprichtsnoeren dan ook een scherp onderscheid tussen informatie-uitwisselingen die deel uitmaken van of leiden tot een kartel en tot doel hebben de mededinging te beperken, en informatie-uitwisselingen zonder dat doel. Dat onderscheid is te meer van belang omdat, zoals de Commissie ook aangeeft, de uitwisseling van informatie dikwijls concurrentiebevorderend kan zijn en kan leiden tot belangrijke efficiëntieverbeteringen.¹³x Punt 58. Het – in de economische literatuur veelvuldig gehuldigde – uitgangspunt dat meer transparantie in beginsel bevorderlijk is voor de mededinging is ook terug te vinden in het arrest UK Tractors van het Gerecht: ‘Het Gerecht wijst erop, dat, gelijk verzoekster stelt, dit de eerste beschikking is waarmee de Commissie zich verzet tegen een systeem van uitwisseling van informatie over voldoende homogene producten dat niet rechtstreeks betrekking heeft op de prijs en evenmin een ander de mededinging belemmerend mechanisme ondersteunt. Gelijk verzoekster terecht aanvoert, kan de transparantie tussen de marktdeelnemers op een markt met echte concurrentie in beginsel de concurrentie tussen de aanbieders verscherpen (…).’, T-35/92, [1994] ECR II-00957, punt 51.
  Dat laatste wordt kracht bijgezet door een – zij het nogal summiere – beschrijving in de ontwerprichtsnoeren van de omstandigheden waarin een informatie-uitwisseling kan voldoen aan de ontheffingscriteria.¹⁴x Punt 88 en verder. De ontwerprichtsnoeren lijken in dit verband ten dele geïnspireerd te zijn door het arrest Asnef-Equifax, ¹⁵x HvJ EG 23 november 2006, zaak C-238/05, Jur. 2006, p. I-11125. waarin het Hof van Justitie inging op de gevolgen voor de mededinging van een systeem voor uitwisseling van informatie over kredietwaardigheid tussen financieringsinstellingen. Het Hof van Justitie oordeelde dat een dergelijk systeem, onder bepaalde voorwaarden die met name betrekking hebben op toegang en non-discriminatie, de mededinging niet beperkt en zelfs kan bevorderen, en in ieder geval in aanmerking komt voor een ontheffing.

  Informatie-uitwisselingen die de interne of externe stabiliteit van een ‘collusive outcome’ kunnen versterken

  In overeenstemming met het voorgaande onderscheidt de Commissie tussen informatie-uitwisselingen die leiden tot ‘overeenstemming over coördinatie’, met name als gevolg van uitwisseling van informatie over toekomstig gedrag¹⁶x Punt 62. , en tussen informatie-uitwisselingen die anderszins tot een collusive outcome, een feitelijke verstandhouding¹⁷x De Nederlandse versie van de ontwerprichtsnoeren bevat een verwarrende vertaling van collusive outcome aangezien verwezen wordt naar een ‘feitelijke verstandhouding’ die gelijk wordt gesteld met tussen partijen gemaakte ‘afspraken’, zie punt 62. of stilzwijgende coördinatie, leiden.
  Ten aanzien van laatstgenoemde informatie-uitwisselingen is de theory of harm gebaseerd op het versterken van de interne dan wel externe stabiliteit van de collusive outcome.¹⁸x Punten 63 en 64. In het kader van de ‘interne stabiliteit’ staat de mogelijkheid voor marktpartijen centraal om als gevolg van de door de informatie-uitwisseling toegenomen transparantie controle uit te oefenen op van de collusive outcome afwijkend gedrag van andere marktpartijen en vervolgens vergeldingsmaatregelen te treffen. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vormen, aldus de ontwerp richtsnoeren. Bij de externe stabiliteit van de collusive outcome gaat het om de mogelijkheid voor zittende marktpartijen om toetreding tot de markt van nieuwkomers te detecteren en daarop actie te ondernemen.
  De ontwerp richtsnoeren bevatten een aantal algemene uitgangspunten voor de beantwoording van de vraag of een concrete informatie-uitwisseling de mededinging kan beperken als gevolg van toegenomen markttransparantie.
  In de eerste plaats geldt dat de gevolgen van de informatie-uitwisseling per geval moeten worden beoordeeld op basis van een vergelijking met de mededingingssituatie die zonder de uitwisseling zou bestaan.¹⁹x Punt 69. De counterfactual staat aldus centraal.
  In de tweede plaats dient de beoordeling rekening te houden met de bestaande marktkenmerken en met name de vraag of die marktkenmerken van dien aard zijn dat coördinatie van marktgedrag wordt vergemakkelijkt. Indien dat het geval is, dan kan toegenomen markttransparantie als gevolg van informatie-uitwisseling leiden tot een ernstiger mededingingsbeperking dan wanneer de marktkenmerken coördinatie bemoeilijken, aldus de ontwerp richtsnoeren. Indien de marktkenmerken handhaving van coördinatie zonder informatie-uitwisseling bemoeilijken, dan staat de vraag centraal of die handhaving als gevolg van de uitwisseling wel mogelijk is.
  In de derde plaats is van belang welk deel van de op de markt actieve ondernemingen meedoet aan de uitwisseling. Indien ‘een voldoende groot deel van de markt’ niet meedoet, dan bestaat er een mogelijkheid dat de externe stabiliteit van de collusive outcome wordt ondermijnd.
  Met andere woorden, telkens is doorslaggevend of de oorspronkelijke marktvoorwaarden coördinatie van marktgedrag mogelijk maken en in welke mate de informatie-uitwisseling daarin verandering brengt. Er moet aldus een causaal verband zijn tussen het risico op een collusive outcome en de informatie-uitwisseling.
  De ontwerprichtsnoeren verwijzen in dit verband onder meer naar de volgende mogelijke scenario’s:

  1. De markt is reeds transparant en gevoelig voor coördinatie – een toename in markttransparantie als gevolg van informatie-uitwisseling kan de nog resterende onzekerheid in de markt wegnemen.²⁰x Punt 74.

  2. De markt kent een laag transparantieniveau – een informatie-uitwisseling kan een aanzienlijke bijdrage leveren aan de transparantie in de markt.²¹x Idem.

  3. Coördinatie kan moeilijk zijn in een complexe markt – een informatie-uitwisseling kan leiden tot het ‘minder complex maken’ van een markt.²²x Punt 76.

  4. De markt is volatiel en coördinatie van marktgedrag zal niet gemakkelijk zijn – uitwisseling van marktinformatie kan ‘in bepaalde situaties ten doel hebben de stabiliteit op de markt te vergroten’.²³x Punt 77.

  5. De markt is asymmetrisch en kent een heterogene marktstructuur – de uitwisseling van informatie ‘kan ondernemingen bewust maken van hun verschillen en hen helpen manieren te vinden om door middel van coördinatie een oplossing te vinden voor hun heterogeniteit’.²⁴x Punt 78.

  De ontwerprichtsnoeren blijven evenwel steken in deze nogal abstracte beschrijving van mogelijk ongewenste effecten van informatie-uitwisseling. Ofschoon duidelijk is dat gezocht moet worden naar een causaal verband tussen een eventuele – toegenomen – mogelijkheid tot coördinatie van marktgedrag en de betrokken informatie-uitwisseling, wordt niet duidelijk op welke wijze een informatie-uitwisseling daadwerkelijk en op relevante wijze zou kunnen bijdragen aan coördinatie van marktgedrag op een markt die zich zonder informatie-uitwisseling niet leent voor coördinatie (anders dan door informatie over toekomstige prijzen of hoeveelheden uit te wisselen). Hoe kan een informatie-uitwisseling leiden tot het ‘minder complex’ maken van de markt, het vergroten van de stabiliteit op een markt dan wel marktpartijen helpen een ‘oplossing te vinden voor hun heterogeniteit’? En als een markt al transparant is en zich al leent voor coördinatie, wanneer voegt informatie-uitwisseling dan iets merkbaars toe aan de reeds beschikbare informatie over de werking van de markt en de positie van concurrenten?

  Analyse relevante EU-jurisprudentie

  Een analyse van de EU-jurisprudentie inzake coördinatie van marktgedrag als gevolg van informatie-uitwisseling en de marktkenmerken die zich lenen voor dergelijke coördinatie werpt enigszins nader licht op de omstandigheden waarin informatie-uitwisseling geacht kan worden coördinatie van marktgedrag te bevorderen.
  Het eerste relevante arrest in dit verband is het arrest Houtslijp.²⁵x HvJ EG 27 september 1988, gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jur. 1988, p. I-1307. In die zaak was onder meer een gevestigde handelspraktijk op de Europese houtslijpmarkt aan de orde, die bestond uit het doen van kwartaalopgaven van prijzen door houtslijpproducenten aan hun afnemers en verkoopagenten. De markt werd gekenmerkt door een stelsel van dergelijke kwartaalopgaven enkele weken of dagen voor het begin van elk kwartaal. De Commissie stelde zich op het standpunt dat de houtslijpproducenten dit stelsel doelbewust hadden opgezet om kennis te nemen van de door hun concurrenten in het volgende kwartaal toegepaste prijzen en dat het stelsel als zodanig een inbreuk vormde op het kartelverbod. Door deze prijzen geruime tijd vóór het van kracht worden door te geven aan derden, met name de pers en aan verkoopagenten die voor meer producenten werkzaam waren, was men er zeker van dat de overige producenten de tijd hadden om zelf overeenkomstige nieuwe prijzen op te geven, aldus de Commissie. Dit stelsel zou voorts tot een kunstmatige markttransparantie hebben geleid doordat de producenten zich snel een juist beeld konden vormen van de prijzen van hun concurrenten.
  Het Hof van Justitie volgde de Commissie niet. Allereerst merkte het Hof van Justitie op dat de betrokken informatie het resultaat is van prijsopgaven aan afnemers en dat op zich beschouwd de opgaven een markthandeling vormen die de onzekerheid van elke onderneming omtrent het toekomstige marktgedrag van haar concurrenten niet kan verminderen, aangezien de ondernemingen op het moment dat zij de opgave doen geen zekerheid hebben over wat de andere ondernemingen zullen doen.²⁶x Punt 64. Als zodanig vormde het stelsel geen inbreuk op het kartelverbod.²⁷x Punt 65.
  Het Hof van Justitie ging vervolgens uitgebreid in op het standpunt van de Commissie dat het stelsel van prijsopgaven een aanwijzing vormde voor een eerder gemaakte afspraak, aangezien er een gedragsparallellie zou zijn in de gelijktijdigheid of bijna-gelijktijdigheid van de opgaven en de mate van overeenstemming tussen de opgegeven prijzen. Daartoe had het Hof van Justitie deskundigen ingeschakeld die zich met name moesten buigen over de vraag of de geconstateerde gedragsparallellie kon worden verklaard door de door verzoeksters in die zaak gestelde marktomstandigheden, waaronder met name de bestaande markttransparantie en het oligopolistische karakter van de markt.
  De conclusies van de deskundigen zijn interessant voor elk mededingingsrechtelijk onderzoek naar gedragsparallellie:

  1. De afnemers deden gewoonlijk zaken met meerdere houtslijpproducenten en in onderhandelingen met producenten werd veelal verwezen naar de door hun concurrenten opgegeven prijzen.²⁸x Punt 83.

  2. Het overgrote deel van de houtslijp werd aan een relatief klein aantal grote papierfabrikanten verkocht, die onderling nauwe betrekkingen onderhielden en elkaar inlichtten over prijsontwikkelingen waarvan zij kennis hadden.²⁹x Punt 84.

  3. De zeer hoge mate van transparantie werd nog versterkt doordat verkoopagenten vaak voor meer producenten werkzaam waren en door een zeer actieve vakpers.³⁰x Punt 86.

  4. Het gebruik van zeer snelle communicatiemiddelen, zoals telefoon en telex droeg ertoe bij dat de informatie over de hoogte van opgegeven prijzen binnen enkele dagen of zelfs enkele uren op de gehele houtslijpmarkt bekend was.³¹x Punt 88.

  5. Deze marktstructuur leidt tezamen met een zeer grote transparantie van de markt op de korte termijn tot het verschijnsel van prijsinertie: de producenten weten dat zij, indien zij hun prijzen verhogen, waarschijnlijk niet worden gevolgd door hun concurrenten, aan wie zij dan hun afnemers zullen verliezen. Evenmin zullen zij geneigd zijn hun prijzen te verlagen, want zij zijn zich ervan bewust dat indien zij daartoe het initiatief nemen, hun concurrenten wel zullen volgen. Een dergelijke prijsverlaging is ook ongewenst, omdat zij de gehele bedrijfstak schaadt.³²x Punt 103.

  Tegen de achtergrond van deze conclusies van de deskundigen stelt het Hof van Justitie vast dat een gedragsafstemming niet de enige aannemelijke verklaring is voor de geconstateerde gedragsparallellie en vernietigt het betrokken deel van de beschikking van de Commissie.
  Dit arrest verschaft aldus nuttige inzichten over de marktomstandigheden waarin marktpartijen zonder een onderlinge informatie-uitwisseling parallel marktgedrag kunnen vertonen. De door de aangewezen deskundigen geschetste marktomstandigheden boden kennelijk op zichzelf al de voorwaarden voor de bestendiging van een collusive outcome aangezien de individuele marktpartijen geen prikkel hadden van de parallelle gedragslijn af te wijken, met name gelet op de te verwachten vergeldingsmaatregelen van concurrenten.
  In een dergelijke markt met een hoge mate van transparantie en een oligopolistische structuur rijst de vraag in welke omstandigheden een onderlinge informatie-uitwisseling in relevante mate nog verder zou kunnen bijdragen aan een collusive outcome. In de ontwerprichtsnoeren wordt gesteld dat met name in transparante en oligopolistische markten informatie-uitwisseling kan leiden tot een collusive outcome. Maar ligt parallel marktgedrag gelet op het arrest Houtslijp in dergelijke markten niet sowieso voor de hand mede op basis van de door de deskundigen in die zaak vastgestelde prijsinertie?
  Het hiervoor reeds aangehaalde arrest UK Tractors van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschap (hierna: het Gerecht)³³x In stand gehouden door het Hof van Justitie, zaak C-7/95P, [1998] ECR I-3111. betrof informatie-uitwisseling tussen concurrenten op een dergelijke markt die reeds transparant en oligopolistisch was. De uitgewisselde informatie had onder meer betrekking op omzetten van individuele ondernemingen waarbij voor elke producent het door hem verkochte aantal voertuigen en zijn marktaandeel voor verschillende geografische zones werd aangegeven, vastgesteld aan de hand van postzones. Deze gegevens konden worden verstrekt per maand. Voorts werd informatie uitgewisseld betreffende de verkoop van de tot het distributienet van een individuele onderneming behorende dealers en met name de in- en uitvoer van de dealers in het gebied. Bijgevolg kon de in- en uitvoer tussen de verschillende dealergebieden worden vastgesteld en konden de verkoopactiviteiten worden vergeleken met de door dealers in hun eigen gebied verrichte verkopen.
  In de ogen van de Commissie brachten deze informatie-uitwisselingen een aantal mededingingsbeperkende gevolgen met zich.
  In de eerste plaats zou de uitwisseling van gedetailleerde omzetgegevens per individuele concurrent volledige transparantie op de markt verzekeren, en de nog resterende mogelijkheden tot ‘verdoken concurrentie’ wegnemen. Deze theorie van het wegnemen van ‘verdoken concurrentie’ wordt uitvoerig beschreven in de Duitse literatuur.³⁴x Zie onder meer WuW, 10 november 2008, Heft 11, 1154-1166, ‘Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern – kompetitiv oder konspirativ?’, Jörg Karenfort, en de daarin genoemde literatuur. Daarin staat de mogelijkheid tot Geheimwettbewerb centraal, die ervan uit gaat dat in een markt die niet perfect transparant is, marktpartijen ‘in het geheim’ kunnen proberen hun marktaandeel te vergroten door bijvoorbeeld een prijsdaling. Het gaat er dan om dat het zo lang mogelijk duurt vooraleer concurrenten erachter komen dat het door hen verloren marktaandeel het gevolg is van die prijsdaling en gaan reageren. Totdat concurrenten zullen reageren, kan een concurrent zich een concurrentievoordeel verschaffen. Volgens de theorie zou de uitwisseling van recente individuele omzetcijfers het tijdsbestek aanzienlijk kunnen verkorten waarbinnen concurrenten erachter komen dat zij marktaandeel verliezen als gevolg van een prijsdaling of een andere geslaagde actie van een concurrent. De gedachte is vervolgens dat zij sneller zullen kunnen reageren – met ‘vergeldingsmaatregelen’ in de zin van de ontwerprichtsnoeren – en dat er minder tijd overblijft ‘in het geheim’ een concurrentievoorsprong te verkrijgen, zodat individuele concurrenten er vanaf zouden zien het ook maar te proberen.
  In de tweede plaats zou de informatie-uitwisseling volgens de Commissie discrimineren tussen de deelnemers aan de uitwisseling en de ondernemingen die geen toegang hadden tot de informatie. De niet-deelnemende concurrenten zouden daarmee niet alleen in onzekerheid verkeren over het gedrag van hun concurrenten, maar op het moment dat zij zouden beslissen mee te doen om die handicap te overwinnen, moeten accepteren dat hun gedragingen onmiddellijk aan hun concurrenten worden meegedeeld.
  In de derde plaats zou de informatie-uitwisseling de verkopen van de betrokken concurrenten binnen elk dealergebied aan het licht brengen, zodat concurrenten ‘neveninvoer’ op het spoor kunnen komen.
  Het Gerecht volgde het standpunt van de Commissie en overwoog onder meer:

  ‘Het Gerecht is evenwel van mening, dat, gelijk de Commissie stelt, de veralgemening van de uitwisseling tussen de grootste aanbieders en, anders dan verzoekster stelt, uitsluitend in het voordeel van deze laatsten met uitsluiting van de andere aanbieders en de consumenten van nauwkeurige informatie en met korte intervallen verstrekte informatie betreffende de identificatie van de ingeschreven voertuigen en de plaats van inschrijving daarvan, op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad als die waar het hier om gaat, waar de concurrentie derhalve al zeer gering en de uitwisseling van informatie gemakkelijk is, de nog resterende concurrentie tussen de marktdeelnemers kan verminderen. In dat geval heeft de regelmatige en frequente uitwisseling van informatie betreffende de werking van de markt immers tot gevolg dat alle concurrenten op geregelde tijdstippen kennis krijgen van de marktpositie en de marketingstrategie van hun concurrenten.’³⁵x Punt 51.

  Het Gerecht achtte het aldus van belang dat de concurrentie op de betrokken markt reeds verslechterd was en dat de informatie-uitwisseling ertoe bijdroeg dat de concurrentie nog verder zou verslechteren. Dit oordeel van het Gerecht kan niet los worden gezien van de in het arrest beschreven resterende mogelijkheden tot ‘verdoken concurrentie’ en de specifieke aard van de uitgewisselde informatie, die nu precies bij uitstek geschikt leek de nog resterende beperkte mogelijkheden tot ‘verdoken concurrentie’ weg te nemen. Met andere woorden, de counterfactual was een markt met nog een bepaalde mate van ‘verdoken concurrentie’ en er bestond een causaal verband tussen het verdwijnen daarvan en de informatie-uitwisseling gelet op de specifieke aard van de uitgewisselde informatie. Op deze wijze leidde de informatie-uitwisseling tot het wegnemen van de nog resterende onzekerheid over de werking van de markt.
  Dit wegnemen van onzekerheid omtrent de werking van de markt in het kader van Geheimwettbewerb dient niet verward te worden met het wegnemen van onzekerheid omtrent voorgenomen marktgedrag van concurrenten. Het eerste leidt tot een verminderde prikkel tot concurrentie – in alle zelfstandigheid – anticiperend op waarschijnlijke vergeldingsmaatregelen, terwijl het laatste rechtstreeks op gespannen voet staat met de in het mededingingsrecht centraal staande grondgedachte dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij zal voeren.³⁶x Zoals bevestigd in punt 32 van het arrest T-Mobile. Dit onderscheid keert terug in de ontwerprichtsnoeren, waar de Commissie enerzijds verwijst naar de als doelbeperking te kwalificeren uitwisseling van toekomstige informatie over prijzen en hoeveelheden, en anderzijds in het kader van de uitwisseling van overige informatie de vraag centraal stelt in hoeverre die uitwisseling de interne dan wel externe stabiliteit van een collusive outcome bevordert als gevolg van toegenomen mogelijkheden tot vergeldingsmaatregelen in geval van de van die collusive outcome afwijkend gedrag. De T-Mobile-zaak, waarin het al dan niet bestaan van een onderling feitelijk afgestemde gedraging centraal staat, werkt eventuele verwarring in dit verband overigens onnodig in de hand omdat daarin continu wordt verwezen naar informatie-uitwisseling en zelfs naar de rechtspraak inzake informatie-uitwisseling die geen betrekking heeft op voorgenomen marktgedrag maar waarin de hierboven beschreven theorie van Geheimwettbewerb centraal staat.
  Dat zeker niet elke uitwisseling van recente informatie over individuele marktaandelen en leveringen geschikt is om de in een markt nog resterende mogelijkheden en prikkels tot Geheimwettbewerb concreet weg te nemen, volgt uit het arrest Wirtschaftsvereinigung Stahl ³⁷x Arrest van 5 april 2001 in zaak T-16/98. van het Gerecht. Daarin stond een beschikking van de Commissie centraal waarin werd geoordeeld dat een aangemeld systeem van uitwisseling van zeer gedetailleerde informatie tussen staalproducenten in strijd is met het kartelverbod. Het betrof onder meer informatie over de marktaandelen van staalproducenten op diverse productmarkten in Duitsland, de leveringen van producten per producent en per lidstaat, de leveringen per product en per verbruikende industrie waarbij onderscheid werd gemaakt tussen 28 verschillende groepen afnemers, en de leveringen van bepaalde soorten staal. De informatie zou maandelijks worden uitgewisseld en een maand oud zijn.
  De Commissie was van oordeel dat de informatie-uitwisseling, in haar totaliteit bezien, uitsluitsel zou geven over de marktpositie van de deelnemende producenten en over de bedrijfsstrategie van iedere onderneming. Daarbij achtte zij van belang dat de informatie uitgesplitst was over 45 soorten producten en 8 kwaliteiten en over 28 verschillende groepen afnemers. De theory of harm werd door de Commissie vervolgens gebaseerd op het hiervoor beschreven concept van Geheimwettbewerb. ³⁸x Zie de beschikking van 26 november 1997, zaak IV/36.069, 98/4/EGKS, punten 44 en 46: ‘(…) In de rechtspraak is immers duidelijk bepaald, dat mededingingsbeperkingen ontstaan, omdat uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt de doorzichtigheid zodanig doet toenemen, dat de marktdeelnemers liever van concurrentie afzien. (…) Wanneer concurrenten elkaar maandelijks informeren over hun leveringen van diverse producten in de verschillende lidstaten en over hun marktaandeel op de eigen markt, zal het animo om naar uitbreiding van het marktaandeel te streven, afnemen. De concurrenten kunnen namelijk precies vaststellen, wie tracht zijn marktaandeel te vergroten, en vervolgens “represaillemaatregelen” nemen. Dit betekent dat de aangemelde overeenkomst ertoe kan leiden, dat ondernemingen afzien van elementair concurrentiegedrag, namelijk het streven naar uitbreiding van het marktaandeel. De periode waarbinnen een onderneming profijt kan trekken van een concurrerende handeling wordt sterk beperkt, omdat met grote regelmaat recente gegevens worden uitgewisseld.(…)’
  In de procedure voor het Gerecht stelden verzoeksters zich onder meer op het standpunt dat de Commissie ten onrechte had gemeend dat de aangemelde informatie-uitwisseling ook betrekking zou hebben op de leveringen per product en per verbruikende industrie waarbij onderscheid werd gemaakt tussen 28 verschillende groepen afnemers. De Commissie gaf dit toe en het Gerecht beoordeelde vervolgens de gevolgen van deze onjuistheid. Het Gerecht stelde vast dat juist de gedetailleerde en nauwkeurige informatie over leveringen per product verdeeld over 28 groepen afnemers, uitsluitsel geeft over de strategie van de verschillende producenten en dat zonder die informatie de marktaandelen van producenten slechts bij benadering zouden kunnen worden berekend.³⁹x Punt 45. Het Gerecht vernietigde vervolgens de beschikking van de Commissie.

  Kenmerken van de informatie-uitwisseling in het licht van de EU-jurisprudentie

  Tegen de achtergrond van deze arresten lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat oligopolistische en transparante markten zich weliswaar beter lenen voor coördinatie van marktgedrag, maar kan geenszins in algemene zin worden gesteld dat de uitwisseling van individuele, recente informatie over bijvoorbeeld omzetten, leveringen en marktaandelen de mededinging beperkt. Integendeel, de informatie moet geschikt zijn om een concrete bijdrage te leveren aan de mogelijkheid – de nog resterende – Geheimwettbewerb op te sporen, hetgeen nauwkeurige en recente kennis lijkt te veronderstellen van de individuele marktposities van marktpartijen en hun strategieën.
  Zoals aangegeven, verlangen de ontwerprichtsnoeren een vergelijking van de mededingingsomstandigheden op de markt met en zonder informatie-uitwisseling. Dat betekent dat indien een markt reeds zeer transparant is en de marktomstandigheden de prikkel tot scherpe concurrentie reeds sterk zouden verminderen – zoals het geval was in de zaak Houtslijp – een eventuele informatie-uitwisseling wel zeer concrete informatie over marktposities en strategieën moet opleveren om de mededinging te beperken.
  Vanuit dit oogpunt zijn niet alle in de ontwerprichtsnoeren voor de beoordeling van een informatie-uitwisseling relevant geachte kenmerken van die informatie-uitwisseling even goed te plaatsen.
  Zo maken de ontwerprichtsnoeren een onderscheid tussen openbare en niet-openbare gegevens en wordt aangegeven dat de uitwisseling van werkelijk openbare informatie meestal geen inbreuk op artikel 101 VWEU zal vormen.⁴⁰x Punt 82. Onder ‘werkelijk openbare informatie’ dient te worden verstaan informatie die voor eenieder even gemakkelijk toegankelijk is. Zelfs indien gegevens openbaar toegankelijk zijn, kan de uitwisseling van extra informatie door concurrenten toch de mededinging beperken, aldus de ontwerprichtsnoeren, aangezien ‘deze extra informatie de marktbalans kan laten doorslaan’ naar een collusive outcome. Deze passage is niet goed te volgen vanuit de theory of harm die de Commissie eerder in de ontwerprichtsnoeren ontvouwt. Daaruit zou veeleer volgen dat doorslaggevend is of zonder de informatie-uitwisseling concurrenten waarschijnlijk zouden teruggrijpen naar de elders toegankelijke informatie, al dan niet tegen aanvullende kosten. Zo ja, dan zou de vervolgvraag moeten zijn of de elders toegankelijke informatie ondernemingen evenzeer als de uitgewisselde informatie in staat stelt om de marktpositie en strategieën van concurrenten vast te stellen.
  Vanuit economisch oogpunt kan het immers niet veel verschil maken of twee worstenbroodjesverkopers die in dezelfde wijk verkopen elkaar halverwege de dag bellen om de eerder die dag vastgestelde prijzen uit te wisselen dan wel of de ene verkoper een minuut moet fietsen om achter de prijs van de andere verkoper te komen, zo lang maar aannemelijk is dat hij die moeite neemt bij gebreke van het telefonisch contact. Mededingingsrechtelijk zou dat evenmin verschil moeten maken, zolang beide verkopers eerder die dag zelfstandig hun prijzen hebben bepaald.
  Om dezelfde redenen lijken de ontwerprichtsnoeren wel erg strikte eisen te stellen aan de ouderdom van uitgewisselde gegevens indien ondernemingen het zekere voor het onzekere willen nemen.⁴¹x Punt 86. Aangegeven wordt onder meer dat gegevens, naarmate zij ouder zijn, minder geschikt zijn voor een tijdige opsporing van afwijkend gedrag en wordt vermeld dat gegevens als historisch kunnen worden beschouwd wanneer zij ‘veel ouder zijn dan de gemiddelde looptijd van contracten in de betrokken sector’. Dit zou impliceren dat indien de gemiddelde looptijd van een contract een jaar is, de ouderdom van de uitgewisselde gegevens ten minste een jaar zou moeten overschrijden om aan de veilige kant te zitten. Op een transparante en oligopolistische markt is evenwel op voorhand niet goed denkbaar dat de marktpositie en strategieën van individuele ondernemingen sowieso langer dan een jaar geheim blijven. Voor een geloofwaardige dreiging van vergeldingsmaatregelen lijkt een periode van meer dan enkele maanden (of weken of nog korter, afhankelijk van de sector) niet bevorderlijk.

  Coördinatie en vergeldingsmaatregelen in het kader van horizontale fusies

  Dat laatste punt keert terug in de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies.⁴²x Brussel, 30 januari 2004. Daarin wordt voor het aannemen van gecoördineerde effecten vereist dat de coördinerende ondernemingen in voldoende mate kunnen controleren of de verstandhouding wordt nageleefd en dat er een geloofwaardig disciplineringsmechanisme is dat in werking kan worden gesteld wanneer afwijkend gedrag aan het licht komt.⁴³x Punt 41. Alleen de geloofwaardige dreiging met een ‘snelle en afdoende represaille’ weerhoudt de ondernemingen ervan afwijkend gedrag te vertonen, aldus de richtsnoeren horizontale fusies.⁴⁴x Punt 49. Ten slotte mogen de resultaten van de coördinatie niet in gevaar worden gebracht door het optreden van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, en afnemers.
  Vele passages in de ontwerprichtsnoeren in het hoofdstuk inzake informatie-uitwisseling lijken sterk geïnspireerd door – of letterlijk overgenomen uit – de passages in de richtsnoeren horizontale fusies inzake gecoördineerde effecten. Dat verbaast ook niet gelet op de soortgelijke theory of harm en de daarin centraal staande mogelijkheden tot controle op en bestraffing van het van de collusive outcome afwijkende gedrag. Het is evenwel opvallend dat de ontwerprichtsnoeren geen enkele verwijzing bevatten naar de richtsnoeren horizontale fusies dan wel naar de daarin genoemde arresten, waaronder met name het arrest Airtours. ⁴⁵x Zaak T-342/99, [2002] ECR II-2585.
  Een vergelijking van de ontwerprichtsnoeren met de richtsnoeren van de Commissie inzake de beoordeling van horizontale fusies leert dat laatstgenoemde richtsnoeren met name op het punt van de mogelijkheid tot disciplineringsmechanismen strengere eisen lijken te stellen dan de ontwerprichtsnoeren. In de richtsnoeren horizontale fusies wordt onder meer benadrukt dat de dreiging van een toekomstige vergelding alleen geloofwaardig is indien het voldoende zeker is dat bij het aan het licht komen van afwijkend gedrag van een van de ondernemingen een disciplineringsmechanisme ook daadwerkelijk in werking wordt gesteld.⁴⁶x Punt 51.
  Bij sancties die pas na geruime tijd volgen of die niet zeker worden toegepast, is de kans kleiner dat zij afdoende zijn om op te wegen tegen de voordelen van afwijkend gedrag, aldus de richtsnoeren horizontale fusies.⁴⁷x Punt 52. Zoals hiervoor uiteengezet, zou de vraag of de ouderdom van uitgewisselde informatie afdoende borgt dat effectieve vergeldingsmaatregelen voorkomen worden, in dit licht moeten worden beoordeeld.
  Voorts is van belang dat, zoals de richtsnoeren horizontale fusies uiteenzetten, het bestaan van incidentele omvangrijke orders het moeilijk maakt dat een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme wordt vastgesteld, aangezien de winst die afwijkend gedrag op het juiste ogenblik oplevert wellicht groot, zeker en onmiddellijk is, terwijl het verlies dat het gevolg van een vergeldingsmaatregel is, wellicht gering en onzeker is en zich pas na een zekere tijd manifesteert.⁴⁸x Punt 53. Dit is moeilijk te verzoenen met de suggestie in de ontwerprichtsnoeren in het kader van de frequentie van de informatie-uitwisseling dat in markten met langdurige contracten doorgaans met minder regelmatige uitwisseling van informatie een collusive outcome kan worden bereikt.⁴⁹x Punt 87. In dergelijke markten ligt een collusive outcome om de redenen uiteengezet in de richtsnoeren horizontale fusies sowieso niet voor de hand.
  Ten slotte benadrukken de richtsnoeren horizontale fusies dat de geloofwaardigheid van een disciplineringsmechanisme ook afhangt van de mate waarin de overige coördinerende ondernemingen een prikkel hebben om bestraffend op te treden.⁵⁰x Punt 54. Disciplinering bestaande uit het bestraffen van de ‘overtreder’ door tijdelijk een prijzenoorlog te voeren kan immers op korte termijn ook verlies meebrengen voor de ondernemingen die de sanctie toepassen.
  Deze uitgangspunten dienen centraal te staan in elke analyse van de mogelijkheden tot daadwerkelijke en duurzame handhaving van gecoördineerd marktgedrag en zouden dan ook niet misplaatst zijn geweest in de ontwerprichtsnoeren. Indien om de redenen uiteengezet in de richtsnoeren horizontale fusies een markt zich niet lijkt te lenen voor gecoördineerde effecten omdat een geloofwaardig en krachtig genoeg disciplineringsmechanisme ontbreekt, dan lijkt op voorhand niet waarschijnlijk dat een informatie-uitwisseling tussen concurrenten daar verandering in brengt. Informatie-uitwisseling kan weliswaar transparantieverhogend werken, maar niet snel de wezenlijke structuur- en mededingingskenmerken van een markt veranderen.

• Afsluitende opmerkingen

  In de ontwerprichtsnoeren staat bij de beoordeling van informatie-uitwisselingen die geen betrekking hebben op voorgenomen marktgedrag de vraag centraal of de markt zich leent voor coördinatie van marktgedrag en in hoeverre de betrokken informatie-uitwisseling de mogelijkheid tot coördinatie, met name door afwijkend gedrag te detecteren en te bestraffen, bevordert. Een analyse van de relevante EU-jurisprudentie leert dat in markten die zich reeds lenen voor coördinatie vanwege een hoge mate van transparantie en een oligopolistische structuur, de betrokken informatie-uitwisseling zeer nauwkeurige aanvullende kennis dient op te leveren omtrent de marktpositie en strategie van concurrenten om aanvullende schade aan de mededinging te berokkenen. Indien de marktkenmerken zich daarentegen niet lenen voor coördinatie van marktgedrag is het, gelet op het toetsingskader dat is neergelegd in de richtsnoeren horizontale fusies, nog maar de vraag of er informatie-uitwisselingen zijn die daarin succesvol verandering kunnen aanbrengen.
  De definitieve richtsnoeren zullen net als de ontwerprichtsnoeren een opsomming bevatten van de factoren die relevant kunnen zijn bij de beoordeling van informatie-uitwisselingen. Het is van belang dat die opsomming niet als een rigide ‘checklist’ wordt gehanteerd waarmee bij wijze van invuloefening – in abstracto – wordt gekeken of er meer factoren zijn die wijzen op gecoördineerde effecten dan dat er factoren zijn die daartegen pleiten. Die opsomming zou veeleer een cumulatief karakter dienen te hebben: indien er een of enkele factoren zijn die coördinatie van marktgedrag onwaarschijnlijk maken, dan zou dat moeten volstaan voor de vaststelling van het ontbreken van mededingingsbeperkende gevolgen.
  Dit volgt ook uit het arrest van het Hof van Justitie in Impala: ⁵¹x HvJ EG 10 juli 2008, zaak C-413/06 P, punt 125.

  ‘Bij de toepassing van deze criteria dient een mechanische benadering te worden vermeden die erin bestaat dat elk van deze criteria afzonderlijk wordt gecontroleerd en voorbij wordt gegaan aan het algemene economische mechanisme dat achter een hypothetische stilzwijgende coördinatie schuilgaat.’

Noten

• 1 ec.europa.eu/competition/consultations/2010_horizontals/guidelines_nl.pdf.

• 2 C-8/08, [2009] ECR I n.n.g.

• 3 Argos/Littlewoods/Office of Fair Trading [2006] EWCA CIV 1318, nrs. 2005/1071 en 1074.

• 4 JJB Sports/Office of Fair Trading [2006] EWCA CIV 1318, nr. 2005/1623.

• 5 Voetnoot 39.

• 6 Punt 56.

• 7 Uitspraak van 12 augustus 2010, LJN BN3895.

• 8 Zie onder meer punt 51 van het arrest van het Hof van Justitie in T-Mobile.

• 9 Zie punt 7.5.4. van de uitspraak van het CBb in T-Mobile.

• 10 Punten 67 en 68.

• 11 Zie het persbericht van de OFT, 34/10: ‘RBS agrees to pay £28.5 million penalty for disclosing pricing information to competitor’, 30 maart 2010.

• 12 Beschikking van 15 oktober 2008, zaak COMP/39.188, Bananen.

• 13 Punt 58. Het – in de economische literatuur veelvuldig gehuldigde – uitgangspunt dat meer transparantie in beginsel bevorderlijk is voor de mededinging is ook terug te vinden in het arrest UK Tractors van het Gerecht: ‘Het Gerecht wijst erop, dat, gelijk verzoekster stelt, dit de eerste beschikking is waarmee de Commissie zich verzet tegen een systeem van uitwisseling van informatie over voldoende homogene producten dat niet rechtstreeks betrekking heeft op de prijs en evenmin een ander de mededinging belemmerend mechanisme ondersteunt. Gelijk verzoekster terecht aanvoert, kan de transparantie tussen de marktdeelnemers op een markt met echte concurrentie in beginsel de concurrentie tussen de aanbieders verscherpen (…).’, T-35/92, [1994] ECR II-00957, punt 51.

• 14 Punt 88 en verder.

• 15 HvJ EG 23 november 2006, zaak C-238/05, Jur. 2006, p. I-11125.

• 16 Punt 62.

• 17 De Nederlandse versie van de ontwerprichtsnoeren bevat een verwarrende vertaling van collusive outcome aangezien verwezen wordt naar een ‘feitelijke verstandhouding’ die gelijk wordt gesteld met tussen partijen gemaakte ‘afspraken’, zie punt 62.

• 18 Punten 63 en 64.

• 19 Punt 69.

• 20 Punt 74.

• 21 Idem.

• 22 Punt 76.

• 23 Punt 77.

• 24 Punt 78.

• 25 HvJ EG 27 september 1988, gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85-C-129/85, Jur. 1988, p. I-1307.

• 26 Punt 64.

• 27 Punt 65.

• 28 Punt 83.

• 29 Punt 84.

• 30 Punt 86.

• 31 Punt 88.

• 32 Punt 103.

• 33 In stand gehouden door het Hof van Justitie, zaak C-7/95P, [1998] ECR I-3111.

• 34 Zie onder meer WuW, 10 november 2008, Heft 11, 1154-1166, ‘Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern – kompetitiv oder konspirativ?’, Jörg Karenfort, en de daarin genoemde literatuur.

• 35 Punt 51.

• 36 Zoals bevestigd in punt 32 van het arrest T-Mobile.

• 37 Arrest van 5 april 2001 in zaak T-16/98.

• 38 Zie de beschikking van 26 november 1997, zaak IV/36.069, 98/4/EGKS, punten 44 en 46: ‘(…) In de rechtspraak is immers duidelijk bepaald, dat mededingingsbeperkingen ontstaan, omdat uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt de doorzichtigheid zodanig doet toenemen, dat de marktdeelnemers liever van concurrentie afzien. (…) Wanneer concurrenten elkaar maandelijks informeren over hun leveringen van diverse producten in de verschillende lidstaten en over hun marktaandeel op de eigen markt, zal het animo om naar uitbreiding van het marktaandeel te streven, afnemen. De concurrenten kunnen namelijk precies vaststellen, wie tracht zijn marktaandeel te vergroten, en vervolgens “represaillemaatregelen” nemen. Dit betekent dat de aangemelde overeenkomst ertoe kan leiden, dat ondernemingen afzien van elementair concurrentiegedrag, namelijk het streven naar uitbreiding van het marktaandeel. De periode waarbinnen een onderneming profijt kan trekken van een concurrerende handeling wordt sterk beperkt, omdat met grote regelmaat recente gegevens worden uitgewisseld.(…)’

• 39 Punt 45.

• 40 Punt 82.

• 41 Punt 86.

• 42 Brussel, 30 januari 2004.

• 43 Punt 41.

• 44 Punt 49.

• 45 Zaak T-342/99, [2002] ECR II-2585.

• 46 Punt 51.

• 47 Punt 52.

• 48 Punt 53.

• 49 Punt 87.

• 50 Punt 54.

• 51 HvJ EG 10 juli 2008, zaak C-413/06 P, punt 125.