Open Access Advocate

• 1 Introductie

  Met het verschijnen van dit artikel is een jaar geleden, in februari 2022, Rusland Oekraïne binnengevallen op een schaal die sinds de Tweede Wereldoorlog niet was voorgekomen op het Europese continent. Om maximale druk op Rusland uit te oefenen, zonder daadwerkelijk tot oorlogvoering over te gaan, heeft de Europese Unie (EU) gereageerd met een ongeëve­naard groot en effectief sanctiepakket tegen Rusland. De keerzijde van die sancties is echter dat ook de Europese economie ernstig is geraakt. Niet eerder grepen Europese sancties zo in op het dagelijks leven binnen de Europese lidstaten.

  Dit heeft ervoor gezorgd dat de belangstelling voor sancties in Europa en Nederland sterk is toegenomen. Steeds vaker rijzen vragen in het handelsverkeer over kwesties die betrekking hebben op sancties. Alle reden dus om nader stil te staan bij de privaatrechtelijke aspecten van het sanctierecht. In deze bijdrage zal daarom worden ingegaan op een aantal van die elementen, in het bijzonder de mate waarin de sancties ingrijpen in het eigendomsrecht en het vennootschapsrecht, de mate waarin partijen aansprakelijk kunnen zijn voor onterechte toepassing van de sancties, en ten slotte de mate waarin sancties ingrijpen in het contractenrecht.

• 2 Internationale sancties

  2.1 Algemeen

  Alvorens in te gaan op de privaatrechtelijke aspecten, is het eerst van belang een beeld te schetsen van de structuur en inhoud van internationale sancties. Hierbij is van belang dat sancties kunnen worden uitgevaardigd door de Verenigde Naties (VN) en de EU, maar ook door individuele landen. Het merendeel van de sancties wordt uitgevaardigd door de VN.¹x Art. 41 VN Handvest. In het geval van Rusland heeft de VN echter geen sancties kunnen opleggen, omdat Rusland gebruik heeft gemaakt van zijn vetorecht in de VN Veiligheidsraad. Er gelden derhalve uitsluitend EU-sancties en sancties van individuele landen.

  2.2 Europees sanctierecht

  De EU implementeert alle VN-resoluties en vaardigt daarnaast dus zelfstandig sancties uit, veelal door middel van verordeningen en besluiten. Dit gebeurt op basis van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, zoals neergelegd in onder meer titel V van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), en meer specifiek biedt art. 29 VEU de basis voor het uitvaardigen van sancties. Europese verordeningen hebben vanzelfsprekend directe werking, maar bevatten slechts verbodsbepalingen en kennen geen strafbepalingen. De bestraffing van de overtreding van verordeningen is overgelaten aan de lidstaten zelf, die daarbij de vrijheid hebben de strafmaat te bepalen.

  In Nederland worden Europese verordeningen nader uitgewerkt in de Sanctiewet 1977, een raamwet op grond waarvan per Europees sanctieregime een specifieke sanctieregeling wordt uitgevaardigd. Overtreding van de Sanctiewet 1977 is strafbaar op grond van de Wet op de economische delicten.

  Een belangrijk eerste aspect bij sancties is het toepassingsbereik. De Europese sanctieverordeningen bevatten altijd dezelfde bepaling ten aanzien van dat toepassingsbereik. Daaruit volgt dat sancties van toepassing zijn:

  1. op het grondgebied van de EU;

  2. aan boord van vlieg- of vaartuigen die onder de rechts­bevoegdheid van een lidstaat vallen;

  3. op alle zich op of buiten het grondgebied van de EU bevindende natuurlijke personen die onderdaan van een lidstaat zijn;

  4. op alle volgens het recht van een lidstaat erkende of opgerichte rechtspersonen, entiteiten of lichamen, binnen of buiten het grondgebied van de EU; en

  5. op alle rechtspersonen, entiteiten of lichamen ten aanzien van alle geheel of gedeeltelijk binnen de EU verrichte zakelijke transacties.²x Zie bijv. art. 13 van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

  Nadat is vastgesteld wat het toepassingsbereik van de Europese sancties is, kom ik toe aan de inhoud van de sancties. De EU kent een breed spectrum aan verschillende typen sancties.³x Zie hierover bijv. Richtsnoeren inzake sancties – actualisering, ST 5664/18, Secretariaat-generaal van de Raad, Brussel, 4 mei 2018, p. 8. Zeker met de recente Europese sancties tegen Rusland is het aantal verschillende categorieën sancties sterk uitgebreid. Toch zijn deze categorieën grofweg onder te verdelen in (1) handelssancties en (2) financiële sancties.

  2.3 Handelssancties

  Handelssancties hebben betrekking op de handel in bepaalde goederen. De soorten goederen die door sancties kunnen worden geraakt, lopen sterk uiteen, van oudsher veelal betrekking hebbend op militaire goederen en goederen bestemd voor de olie- en gasindustrie. Onder het huidige sanctieregime tegen Rusland gelden handelsbeperkingen echter voor vele categorieën producten, waaronder bijvoorbeeld halfgeleiders en andere hoogwaardige technologieën, maar ook producten van eenvoudiger aard, zoals allerlei luxeproducten en zelfs zaken als bloembollen en bepaalde kleding.⁴x Art. 3 duodecies, resp. art. 3 nonies van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

  De sanctie die in dat verband veelal geldt, is in de regel dat het verboden is die producten direct of indirect te verkopen, te leveren of over te dragen aan of uit te voeren naar natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen in het betreffende land, of voor gebruik in dat land. Andersom is het ook verboden bepaalde goederen die aanzienlijke inkomsten opleveren voor Rusland, en waarmee het dan acties kan opzetten die de situatie in Oekraïne destabiliseren, direct of indirect aan te kopen, in te voeren of over te dragen naar de EU, indien zij van oorsprong uit Rusland zijn of uit Rusland worden uitgevoerd. Dit geldt onder andere voor zaken als schaaldieren en kaviaar, maar bijvoorbeeld ook voor kaliumchloride, hout, zilver en sleepboten.⁵x Art. 3 decies van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

  2.4 Financiële sancties

  Financiële sancties zijn in de regel minder uitgebreid dan handelssancties, waaronder bijvoorbeeld sancties die het verbieden om verzekerings- of bancaire diensten aan te bieden in een gesanctioneerd land, en de zogeheten Swift-sancties, die het banken onmogelijk maken te communiceren via het Swift-systeem, dat ’s werelds dominante communicatiesysteem is voor banken.⁶x Zie https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_1484; www.swift.com/about-us/legal/compliance-0/swift-and-sanctions; www.dnb.nl/algemeen-nieuws/nieuwsbericht-2022/vijf-vragen-over-swift-update-4-maart. Een veel opgelegde financiële sanctie is de zogeheten bevriezingsmaatregel.⁷x Zie bijv. art. 2 van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

  De bevriezingsmaatregel

  De bevriezingsmaatregel kan betrekking hebben op natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten, groepen en schepen, en bestaat uit een gebod en een verbod:⁸x Zie ook Beperkende maatregelen (sancties) – actualisering van de beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen, ST-10572/22, Secretariaat-generaal van de Raad, Brussel, 27 juni 2022, par. 30, p. 13.

  1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van gesanctioneerde partijen moeten worden bevroren.

  2. Het is verboden tegoeden of economische middelen direct of indirect aan of ten behoeve van een gesanctioneerde partij ter beschikking te stellen.

  Tegoeden zijn, kort gezegd, financiële activa en voordelen van enigerlei aard, bestaande uit, kort gezegd, betaalmiddelen, kredieten, effecten en financiële instrumenten. Economische middelen zijn activa van enigerlei aard die geen tegoeden zijn, maar die kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen. Kort gezegd wordt daarom wel aangenomen⁹x Zie Handboek Iran. Praktische handleiding zakendoen Iran, Ministerie van Buitenlandse Zaken, Directoraat-Generaal Buitenlandse Economische Betrekkingen, Internationale Marktordening en Handelspolitiek, https://open.overheid.nl/repository/ronl-7c07d8c6-c88d-4be7-8f7d-df5e940daebc/1/pdf/Handboek%20Iran%20201806.pdf, p. 13. dat alles van waarde van een gesanctioneerde partij moet worden bevroren en dat niets van waarde aan een gesanctioneerde partij ter beschikking mag worden gesteld.

  Onder het bevriezen van tegoeden wordt verstaan:

  ‘voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt’.

  Het bevriezen van economische middelen betekent het ‘voorkomen dat economische middelen worden gebruikt om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, onder meer door deze te verkopen, te verhuren of te verhypothekeren’.¹⁰x Zie art. 1 aanhef en sub f, resp. e van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

  Daar houdt het echter niet op. Ook indien een niet-gesanctioneerde rechtspersoon of entiteit voor meer dan 50% in eigendom is, of anderszins onder zeggenschap staat van een of meerdere gesanctioneerde partijen, kwalificeert die niet-gesanctioneerde rechtspersoon of entiteit toch als gesanctioneerd. Anders gezegd, ook dochtervennootschappen van gesanctioneerde partijen worden beschouwd als gesanctioneerd. Die dochtervennootschappen staan echter niet op de sanctielijst, zodat in de praktijk de sanctielijst aanzienlijk uitgebreider is dan op papier het geval lijkt.

• 3 Privaatrechtelijke aspecten

  3.1 De bevriezingsmaatregel, het eigendomsrecht en bewaarneming

  Nu in het kort de Europese sancties zijn geschetst, is de vraag wat de privaatrechtelijke gevolgen van deze sancties zijn. Een eerste aspect dat in dit verband behandeling verdient, is de vraag in hoeverre de bevriezingsmaatregel gevolgen heeft voor de eigendomspositie van de gesanctioneerde partij. Met andere woorden: kan een bevriezingsmaatregel tot onteigening leiden? Hoewel binnen de Europese Commissie en bepaalde lidstaten steeds vaker stemmen opgaan om de bevroren tegoeden te ontnemen en te gebruiken voor eigen gewin of voor de wederopbouw van Oekraïne, is de Europese Commissie duidelijk in haar standpunt dat de bevriezingsmaatregel niet tot doel heeft de eigendom van een gesanctioneerde partij te ontnemen (en de maatregel heeft evenmin dat gevolg):

  ‘In het algemeen is administratieve bevriezing vooral te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen administratieve bevriezing en gerechtelijke bevriezing, inbeslagneming en confiscatie, die niet in het kader van de beperkende maatregelen maar slechts als nationale wetshandhavingsmaatregel kan worden opgelegd.’¹¹x Zie https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10572-2022-INIT/nl/pdf, nr. 28, p. 13.

  De bevriezingsmaatregel is dus niet bedoeld als ontnemingsmaatregel. Daarvoor is, mede gelet op art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), vereist dat vastgesteld is dat de tegoeden of economische middelen zijn verkregen middels strafbare feiten. Slechts in dat geval kan de eigendom worden ontnomen. Hiervan zijn echter steeds meer voorbeelden te zien.

  Gedurende de looptijd van de bevriezing moeten soms kosten worden gemaakt door de bevriezende partij ten behoeve van de stalling of het onderhoud van de tegoeden of de economische middelen. De sanctieverordeningen bevatten geen bepalingen ten aanzien van de vergoeding van die kosten. Het is derhalve aan de nationale wetgever overgelaten hoe daarmee om te gaan. Naar Nederlands recht zouden dergelijke kosten, op basis van zaakwaarneming, ex art. 6:200 BW door de bevriezende partij op het subject van de sanctie kunnen worden verhaald. Daarvan zijn echter nog geen praktische voorbeelden bekend. Overigens is voor uitkering van kosten op grond daarvan aan de bevriezende partij een ontheffing vereist van het Ministerie van Financiën.¹²x Zie bijv. art. 4 lid 1 sub c van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

  Tot dit jaar was dit zelden problematisch. Banken zijn in de regel goed in staat de kosten van het onderhoud van bevroren rekeningen te innen. Dit jaar zijn echter op grote schaal jachten en vastgoed bevroren. Dat brengt allerlei praktische problemen met zich, waarvoor oplossingen worden gezocht. Zo nemen de lidstaten veelal de bevriezing en opslag van jachten en vliegtuigen op zich.

  De verkoop van bevroren jachten, vastgoed en vliegtuigen is vanzelfsprekend niet toegestaan zonder ontheffing van de bevoegde autoriteit. Toch is reeds een aantal gevallen bekend waarin met een dergelijke ontheffing is overgegaan tot de verkoop van jachten van gesanctioneerde oligarchen door de bevriezende partij.¹³x Zie bijv. www.reuters.com/world/superyacht-linked-sanctioned-russian-sale-295-mln-euros-2022-10-01/; www.theguardian.com/world/2022/dec/02/oligarch-viktor-medvedchuk-superyacht-to-be-sold-at-auction-to-benefit-ukraine; www.bloomberg.com/news/articles/2022-08-23/sanctioned-billionaire-s-superyacht-attracts-63-bids-at-auction. Dit niet met als doel eigen gewin, maar om te voorkomen dat de goederen in waarde dalen, hetgeen inherent is aan sommige goederen, zoals jachten. Hoewel het onduidelijk is in hoeverre men bij opheffing van de bevriezingsmaatregel dezelfde waarde moet retourneren aan de gesanctioneerde partij, wordt met een veiling gezorgd dat de economische waarde beter wordt behouden en de bevriezende partij ontkomt aan allerlei onderhouds- of opslagkosten, die mogelijk niet meer kunnen worden vergoed. In een enkel geval is overigens overgegaan tot veiling op basis van tekortkoming in de nakoming van een financieringsovereenkomst, die is ontstaan doordat de gesanctioneerde partij simpelweg niet kan betalen vanwege diezelfde bevriezingsmaatregel.¹⁴x Zie www.bloomberg.com/news/articles/2022-08-23/sanctioned-billionaire-s-superyacht-attracts-63-bids-at-auction.

  3.2 Vennootschapsrechtelijke aspecten van sancties

  Een ander aspect van de bevriezingsmaatregel dat steeds meer vorm begint te krijgen in zowel de richtlijnen van de Europese Commissie¹⁵x Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 15, p. 24-25. en het Ministerie van Financiën¹⁶x Addendum I bij Leidraad Financiële Sanctieregelgeving, Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne, van het Ministerie van Financiën, Antwoord J, p. 8. als de rechtspraak is de vraag in hoeverre de bevriezingsmaatregel vennootschapsrechtelijke consequenties heeft. Zo kwalificeren aandelen van de gesanctioneerde partij als tegoeden, zodat die moeten worden bevroren. Voor zover dit aandelen in een Europese entiteit betreft, zullen deze dus niet mogen worden vervreemd. Een Europese notaris zal om die reden dan ook niet mogen meewerken aan een dergelijke transactie. Aandelen in de gesanctioneerde partij hoeven in beginsel niet te worden bevroren.¹⁷x Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 6, p. 22.

  Bevroren aandelen

  Aandelen van een gesanctioneerde partij in een niet-Europese entiteit mogen wel worden vervreemd. Dit kan ertoe leiden dat een buitenlandse entiteit ineens alsnog gesanctioneerd wordt of juist niet langer onderworpen is aan de sancties tegen de voormalig aandeelhouder. Met name dit laatste komt veel voor, waarbij gesanctioneerde partijen hun bedrijven proberen te ontzien van de sancties. Een Europese entiteit of natuurlijke persoon zal aan een dergelijke transactie niet mogen meewerken. Sterker, ook nadien moet uiterst zorgvuldig worden bezien of een dergelijke entiteit niet verhuld alsnog in eigendom is of onder zeggenschap staat van de gesanctioneerde partij. Het meest voorkomende voorbeeld in dit verband is dat aandelen worden overgedragen aan de niet-gesanctioneerde echtgenote of een ander familielid.

  Uitkering dividenden

  Interessant genoeg mogen dividenden wel worden uitgekeerd aan gesanctioneerde aandeelhouders, mits die dividenden worden bijgeschreven op een bevroren Europese rekening van die gesanctioneerde aandeelhouder en vervolgens ook worden bevroren.¹⁸x Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 20, p. 26, onder verwijzing naar art. 7 lid 2 sub b van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen. Dit geldt overigens niet alleen voor dividenden, maar ook voor rente of andere inkomsten op een bevroren rekening, betalingen op grond van contracten, overeenkomsten of verplichtingen die zijn gesloten of ontstaan vóór de datum waarop de betreffende partij werd gesanctioneerd, en betalingen die verschuldigd zijn uit hoofde van rechterlijke, administratieve of arbitragebesluiten die in een lidstaat zijn uitgesproken of in de betrokken lidstaat uitvoerbaar zijn.

  Uitoefening stemrechten

  De vraag is in hoeverre stemrechten moeten worden bevroren, in de zin dat zij niet mogen worden uitgeoefend. De Europese Commissie stelde zich tot voor kort op het standpunt dat het verboden is ‘enig stemrecht uit te oefenen voor zover dat zou kunnen leiden tot enige verandering in verband met de aandelen, dat wil zeggen in hun volume, aantal, locatie, eigendom, bezit, karakter, bestemming, etc.’ Het Ministerie van Finan­ciën was in zijn Addendum bij de Leidraad Financiële Sanctie­regelgeving echter veel resoluter:

  ‘Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.’¹⁹x Ministerie van Financiën, Addendum I bij Leidraad Financiële Sanctie­regelgeving, Antwoord J, p. 8.

  De vraag is derhalve hoe strikt hiernaar moet worden gekeken. Recentelijk heeft de rechtbank Amsterdam in kort geding geoordeeld op de vraag of een gesanctioneerde certificaathouder mocht deelnemen aan een vergadering van certificaathouders waar wordt beslist over een wijziging van de corporate governance (die ziet op een wijziging in de systematiek van besluitvorming), en of die partij daar al dan niet mag meestemmen over de agendapunten die daarop zien.²⁰x Rb. Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5466. Het antwoord daarop was dat dit is toegestaan, kort gezegd omdat de toelichting van de Europese Commissie dergelijke stemmingen niet verbiedt en die antwoorden volgens de voorzieningenrechter zouden voorgaan op die van het ministerie.

  Het oordeel van de rechtbank lijkt om meerdere redenen onjuist, maar met name vanwege het feit dat ook een wijziging in de systematiek van de besluitvorming zou kunnen leiden tot ‘enige verandering in verband met de aandelen’. Ook de Europese Commissie leek ongelukkig met dit vonnis, want onmiddellijk na bekendwording ervan heeft zij de tekst van haar toelichting als volgt aangepast:

  ‘Aandelen gelden als “tegoeden” en moeten derhalve worden bevroren indien zij toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of gecontroleerd worden door een beursgenoteerde persoon. Dit betekent derhalve dat het de beursgenoteerde persoon verboden is stemrechten uit te oefenen die zouden kunnen leiden tot enige wijziging met betrekking tot deze aandelen (bijvoorbeeld in hun volume, bedrag, locatie, eigendom, bezit, aard, bestemming enz.). Hoe dan ook, aangezien zij kunnen worden gebruikt om middelen, goederen of diensten te verkrijgen, kunnen stemrechten als zodanig worden beschouwd als een immaterieel economisch middel. Dit betekent dat zij moeten worden bevroren, d.w.z. dat moet worden voorkomen dat zij worden gebruikt om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen. Daarom mogen gesanctioneerde aandeelhouders in geen geval en voor geen enkel doel hun stemrechten in een onderneming of fonds direct of indirect uitoefenen. De stemrechten moeten volledig worden bevroren.’²¹x Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, Q 15, p. 24 (vrij vertaald).

  Hoewel de huidige tekst niet geheel ondubbelzinnig is, blijkt hieruit duidelijk de intentie om in beginsel alle vormen van uitoefening van stemrechten te bevriezen, zodat het vonnis van de rechtbank Amsterdam in kort geding niet langer in lijn is met de toelichting van de Europese Commissie. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat het uiteindelijk aan de (Europese) rechter is hier uitleg aan te geven. Het is dan ook niet zo dat, zoals de rechtbank ten onrechte overwoog, de richtlijnen van de Europese Commissie bindend zijn of voorgaan op die van het Ministerie van Financiën.²²x De Europese Commissie geeft in haar richtlijnen, zoals de Best Practices en de FAQs, uitdrukkelijk aan dat het geen wetgevingsdocumenten zijn en deze dus geen bindende werking hebben. Wel moedigt de Commissie lokale autoriteiten aan de betreffende richtlijnen zo veel als mogelijk te volgen. Uiteindelijk is het echter aan het Europese Hof van Justitie om de sanctiewetgeving te interpreteren en toe te passen.

  Aanwezigheidsrecht

  Resteert nog wel de vraag in hoeverre gesanctioneerde partijen het recht houden aanwezig te zijn bij stemmingen. Daarover is helaas geen duidelijkheid, maar in lijn met de toelichting van de Europese Commissie ligt het voor de hand dat dit niet zonder meer is toegestaan, in ieder geval niet voor zover dat aanwezigheidsrecht zou kunnen worden gebruikt om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat op die manier een bepaald quorum kan worden gehaald om beslissingen te accorderen. Dat is niet toegestaan.

  3.3 Aansprakelijkheid voor onterechte toepassing sancties

  Een vermogensrechtelijke vraag die voorts vaak speelt bij bevriezingsmaatregelen is in hoeverre men aansprakelijk kan worden gehouden voor onterechte bevriezingen. Dit speelt met name bij banken. Indien zij overgaan tot bevriezing van tegoeden kan dit tot grote schade bij de betreffende partij leiden. De vraag is in hoeverre de bank voor dergelijke schade aansprakelijk is. Hierover bevatten de sanctieverordeningen daadwerkelijk een specifieke bepaling:

  ‘1. De bevriezing van tegoeden of economische middelen of de weigering om tegoeden of economische middelen beschikbaar te stellen, die plaatsvindt in het vertrouwen dat die maatregel in overeenstemming is met de sanctieverordening, geeft geen aanleiding tot enigerlei aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon of rechtspersoon of entiteit of het lichaam die die maatregel uitvoert, of van directeuren of werknemers daarvan, tenzij het bewijs wordt geleverd dat de tegoeden of economische middelen als gevolg van nalatigheid zijn bevroren of ingehouden.

  2. Handelingen van natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten of lichamen geven geen aanleiding tot enigerlei aansprakelijkheid van de betrokkenen, indien zij niet wisten en geen gegronde reden hadden om te vermoeden dat hun handelingen een inbreuk zouden vormen op de bij deze verordening ingestelde maatregelen.’²³x Zie bijv. art. 10 van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

  Kortom, zolang te goeder trouw en met de nodige zorgvuldigheid wordt gehandeld, is er geen grond voor aansprakelijkheid van de bevriezende partij. Dit is een zeer zeldzame bepaling van Europees recht die daadwerkelijk rechtstreeks civielrechtelijke verhoudingen in lidstaten bepaalt.²⁴x Een vergelijkbare bijzondere bepaling van Europees recht die rechtstreeks civielrechtelijke verhoudingen in lidstaten bepaalt, vinden we in art. 35a Credit Rating Agency Regulation. Deze bepaling voorziet in een grondslag voor rechtstreekse civielrechtelijke aansprakelijkheid van credit rating agencies ten opzichte van beleggers en uitgevende instellingen. Of deze bepaling moet worden gelezen als een dwingende doorbreking van art. 6:162 BW of als een invulling van de rechtvaardigingsgronden, is in de rechtspraak nog niet aan de orde geweest. Het ligt echter meer voor de hand dat hier sprake is van een invulling van de rechtvaardigingsgronden als bedoeld in art. 6:162 BW, omdat de Europese verordeningen niet beogen aansprakelijkheid volledig uit te sluiten en evenmin te voorzien in een alomvattende aansprakelijkheidsregeling. Zo kan er bij nalatigheid wel degelijk sprake zijn van aansprakelijkheid. In dat geval zal moeten worden teruggevallen op nationaal aansprakelijkheidsrecht. Niettemin is dit een goed, maar vrij willekeurig, voorbeeld van een Europese bepaling met rechtstreekse werking in het civiele recht, terwijl sanctieregelingen in zijn algemeenheid geen concrete civielrechtelijke bepalingen bevatten – en Europees recht in zijn algemeenheid terughoudend is op dit vlak.²⁵x Zie in deze zin ook Rb. Utrecht 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5423.

  3.4 Sanctierechtelijke gevolgen voor overeenkomsten

  Wat het betekent indien een overeenkomst in strijd is met de Europese sancties of waarvan sancties de uitvoering verbieden, is dus niet opgenomen in het Europese recht. Europese sancties zijn echter niet alleen van toepassing op contracten gesloten door Europese contractspartijen, maar ook indien een contract is gesloten in de EU of ten uitvoer moet worden gelegd in de EU. Hier zijn twee situaties denkbaar:

  1. Het contract wordt aangegaan in strijd met reeds geldende sancties.

  2. Het contract is gesloten voordat sancties het contract of de tenuitvoerlegging verboden.

  Het is in dit kader van belang of de overeenkomst beheerst wordt door Nederlands recht of door het recht van een ander land.

  Overeenkomst gesloten in strijd met bestaande sancties: art. 3:40 BW

  Europees recht geeft geen antwoord op de vraag of een overeenkomst in strijd met geldende sancties nietig is. Dat is overgelaten aan de nationale wetgevers. Voor overeenkomsten beheerst door Nederlands recht zal derhalve moeten worden gekeken naar de nietigheidsbepaling van art. 3:40 BW. Of lid 1 (strijd met goede zeden/openbare orde) of lid 2 (strijd met de wet) van toepassing is, hangt af van de sanctie waarmee men van doen heeft. Art. 3:40 lid 2 BW geldt slechts indien het sluiten of aangaan van de overeenkomst is verboden.²⁶x Zie Hijma, in: T&C BW 2021, art. 3:40 BW, p. 2248-2249. Indien niet het aangaan van de overeenkomst is verboden, maar de inhoud of strekking van een overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden, dient te worden uitgeweken naar art. 3:40 lid 1 BW.²⁷x Zie Hijma, in: T&C BW 2021, art. 3:40 BW, p. 2247-2248.

  Overeenkomst naar buitenlands recht in strijd met bestaande sancties: internationaal privaatrecht

  In hoeverre nietigheid of vernietigbaarheid kan worden ingeroepen op basis van art. 3:40 BW ingeval een overeenkomst is gesloten naar buitenlands recht, en dus in hoeverre dit kwalificeert als bijzonder dwingend recht in de zin van art. 10:7 BW en art. 9 Rome I,²⁸x Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). is voor zover bekend nog niet in rechte getoetst. In de literatuur wordt echter wel bepleit dat sanctie­regels zelf kwalificeren als bijzonder dwingend recht, zodat ook in dergelijke gevallen aangenomen zou moeten worden dat overeenkomsten verboden zijn, ook indien buitenlands recht van toepassing is verklaard.²⁹x Zie bijv. J.M. van Dijk, Over opinions: een onderzoek naar de zorgplicht van de gever van een Nederlandsrechtelijke legal opinion (diss. Amsterdam UvA), 2016, p. 363. Dit ligt ook voor de hand, nu verordeningen in de EU rechtstreekse werking hebben.³⁰x Art. 288 VWEU.

  Tegen deze achtergrond is het goed verdedigbaar dat art. 3:40 BW in dergelijke gevallen ook als ‘bijzonder dwingend recht’ moet worden beschouwd, omdat daarvoor in grote lijnen relevant is dat de bepaling ertoe strekt openbare belangen te beschermen.³¹x Zie bijv. de MvT bij de vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) BW (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3. Reeds uit de tekst van de bepaling, maar ook uit het doel ervan kan worden afgeleid dat art. 3:40 BW precies dat beoogt te beschermen, namelijk dat overeenkomsten niet in strijd met sancties kunnen worden gesloten. Indien moet worden vastgesteld dat sanctiebepalingen kwalificeren als voorrangsregels, ligt het voor de hand de gevolgen van die sanctiebepalingen voor overeenkomsten – in dit geval nietigheid of vernietigbaarheid – op dezelfde wijze te behandelen. Nogmaals, voor zover bekend heeft de Nederlandse rechter hier nog geen (definitief) antwoord op gegeven.

  Overeenkomst gesloten in strijd met bestaande bevriezingsmaatregel: art. 3:40 lid 1 BW

  De bevriezingsmaatregel verbiedt op zichzelf niet het aangaan van een overeenkomst met een gesanctioneerde partij. Deze verbiedt slechts het ter beschikking stellen van tegoeden of economische middelen aan die partij. Uitgangspunt zal daarom in dit geval zijn dat hiervoor gekeken moet worden in hoeverre de inhoud of strekking van een dergelijke overeenkomst in strijd is met de openbare orde, kortom, naar art. 3:40 lid 1 BW. Daarbij is uitgangspunt dat dit niet per definitie het geval is.³²x H. ten Oever & G. Veldt, Vragen over nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW: een pleidooi voor een twee fasen toets, NTBR 2016/52, afl. 10, p. 356. De Hoge Raad heeft bij herhaling invulling gegeven aan art. 3:40 lid 1 BW voor de situatie waarbij de inhoud van een overeenkomst in strijd is met een bepaling die zelf geen nietigheid verbindt aan die overtreding.³³x HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq); HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. J. Hijma.

  Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de overweging of een dergelijke overeenkomst in strijd is met de openbare orde moet worden afgewogen (1) welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, (2) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, (3) of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en (4) of de regel in een sanctie voorziet, en dient hij daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen. Hoe deze afweging in de praktijk uitpakt bij sancties, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Vast staat echter dat Europese sancties zo evident beogen de openbare orde te dienen, dat de vier gezichtspunten er vermoedelijk al snel toe zullen leiden dat zal moeten worden aangenomen dat dergelijke overeenkomsten in strijd zijn met de openbare orde, en om die reden nietig zijn.³⁴x Zie hierover ook Ten Oever & Veldt 2016, p. 356. En voorts P.W. den Hollander, Ambtshalve toetsing en het ‘aureool’ van de openbare orde bij overeenkomsten in strijd met een wettelijke norm, MvV 2018, afl. 10, p. 311-316.

  Overeenkomst gesloten in strijd met bestaande bevriezingsmaatregel: art. 3:40 lid 2 BW

  Zoals reeds is gebleken, verbieden handelssancties juist wél het aangaan van overeenkomsten. Immers, de verkoop van bepaalde goederen is reeds verboden op grond van die sancties. Daarom zal voor overeenkomsten aangegaan in strijd met die sancties moeten worden gekeken naar art. 3:40 lid 2 BW en daarmee automatisch naar art. 3:40 lid 3 BW.³⁵x Zie ook H.A. ten Oever & G.M. Veldt, Openbare orde in de context van art. 3:40 lid 1 BW en regelgeving buiten het BW, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw. Privaatrechtelijke opstellen, aangeboden aan prof. mr. H.J. Snijders, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 326. Ten aanzien van lid 2 moet vermoedelijk worden vastgesteld dat de sanctie­bepalingen niet zozeer strekken tot bescherming van de belangen van een van beide contractspartijen. Om die reden zal vermoedelijk al snel tot nietigheid van de overeenkomst moeten worden geconcludeerd. Omdat de sancties bovendien evident niet tot doel hebben dat een overeenkomst in strijd daarmee in stand blijft, zal lid 3 in dit verband aan nietigheid niet in de weg staan.

  Sanctie treedt in werking na sluiting overeenkomst: overmacht ex art. 6:75 BW?

  Wat nu indien een sanctie in werking treedt nadat een overeenkomst is gesloten? Deze situatie doet zich in de praktijk vanzelfsprekend het meeste voor. Algemeen wordt aangenomen dat dit een rechtsgeldige overmachtsgrond biedt op grond van art. 6:75 BW. Dit leidt ertoe dat de contractspartij die zich aan de Europese sancties moet houden, gerechtigd is de overeenkomst niet na te komen. Een grond voor ontbinding biedt dit uiteraard niet. De wederpartij is immers niet tekortgeschoten in de nakoming.³⁶x Zie ook Th.M. de Boer & R. Kotting, President Wijnholt vs President Reagan, NJB 1982, p. 1177-1186. Dit geldt uiteraard vooral indien de overeenkomst niets bepaalt over ontbindingsmogelijkheden in dergelijke gevallen.

  Er rest dan ook vaak niets anders dan óf (1) in samenspraak met de contractspartij te wachten met nakoming tot de sancties zijn opgeheven of een ontheffing is verkregen van de bevoegde toezichthouder, óf (2) met wederzijds goedvinden de overeenkomst te beëindigen, óf (3) de overeenkomst op te zeggen in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. In de praktijk wordt vaak contractueel expliciet voorzien in beëindiging in geval van sancties, maar ook als dat niet zo is, zien partijen vaak snel in dat voortzetting weinig zin heeft, zodat in de regel wordt besloten tot beëindiging met wederzijds goedvinden.

  Contracten naar buitenlands recht

  Vooropgesteld moet worden dat, ingeval een ander rechtsstelsel dan Nederlands recht van toepassing is op een overeenkomst, de gevolgen van het sanctierecht in beginsel moeten worden beoordeeld naar dat recht. Nu zal een Nederlandse rechter, zoals in het voorgaande reeds is toegelicht, vermoedelijk op basis van voorrangsregels toch tot toepassing van de Europese sancties komen. Dat is echter anders indien een buitenlandse rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen.³⁷x Vgl. over dit punt W.A.K. Rank, Europerikelen: consequenties van uittreding uit de euro voor in euro’s luidende verbintenissen, MvV 2017, afl. 10, p. 290-298.

  Bevoegdheid van een Europese rechter kan bij sancties cruciaal zijn. Sancties hebben immers geen werking in het land waartegen zij gelden. Sterker, in veel gesanctioneerde landen is het verboden te voldoen aan de sancties tegen die landen. In dat geval zal het dus juridisch zeer ingewikkeld, zo niet onmogelijk zijn in rechte een beroep te doen op overmacht. Uiteraard zal eventuele tenuitvoerlegging van een dergelijk buitenlands vonnis in Europa al snel op bezwaren van openbare orde stuiten. In sommige gevallen zal een dergelijk vonnis echter toch voor executie in aanmerking komen, bijvoorbeeld indien er vermogensbestanddelen in het betreffende land aanwezig zijn. Om die reden is bij transacties met sanctielanden altijd zeer relevant te contracteren naar het recht van ten minste één Europese lidstaat.

  Buitenlands recht verbiedt uitvoering overeenkomst: overmacht?

  Een ander interessant aspect dat inmiddels een aantal keren in rechte is getoetst, betreft de vraag in hoeverre buitenlands sanctierecht, in het bijzonder Amerikaans sanctierecht, een grond voor overmacht ex art. 6:75 BW onder Nederlands recht met zich kan brengen. Amerikaanse sancties hebben, in tegenstelling tot Europese sancties, een vergaande extraterritoriale werking, die bovendien vaak leidt tot excessieve handhaving. Zo zijn Amerikaanse sancties van toepassing op alle dollartransacties en exporten van Amerikaanse goederen, waar ook ter wereld uitgevoerd.

  De Verenigde Staten (VS) hanteren daarnaast zogeheten secondary sanctions, die slechts gelden ten aanzien van een beperkt aantal landen, maar uitdrukkelijk van toepassing zijn op niet-Amerikanen. Zo bepaalt Executive Order 13902 in Sec­tion 1 bijvoorbeeld dat het verboden is voor ‘US persons’ om, onder meer, transacties in Iran aan te gaan met partijen die actief zijn in de Iraanse mijnindustrie, maakindustrie of textielindustrie. Section 2 bepaalt vervolgens, kort gezegd, dat buitenlandse – dus niet-Amerikaanse – financiële instellingen die significante transacties verrichten in verband met die sectoren in Iran zelf gesanctioneerd kunnen worden. Zo kunnen zij zelf worden uitgesloten van correspondentrelaties in de VS, zodat zij geen dollarbetalingen meer mogen uitvoeren. Daarnaast zijn ook boetes of plaatsing op de Amerikaanse sanctielijst mogelijk.

  Hoewel Europa wetgeving heeft die het voldoen aan dergelijke secundaire sancties verbiedt en zelfs strafbaar stelt, het zogeheten Blocking Statute, kan overtreding van secondaire sancties leiden tot boetes of sancties. Dat maakt dat het voor niet-Amerikanen, onder wie dus Europeanen, verboden kan zijn bepaalde transacties uit te voeren, zonder dat men zich in de VS begeeft of een Amerikaanse partij is. Dit kan er dus toe leiden dat men voor de keuze kan komen te staan het Amerikaanse sanctie­recht of het Europese Blocking Statute te overtreden.

  Zowel bij toepassing van de Amerikaanse primaire als bij toepassing van de Amerikaanse secundaire sancties is het de vraag of deze een afdoende grond voor overmacht bieden. Hoewel de Nederlandse rechter zich nog slechts zijdelings heeft uitgesproken over de secundaire sancties, heeft hij wel al enige malen uitspraak gedaan ten aanzien van de primaire sancties.

  Zoals gezegd heeft de Nederlandse rechter zich al enkele malen uitgelaten over de vraag. Zo heeft de rechtbank Zutphen zich in 2012 in twee zaken van dezelfde partij uitgesproken over deze kwestie, met verschillende uitkomsten. Het betrof in beide zaken een Nederlandse fabrikant van pompen en pompsystemen, Nijhuis Pompen B.V. (hierna: Nijhuis).³⁸x Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592 en Rb. Zutphen 12 maart 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8603, NJ 2013/64.

  De eerste zaak betrof Iran, waarbij een Iraans bedrijf Nijhuis al jaren vertegenwoordigde in Iran.³⁹x Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592. In 2011 was het Nederlandse bedrijf echter – buiten zijn macht – overgenomen door een Amerikaans bedrijf. Daardoor diende het als buitenlandse dochter van een Amerikaans bedrijf te voldoen aan de Amerikaanse sancties tegen Iran. Die sancties verboden het zaken te doen met Iran, zodat Nijhuis zich genoodzaakt zag de relatie met het Iraanse bedrijf onmiddellijk op te zeggen, met een beroep op overmacht.

  Dit beroep werd toegewezen, omdat Nijhuis ‘op grond van haar statuten [was] gehouden de besluiten van haar Amerikaanse aandeelhouder uit te voeren’.⁴⁰x Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592, r.o. 4.4. Bovendien had het Iraanse bedrijf ter zitting onvoldoende weersproken dat in het geval Nijhuis de handelsrelatie met het bedrijf zou voortzetten, zowel Nijhuis als de Amerikaanse moedervennootschap op grond van de Amerikaanse sanctiemaatregelen met ernstige belemmeringen en maatregelen geconfronteerd zal worden.

  In de tweede zaak werd het beroep op overmacht echter afgewezen. Die zaak had betrekking op Syrië, waarbij om dezelfde reden als in de Iraanse zaak een agentuurovereenkomst werd opgezegd, in dit geval met een Cypriotische agent ten behoeve van de levering van pompen aan een partij in Syrië. De Amerikaanse sancties tegen Syrië waren in dit geval echter niet van toepassing op Nijhuis zelf, maar slechts op de Amerikaanse moedervennootschap. De Zutphense rechter – een andere dan die in de Iraanse zaak – zag hier onvoldoende grond in voor overmacht. De rechter concludeerde in deze zaak: ‘Nijhuis laat zich nodeloos bang maken door haar grootste aandeelhouder en miskent haar eigen bevoegdheden en verplichtingen.’⁴¹x Rb. Zutphen 12 maart 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:8603, NJ 2013/64, r.o. 4.6.3. Het beroep op overmacht werd afgewezen. Hoewel daar op zich wat voor te zeggen is, vanwege het feit dat de sancties niet direct op Nijhuis van toepassing waren, lijkt de rechter enigszins te hebben onderschat in welke mate en met wat voor boetes de Amerikaanse toezichthouder sancties handhaaft. Indien daar meer aandacht voor was geweest, had deze belangenafweging zeer wel anders kunnen uitpakken.

  Eenzelfde standpunt werd in 2019 in kort geding ingenomen door de rechtbank Den Haag, in de zaak van Exact Software Nederland B.V. (hierna: Exact) tegen PAM International N.V. (hierna: PAM), waarbij PAM jarenlang optrad als distributeur van Exact op Curaçao. PAM leverde de software van Exact onder meer aan partijen in Cuba. Op enig moment was Exact overgenomen door KKR, een Amerikaanse investeringsmaatschappij. Daardoor zouden volgens Exact de Amerikaanse sancties tegen Cuba ook (indirect) op haar van toepassing worden. Exact zag zich dan ook genoodzaakt de distributieovereenkomst te beëindigen, met een beroep op overmacht. PAM heeft dit in rechte met succes aangevochten. De rechtbank overwoog in dit verband onder meer dat Exact door een welbewuste keuze in deze situatie terecht was gekomen:

  ‘Dat Exact en haar aandeelhouders door voortzetting van de overeenkomst mogelijk worden blootgesteld aan strafrechtelijke en financiële aansprakelijkheidsrisico’s komt aldus voor hun risico. Op PAM, met wie Exact 23 jaar zaken heeft gedaan, kan dit redelijkerwijs niet worden afgewenteld.’⁴²x Rb. Den Haag 25 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6301, r.o. 4.10.

  De voorzieningenrechter wijst er daarbij, ten overvloede, nog op dat de mogelijkheid bestaat dat Exact zich met de opzegging schuldig maakt aan overtreding van het Blocking Statute, hetgeen een strafbaar feit oplevert. Ook in dit geval slaagde het beroep op overmacht dus niet.

  Zeer recent behandelde het gerechtshof Amsterdam nog een zaak waarin dit speelde. Dit betrof het bedrijf Staroil, dat door de Amerikaanse toezichthouder, de Office of Foreign Assets Control, beter bekend als OFAC, op de zogeheten Specially Designated Nationals List, de SDN-lijst, was geplaatst vanwege verboden leveringen aan onder meer de Syrische regering. Die plaatsing maakte dat de Amerikaanse bevriezingsmaat­regel, die vergelijkbaar is met de Europese, op die partij van toepassing is. ING heeft daarom het tegoed op Staroils dollar­rekening bevroren. Staroil heeft getracht dit aan te vechten, waarbij ING een beroep deed op overmacht. Het hof wijst dit beroep op overmacht toe, omdat vaststaat dat:

  ‘de plaatsing op de OFAC-lijst tot gevolg heeft dat vooralsnog geen girale betalingen mogelijk zijn van of naar de dollarrekening van Staroil, omdat die via het Amerikaanse bankensysteem lopen en daarmee binnen de Amerikaanse invloedssfeer vallen. De Amerikaanse correspondentbank die een betaalopdracht in Amerikaanse dollars voor Staroil van ING ontvangt, is wettelijk verplicht die transactie tegen te houden, met als gevolg dat de beoogde betaling vanaf de dollarrekening van Staroil niet zal worden uitgevoerd. ING kan derhalve geen betaalopdrachten ten laste van de dollarrekening uitvoeren, hetgeen haar niet kan worden toegerekend omdat dat niet is te wijten aan haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Daarom doet ING terecht een beroep op overmacht.’⁴³x Hof Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2621, JOR 2021/95 m.nt. B. Bierens.

  Het hof gaat vervolgens nog een stap verder en oordeelt dat de plaatsing op de sanctielijst Staroil valt toe te rekenen, zodat zij zelf in schuldeisersverzuim is.

  Kortom, vastgesteld moet worden dat buitenlandse (Amerikaanse) sancties alleen in uitzonderlijke situaties een rechtsgeldig beroep op overmacht rechtvaardigen. Daarbij lijkt met name een afweging te moeten worden gemaakt tussen enerzijds de (concrete) risico’s van overtreding van de Amerikaanse sancties en anderzijds de directe gevolgen van de beëindiging voor de contracterende partij.

• 4 Conclusie

  Sancties spelen een steeds belangrijkere rol in het internationale handelsverkeer. Niet alleen kan overtreding van de sancties leiden tot hoge straffen, maar ook privaatrechtelijk hebben de Europese sancties de nodige consequenties. In het voorgaande is stilgestaan bij de belangrijkste privaatrechtelijke aspecten van Europese sancties.

  Gebleken is dat sancties grote gevolgen kunnen hebben op het gebied van zowel het eigendomsrecht als het vennootschapsrecht en het contractenrecht. Omdat de privaatrechtelijke invulling van het sanctierecht is overgelaten aan de lidstaten is men afhankelijk van lokale rechtspraak, die – mede door een gebrek aan concrete richtlijnen van de Europese Commissie – vaak moeite heeft met de juiste interpretatie van de Europese sancties.

  Niettemin ontstaat langzaam een netwerk aan richtlijnen en jurisprudentie dat invulling geeft aan en duidelijkheid verschaft in de omgang met de sancties. Het is te hopen dat deze trend doorzet. Dit valt ook te verwachten, omdat de oorlog in Oekraïne – vanwege de vele nieuwe sancties en de grote impact die deze hebben op het Europese bedrijfsleven – de Europese Commissie dwingt tot meer duidelijkheid en vanzelfsprekend leidt tot rechtszaken. Dit dient en waarborgt de rechts­zekerheid en een uniforme Europese toepassing van sancties. Dat zal het economisch verkeer ten goede komen, vooral in tijden van toenemende sancties, waarin er toch al zoveel onzekerheid is.

Noten

• 1 Art. 41 VN Handvest.

• 2 Zie bijv. art. 13 van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

• 3 Zie hierover bijv. Richtsnoeren inzake sancties – actualisering, ST 5664/18, Secretariaat-generaal van de Raad, Brussel, 4 mei 2018, p. 8.

• 4 Art. 3 duodecies, resp. art. 3 nonies van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

• 5 Art. 3 decies van Verordening (EU) 833/2014 van de Raad van 31 juli 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de acties van Rusland die de situatie in Oekraïne destabiliseren.

• 6 Zie https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_1484; www.swift.com/about-us/legal/compliance-0/swift-and-sanctions; www.dnb.nl/algemeen-nieuws/nieuwsbericht-2022/vijf-vragen-over-swift-update-4-maart.

• 7 Zie bijv. art. 2 van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

• 8 Zie ook Beperkende maatregelen (sancties) – actualisering van de beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen, ST-10572/22, Secretariaat-generaal van de Raad, Brussel, 27 juni 2022, par. 30, p. 13.

• 9 Zie Handboek Iran. Praktische handleiding zakendoen Iran, Ministerie van Buitenlandse Zaken, Directoraat-Generaal Buitenlandse Economische Betrekkingen, Internationale Marktordening en Handelspolitiek, https://open.overheid.nl/repository/ronl-7c07d8c6-c88d-4be7-8f7d-df5e940daebc/1/pdf/Handboek%20Iran%20201806.pdf, p. 13.

• 10 Zie art. 1 aanhef en sub f, resp. e van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

• 11 Zie https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10572-2022-INIT/nl/pdf, nr. 28, p. 13.

• 12 Zie bijv. art. 4 lid 1 sub c van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

• 13 Zie bijv. www.reuters.com/world/superyacht-linked-sanctioned-russian-sale-295-mln-euros-2022-10-01/; www.theguardian.com/world/2022/dec/02/oligarch-viktor-medvedchuk-superyacht-to-be-sold-at-auction-to-benefit-ukraine; www.bloomberg.com/news/articles/2022-08-23/sanctioned-billionaire-s-superyacht-attracts-63-bids-at-auction.

• 14 Zie www.bloomberg.com/news/articles/2022-08-23/sanctioned-billionaire-s-superyacht-attracts-63-bids-at-auction.

• 15 Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 15, p. 24-25.

• 16 Addendum I bij Leidraad Financiële Sanctieregelgeving, Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne, van het Ministerie van Financiën, Antwoord J, p. 8.

• 17 Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 6, p. 22.

• 18 Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, https://finance.ec.europa.eu/system/files/2022-12/faqs-sanctions-russia-consolidated_en_2.pdf, Q 20, p. 26, onder verwijzing naar art. 7 lid 2 sub b van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

• 19 Ministerie van Financiën, Addendum I bij Leidraad Financiële Sanctie­regelgeving, Antwoord J, p. 8.

• 20 Rb. Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5466.

• 21 Commission Consolidated FAQs on the Implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, Q 15, p. 24 (vrij vertaald).

• 22 De Europese Commissie geeft in haar richtlijnen, zoals de Best Practices en de FAQs, uitdrukkelijk aan dat het geen wetgevingsdocumenten zijn en deze dus geen bindende werking hebben. Wel moedigt de Commissie lokale autoriteiten aan de betreffende richtlijnen zo veel als mogelijk te volgen. Uiteindelijk is het echter aan het Europese Hof van Justitie om de sanctiewetgeving te interpreteren en toe te passen.

• 23 Zie bijv. art. 10 van Verordening (EU) 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.

• 24 Een vergelijkbare bijzondere bepaling van Europees recht die rechtstreeks civielrechtelijke verhoudingen in lidstaten bepaalt, vinden we in art. 35a Credit Rating Agency Regulation. Deze bepaling voorziet in een grondslag voor rechtstreekse civielrechtelijke aansprakelijkheid van credit rating agencies ten opzichte van beleggers en uitgevende instellingen.

• 25 Zie in deze zin ook Rb. Utrecht 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5423.

• 26 Zie Hijma, in: T&C BW 2021, art. 3:40 BW, p. 2248-2249.

• 27 Zie Hijma, in: T&C BW 2021, art. 3:40 BW, p. 2247-2248.

• 28 Verordening (EG) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).

• 29 Zie bijv. J.M. van Dijk, Over opinions: een onderzoek naar de zorgplicht van de gever van een Nederlandsrechtelijke legal opinion (diss. Amsterdam UvA), 2016, p. 363.

• 30 Art. 288 VWEU.

• 31 Zie bijv. de MvT bij de vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) BW (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Kamerstukken II 2009/10, 32137, nr. 3.

• 32 H. ten Oever & G. Veldt, Vragen over nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW: een pleidooi voor een twee fasen toets, NTBR 2016/52, afl. 10, p. 356.

• 33 HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq); HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3568, NJ 2017/59 m.nt. J. Hijma.

• 34 Zie hierover ook Ten Oever & Veldt 2016, p. 356. En voorts P.W. den Hollander, Ambtshalve toetsing en het ‘aureool’ van de openbare orde bij overeenkomsten in strijd met een wettelijke norm, MvV 2018, afl. 10, p. 311-316.

• 35 Zie ook H.A. ten Oever & G.M. Veldt, Openbare orde in de context van art. 3:40 lid 1 BW en regelgeving buiten het BW, in: W.H. van Boom e.a. (red.), Een kwart eeuw. Privaatrechtelijke opstellen, aangeboden aan prof. mr. H.J. Snijders, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 326.

• 36 Zie ook Th.M. de Boer & R. Kotting, President Wijnholt vs President Reagan, NJB 1982, p. 1177-1186.

• 37 Vgl. over dit punt W.A.K. Rank, Europerikelen: consequenties van uittreding uit de euro voor in euro’s luidende verbintenissen, MvV 2017, afl. 10, p. 290-298.

• 38 Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592 en Rb. Zutphen 12 maart 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8603, NJ 2013/64.

• 39 Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592.

• 40 Rb. Zutphen 10 februari 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BV8592, r.o. 4.4.

• 41 Rb. Zutphen 12 maart 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:8603, NJ 2013/64, r.o. 4.6.3.

• 42 Rb. Den Haag 25 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6301, r.o. 4.10.

• 43 Hof Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2621, JOR 2021/95 m.nt. B. Bierens.