Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Op 4 oktober 2018 verdedigde Hiemstra met succes haar proefschrift De aansprakelijkheid voor medische hulpzaken. Een rechtsvergelijkende en rechtseconomische analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener jegens de patiënt aan de Rijksuniversiteit Groningen. Promotores van dit proefschrift zijn prof. mr. dr. A.J. Verheij en prof. mr. dr. L.T. Visscher. Het proefschrift is in boekvorm uitgegeven door Wolters Kluwer in de serie Recht en Praktijk – Contracten- en aansprakelijkheidsrecht en telt 399 pagina’s.

  De ontwikkelingen op het gebied van de medische technologie gaan razendsnel. Wat vandaag de dag ‘state of the art’ is, kan bij wijze van spreken morgen obsoleet zijn. De technologische vooruitgang brengt mee dat het succes van een geneeskundige behandeling steeds afhankelijker zal worden van medische hulpmiddelen. Krantenberichten over falende medische hulpmiddelen als lekkende borstprotheses, falende hartkleppen en pacemakers, en gebrekkige bekkenbodemmatjes zullen als gevolg van deze ontwikkelingen eerder toe- dan afnemen. Als gevolg hiervan valt ook te verwachten dat de aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken een steeds belangrijkere rol gaat spelen. De rechtsleer is verdeeld over de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor falende medische hulpmiddelen. Het is dan ook een grote aanwinst dat er een proefschrift is verschenen waarin juist deze problematiek centraal staat.

  Hiemstra zet in haar proefschrift uiteen dat in de rechtsliteratuur overwegend wordt bepleit dat het niet snel onredelijk is de ongeschiktheid van een medische hulpzaak aan de hulpverlener toe te rekenen.¹x J.T. Hiemstra, De aansprakelijkheid voor medische hulpzaken. Een rechtsvergelijkende en rechtseconomische analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener jegens de patiënt (Recht en Praktijk, nr. CA19), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 163. Ook zij komt na eigen onderzoek tot deze conclusie. Zij stelt daarbij de beschermingsgedachte van de patiënt centraal. Hoewel de conclusie van Hiemstra in dat opzicht niet nieuw is, verdient het proefschrift veel waardering. Hiemstra levert met haar onderzoek een gedegen onderbouwing van haar conclusie en laat de gezichtspunten die daarbij van belang zijn de revue passeren. De argumenten die Hiemstra aanvoert die voor toerekening aan de hulpverlener pleiten, zijn echter niet absoluut. Zij sluiten niet uit dat toerekening aan de hulpverlener onder omstandigheden toch onredelijk kan zijn. Het proefschrift nodigt in dat opzicht uit tot een interessante discussie. Het is uiteindelijk een rechtspolitieke keuze welke aspecten hierbij de doorslag zullen geven. Tijdens het eerste gedeelte van deze bijdrage zal ik het onderzoek van Hiemstra in grote lijnen uiteenzetten. In het tweede gedeelte zal ik nader ingaan op de mogelijkheid van andersluidende rechtspolitieke keuzes. Ik sluit af met een conclusie.

• 2 Het proefschrift van Hiemstra

  2.1 Onderzoeksvraag en methoden

  In het proefschrift wordt onderzocht of, en in hoeverre, het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Het proefschrift bestaat uit twee delen. In deel I gaat Hiemstra in op de aansprakelijkheid van de producent (hoofdstuk 2) en de aansprakelijkheid van de zogeheten ‘notified body’, de keuringsinstantie die verantwoordelijk is voor de CE-markering, op grond van welk keurmerk een medisch hulpmiddel vrij op de Europese markt kan worden verhandeld (hoofdstuk 3). In deel II volgt een analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener wegens toepassing van een gebrekkige hulpzaak. Hier ligt tevens het zwaartepunt van het onderzoek. In dit deel staat art. 6:77 Burgerlijk Wetboek (BW) centraal. Hiemstra onderzoekt daarbij vooral in hoeverre het al dan niet onredelijk is dat het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte hulpzaak op grond van art. 6:77 BW aan een hulpverlener wordt toegerekend. Hiemstra maakt daartoe eerst een analyse van het Nederlandse recht (hoofdstuk 4) en vervolgens het Duitse (hoofdstuk 5), Franse (hoofdstuk 6) en Engelse recht (hoofdstuk 7). Daarna verricht zij een rechtsvergelijkende analyse (hoofdstuk 8) en een rechtseconomische analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken (hoofdstuk 9). Hiemstra sluit af met een beschrijving van haar belangrijkste bevindingen en geeft antwoord op de door haar gestelde onderzoeksvraag (hoofdstuk 10).

  2.2 Aansprakelijkheid van de producent en de notified body

  De Richtlijn productaansprakelijkheid 85/374/EEG (hierna: Richtlijn) is in 1985 tot stand gekomen en poogt de regimes ten aanzien van de aansprakelijkheid van de producent in de verschillende lidstaten van de Europese Unie te harmoniseren. Het gaat daarbij om een maximale harmonisatie. Dit houdt in dat lidstaten niet mogen afwijken van de bepalingen in de Richtlijn, ook niet als daarmee een verdergaande bescherming van de consument wordt beoogd in het eigen nationale recht.²x Het stelsel van de Richtlijn sluit overigens andere stelsels van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid die op een andere grondslag berusten, zoals bijv. een onrechtmatige daad, niet uit; Hiemstra 2018, p. 23. Een product is gebrekkig indien het niet de veiligheid biedt die men gerechtigd is daarvan te verwachten (art. 6 lid 1 Richtlijn). De producent staat een limitatief aantal verweermiddelen ter beschikking. Het zogenaamde ontwikkelingsrisicoverweer is in art. 7 lid 1 Richtlijn opgenomen en bepaalt dat een producent niet aansprakelijk is indien ‘op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het moment waarop hij het product in verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken’. Het gaat daarbij niet om de subjectieve kennis van de aangesproken producent, maar om de objectieve stand van de wetenschappelijke en technische kennis die toegankelijk was op het tijdstip waarop het betrokken product in het verweer werd gebracht. Van deze kennis wordt de producent geacht op de hoogte te zijn. De Richtlijn biedt een veelbelovende basis voor een hoog niveau van bescherming voor patiënten die schade lijden wegens gebrekkige medische hulpmiddelen. Desalniettemin is er vanuit het belang van consumentenbescherming toch wel het een en ander aan te merken op de Richtlijn. De maximale harmonisatie kan (ook) afbreuk doen aan de bescherming van de consument. Hiemstra wijst in dat kader op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie,³x HvJ EU 25 april 2002, C-52/00 (Commissie/Frankrijk); Hiemstra 2018, p. 35. waarin het Frankrijk niet was toegestaan om een risicoaansprakelijkheid van de leverancier op gelijke voet met de aansprakelijkheid van de producent te behandelen. De bescherming kan dan in het gedrang komen als de producent insolvabel wordt. Door het allesomvattende regime van de Richtlijn is het mogelijk dat het nationale privaatrecht in een dergelijk geval niet kan voorzien in gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor de patiënt jegens andere actoren dan de producent. Hiemstra wijst in dat kader op de fabrikant van PIP-borstprotheses, die failliet ging kort nadat ontdekt werd dat de protheses inferieur waren.⁴x Hiemstra 2018, p. 36. Voorts doen de relatief korte verjaringstermijn van drie jaar (art. 10) en de vervaltermijn van tien jaar nadat het product in het verkeer is gebracht (art. 11) afbreuk aan de bescherming van de consument.⁵x Overigens kan de consument de producent na die termijn nog wel op de grondslag van art. 6:162 BW aanspreken. Aan deze termijnen ligt ten grondslag dat het onder andere vanwege de vooruitgang in de wetenschappelijke en technologische kennis ‘onbillijk zou zijn de producent aansprakelijk te stellen voor gebreken van zijn product zonder tijdsbeperking’ (zie de considerans van de Richtlijn⁶x Hiemstra 2018, p. 34. ). Hiemstra wijst erop dat bij producten waaraan eigen is dat gebreken zich doorgaans pas op de lange termijn openbaren, zoals bij medicijnen en medische hulpmiddelen, deze termijnen voor de patiënt roet in het eten kunnen gooien.⁷x Hiemstra 2018, p. 36.

  Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de notified body concludeert Hiemstra dat de verplichtingen die uit Richtlijn 93/44/EEG inzake medische hulpmiddelen voor de notified body voortvloeien summier zijn. De reikwijdte van de zorgplicht die op de notified body rust, is nog niet duidelijk. Gelet daarop concludeert Hiemstra dat het voor een patiënt geen eenvoudige exercitie zal zijn schade op de notified body te verhalen.

  2.3 Aansprakelijkheid van de hulpverlener in Nederland

  De aansprakelijk van de hulpverlener voor gebrekkige hulpzaken wordt beheerst door art. 6:77 BW. Dit artikel bepaalt dat indien de schuldenaar bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij dit gelet op (a) de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, (b) de in het verkeer geldende normen en (c) de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een tekortkoming concludeert Hiemstra dat op de hulpverlener in dit specifieke verband in beginsel een resultaatsverbintenis rust; de hulpverlener staat ervoor in dat de zaken die hij gebruikt bij de uitvoering van zijn verplichting uit de overeenkomst deugdelijk zijn.⁸x Hiemstra 2018, p. 91. Voor de vraag of de toerekening van de tekortkoming onredelijk is, analyseert Hiemstra de gronden a t/m c van de voormelde ‘tenzij-formule’. Hiemstra laat daarbij diverse relevante aspecten de revue passeren, zoals: het onderscheid tussen een inspannings- en een resultaatsverplichting (welk onderscheid zij in het kader van de toerekeningsvraag niet relevant acht); de vraag wie de keuze voor het toegepaste hulpmiddel heeft gemaakt; de discrepantie tussen de beloning van de schuldenaar en de omvang van de mogelijke schade; het verzekeringsgebruik van partijen; de wederzijdse deskundigheid; de verhaalsmogelijkheden op derden; de kanalisatie van de aansprakelijkheid naar de producent voor de bezitter van gebrekkige roerende zaken respectievelijk de verkoper van non-conforme zaken;⁹x Art. 7:24 lid 2 BW bepaalt – kort gezegd – dat een benadeelde met letselschade bij een gebrek als bedoeld in art. 6:186 BW de verkoper hiervoor niet kan aanspreken. Art. 6:172 lid 2 BW kent een vergelijkbare bepaling voor de bezitter van gebrekkige roerende zaken. de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico; de aanwezigheid van een keurmerk; de vraag of een zaak algemeen of incidenteel ongeschikt is; de omstandigheid dat de hulpverlener zijn aansprakelijkheid niet kan uitsluiten of beperken; en de parlementaire geschiedenis bij art. 6:77 BW. Tevens analyseert Hiemstra de Nederlandse rechtsleer en de jurisprudentie. Die zijn niet eenduidig. Hiemstra komt tot de conclusies dat de toerekening aan de hulpverlener in de jurisprudentie overwegend onredelijk wordt gevonden,¹⁰x Hiemstra 2018, p. 182. terwijl in de literatuur toerekening aan de hulpverlener daarentegen wel overwegend redelijk wordt bevonden.¹¹x Hiemstra 2018, p. 163.

  2.4 Aansprakelijkheid van de hulpverlener in het buitenland

  Hoewel de diverse rechtsstelsels op onderdelen zeker verschillen vertonen, rust de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van hulpverleners voor gebruikmaking van gebrekkige hulpzaken zowel in het Duitse als in het Franse en Engelse recht op een zuivere schuldaansprakelijkheid.

  Ter zake het Duitse recht merkt Hiemstra het volgende op:

  ‘Hoewel op de hulpverlener strenge verplichtingen rusten ten aanzien van het gebruik van medische zaken, staat hij [de hulpverlener; MdR] – zoals reeds naar voren kwam – niet in voor het foutloze functioneren daarvan. De hulpverlener mag vertrouwen op de aanwezigheid van een CE-markering en is niet aansprakelijk voor een onherkenbare constructiefout van de zaak waarvoor de producent aansprakelijk is. De hulpverlener kan “das Produkthaftungsrisiko nicht auferlegt werden”, tenzij hij bekend had dienen te zijn met het risico.’¹²x Hiemstra 2018, p. 209-210.

  In Engeland toetst de rechter of de hulpverlener anders had kunnen en moeten handelen dan de maatman in de zogeheten Bolam test. Er is slechts sprake van aansprakelijkheid voor gebruikmaking van een ongeschikte hulpzaak indien een redelijk competente vakgenoot die met gemiddelde deskundigheid handelde de ongeschiktheid van de gebruikte zaak kende of behoorde te kennen. De enkele ongeschiktheid van een hulpzaak is in Engeland niet voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen.¹³x Hiemstra 2018, p. 257. Zij wijst er daarbij op dat in de Engelse literatuur wordt aangenomen dat patiënten met PIP-implantaten niet snel geneigd zullen zijn om de hulpverleners daarvoor aan te spreken, omdat dan bewezen moet worden dat de hulpverleners bekend waren of hoorden te zijn met de gebreken.¹⁴x Hiemstra 2018, p. 256.

  Ook in het Franse privaatrecht is een vorm van verwijtbaarheid een voorwaarde om tot aansprakelijkheid te concluderen. Hiemstra merkt hierover op:

  ‘Ten gevolge van deze arresten uit 2012 en 2013 geldt tegenwoordig dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade veroorzaakt door medische zaken, ongeacht de kwalificatie van zijn handeling als gebruik of levering, steeds onderworpen is aan het vereiste van schuld.’¹⁵x Hiemstra 2018, p. 235.

  Hiemstra wijst er daarbij nadrukkelijk op dat bij de beoordeling door de administratieve rechter of de Franse staat schadeplichtig is omdat in een publiek ziekenhuis een gebrekkige hulpzaak is gebruikt, een ander toetsingskader geldt. Daarbij is schuld van de hulpverlener juist geen vereiste voor het aannemen van aansprakelijkheid.¹⁶x Zie Hiemstra 2018, p. 226-231.

  2.5 Rechtseconomische analyse

  Bij haar rechtseconomische analyse stelt Hiemstra de vraag centraal of vanuit rechtseconomisch oogpunt voor de hulpverlener een regel van risico- of schuldaansprakelijkheid zou moeten gelden voor de schade veroorzaakt door het gebruik van een gebrekkige hulpzaak. Hiemstra geeft aan dat voor beide regimes zowel argumenten voor als argumenten tegen te noemen zijn. Zij concludeert dat de factoren die in het voordeel van risicoaansprakelijkheid pleiten in haar optiek uiteindelijk zwaarder wegen dan de factoren die in het voordeel van schuldaansprakelijkheid pleiten. Een risicoaansprakelijkheid van de hulpverleners leidt ertoe dat deze geprikkeld worden tot een optimale zorg ter voorkoming van het ongevalsrisico. De hulpverlener heeft een duidelijke kennisvoorsprong en ook in overwegende mate invloed op het schaderisico. Hij is in staat de schade te spreiden in de prijs van de geleverde dienst en in de regel zijn de systeemkosten het laagst bij risicoaansprakelijkheid. Op grond hiervan zullen naar alle waarschijnlijkheid de totale ongevalskosten het laagst zijn bij een regel van risicoaansprakelijkheid, aldus Hiemstra.¹⁷x Hiemstra 2018, p. 310.

  2.6 De conclusie van Hiemstra

  In het laatste hoofdstuk vat Hiemstra haar bevindingen samen en in de laatste alinea van haar proefschrift sluit zij af met de volgende conclusie:¹⁸x Hiemstra 2018, p. 338.

  ‘Het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een hulpzaak dient in beginsel voor rekening van de hulpverlener te komen. Slechts in enkele bijzondere gevallen is afwijking van de hoofdregel van artikel 6:77 BW op zijn plaats. De tenzij-formule dient in de medische context, evenals daarbuiten, strikt te worden uitgelegd. Het betreft een redelijkheidsexceptie en de redelijkheid zal niet snel gebieden dat het meer voor de hand ligt om het risico voor rekening van de schuldeiser te laten komen, met name als deze schuldeiser een consument is zoals de patiënt, dan voor rekening van de schuldenaar, met name als deze een professionele opdrachtnemer is zoals de hulpverlener.’

• 3 Andere rechtspolitieke keuzes

  3.1 Inleiding

  Nadat ik in het voorgaande de onderbouwde visie van Hiemstra heb belicht, zal ik in de volgende paragrafen toelichten dat daarover ook anders kan worden gedacht. Bij de aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken zijn in de regel drie partijen actief: de patiënt, de producent en de hulpverlener. Eventueel zou de notified body nog als vierde partij zijn aan te merken. Aan de beoordeling van de vraag hoe de aansprakelijkheid wegens een gebrekkige medische hulpzaak tussen deze partijen moet worden verdeeld, liggen uiteindelijk rechtspolitieke keuzes ten grondslag. Hiemstra concludeert dat de aansprakelijkheid van producenten van medische hulpzaken de patiënt onvoldoende bescherming biedt. De vraag is dan echter in hoeverre het redelijk is schade die primair bij de producent thuishoort dan ‘maar’ bij de hulpverlener neer te leggen. Hiemstra stelt in haar proefschrift de consumentenbeschermingsgedachte centraal. Aangezien het gaat om letselschade, valt daar ook veel voor te zeggen. Anderzijds blijven de argumenten die voor een andere verdeling pleiten daardoor mijns inziens in haar proefschrift wel wat onderbelicht. In een concreet geval zijn niet alleen aspecten te noemen die pleiten voor het aannemen van aansprakelijkheid van de hulpverlener, maar ook aspecten die daar juist tegen pleiten. De weging daarvan is mijns inziens uiteindelijk een rechtspolitieke keuze, die niet alleen op basis van wetenschappelijke inzichten kan worden gemaakt. Ik zal dit illustreren aan de hand van de door Hiemstra besproken Miragel-casus,¹⁹x Hiemstra 2018, p. 169. waarbij de Rechtbank Arnhem d.d. 28 november 2012²⁰x ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606. concludeerde dat het gebrek dat aan de Miragelplombe kleefde niet aan de hulpverlener was toe te rekenen, terwijl het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het recente arrest d.d. 27 november 2018²¹x ECLI:NL:GHARL:2017:8577. op basis van dezelfde feiten tot een tegengesteld oordeel kwam. In die casus ging het om een patiënt bij wie op 6 juli 1992 in verband met een netvliesloslating een plombe werd geplaatst van het merk Miragel. Deze plombe was in 1992 state of the art en de producent zou zich met succes op het zogeheten ontwikkelingsrisicoverweer kunnen hebben beroepen.²²x Zie r.o. 2.30, waarin de rechtbank concludeert: ‘Aansprakelijkheid van de producent zou dan ook afstuiten op artikel 6:185 lid 1 aanhef en onder e BW.’ Afgezien van de hogere prijs waren op basis van de destijds bekende inzichten aan deze Miragelplombe alleen maar positieve(re) eigenschappen verbonden vergeleken met plombes van andere merken.²³x Zie voor de positieve(re) eigenschappen en de hogere prijs van de Miragelplombe r.o. 2.11 van het vonnis van de rechtbank. Niet behandelen was geen optie omdat dit tot blindheid bij de patiënt zou leiden, en ‘een redelijk handelend patiënt’ zou op basis van de destijds beschikbare kennis voor de Miragelplombe kiezen.²⁴x Zie r.o. 2.12 van het rechtbankvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de patiënt heeft erkend dat hij een eventueel advies van de oogarts om de Miragelplombe toe te passen zou hebben gevolgd. In 1996 werd echter bekend dat aan de Miragelplombe langetermijnrisico’s kleefden en werd de plombe van de markt gehaald.²⁵x Overigens blijkt uit de uitspraken niet waarom de plombe van de markt werd gehaald. In 2005 verwezenlijkten de risico’s van de Miragelplombe zich ook bij de patiënt in kwestie en in 2007 stelde de patiënt het ziekenhuis aansprakelijk. Bij eindvonnis d.d. 28 november 2012 werd de vordering van de patiënt door de Rechtbank Arnhem afgewezen. Aangezien de hulpverlener ten tijde van de behandeling niet wist of kon weten van het gebrek en het state of the art was de plombe te verkiezen boven andere plombes, achtte de rechtbank het onredelijk het ziekenhuis de tekortkoming toe te rekenen. Uitgaande van de argumenten die Hiemstra in haar proefschrift bepleit, ligt het oordeel van de rechtbank echter niet voor de hand. Zo noemt zij in haar proefschrift veel argumenten die ervoor pleiten het ontwikkelingsrisicoverweer niet aan een toerekening ex art. 6:77 BW in de weg te laten staan.²⁶x Zie met name Hiemstra 2018, p. 328-330, waarbij zij overigens uiteindelijk wel in het midden laat of een dergelijk verweer al dan niet een geslaagd beroep op de tenzij-formule kan rechtvaardigen. Andere relevante omstandigheden die zij in haar proefschrift uitwerkt, zijn: dat niet de patiënt maar de hulpverlener de keuze voor het toegepaste hulpmiddel heeft gemaakt;²⁷x Hiemstra 2018, p. 318. dat het ziekenhuis verzekerd is en de patiënt niet;²⁸x Hiemstra 2018, p. 308. en de ‘superieure’ kennis van de arts.²⁹x Hiemstra 2018, p. 300. Ook het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kwam in het eindarrest d.d. 27 november 2018 tot een andersluidend oordeel. Mede onder verwijzing naar het proefschrift van Hiemstra oordeelde het hof dat toerekening van het gebrek van de plombe aan het ziekenhuis niet onredelijk is.³⁰x Zie r.o. 2.21. Het hof overwoog daarbij dat de omstandigheid dat het ziekenhuis ten tijde van de toepassing niet wist dat de Miragelplombe in de toekomst gebrekkig zou blijken, in het domein/de risicosfeer van het ziekenhuis ligt. Een rechtspolitieke keuze waar mijns inziens ook veel tegen in te brengen valt, hetgeen ik in het hiernavolgende zal aanstippen.

  3.2 Vervaltermijn en regres

  In de Miragel-casus stelde de patiënt in 2007 enkel het ziekenhuis aansprakelijk. Dat de patiënt daarvoor koos, is begrijpelijk. Sinds de operatie in 1992 was immers meer dan tien jaar verstreken, zodat de vordering tegen de producent reeds in 2002 vervallen was. Bij de introductie van de Richtlijn productaansprakelijkheid is bewust gekozen voor deze termijn. Mede vanwege de vooruitgang in de wetenschappelijke en technologische kennis werd het ‘onbillijk’ geacht de producent na een dergelijke termijn nog risicoaansprakelijk te laten zijn voor gebreken van zijn product.³¹x Zie considerans van de Richtlijn. De vervolgvraag is dan echter ook of het niet om precies dezelfde reden evenzeer ‘onbillijk’ is het ziekenhuis na verloop van die termijn daarvoor dan nog wel risicoaansprakelijk te achten. Als het onbillijk wordt geacht om een producent na meer dan tien jaar nog jegens een consument risicoaansprakelijk te laten zijn voor gebreken van zijn product, gaat dit argument nog in sterkere mate op voor de hulpverlener die geen kennis droeg of kon dragen van die gebreken.

  Als vervolgvraag rijst dan bovendien of het verjaringsregime dat voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener geldt, en dat thans uitsluitend wordt beheerst door de relatieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 5 BW, dan wel een aanvaardbaar kader is. In dat geval ontstaat immers de situatie dat een hulpverlener ook voor dit soort gebreken aansprakelijk is indien het gebrek zich pas na twintig, dertig of veertig jaar openbaart. Gezien de snelle technologische ontwikkelingen in de medische wetenschap, en waaraan inherent is dat wat vandaag nog state of the art is morgen obsoleet kan zijn, lijkt dat niet redelijk.

  In het verlengde daarvan is voorts relevant dat het regresrecht van het ziekenhuis op de producent in een dergelijke situatie ook vervallen is (zie art. 6:191 lid 2, laatste zin, BW). Aan medische hulpmiddelen is eigen dat hun gebreken zich na lange tijd openbaren. Omdat het vrijwel altijd langer dan tien jaar duurt voordat een hulpverlener een regresvordering toekomt,³²x Vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, inzake ontstaansmoment opeisbare regresvordering in geval van hoofdelijkheid. is de regresvordering in de regel, net als in de Miragel-casus, al vervallen voordat deze vordering ontstaat.³³x Mijns inziens is dat de belangrijkste reden dat er geen enkel voorbeeld is te vinden waarbij een hulpverlener met succes de aan een patiënt vergoede schade op de producent heeft verhaald. De vraag is hoe zich dat verhoudt tot de maximale harmonisatiegedachte. Stuiting van de vervaltermijn is niet mogelijk.³⁴x Blijkens de considerans van de Richtlijn kan na tien jaar enkel nog een reeds binnen die termijn aanhangige rechtsvordering worden toegewezen. Hierdoor kan ook de situatie ontstaan dat de patiënt zelf zijn schade nog wel op de producent kan verhalen, terwijl de hulpverlener, omdat hem geen regresrecht (meer) toekomt, dat niet kan.³⁵x Zie voor een voorbeeld Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179. In die zaak stelde de patiënt op de valreep voor het verstrijken van de tienjaarstermijn een vordering in tegen zowel de producent als de hulpverlener. Als de hulpverlener aansprakelijk is (de rechtbank wees de vordering van de patiënt af, maar het hoger beroep loopt nog), zal de hulpverlener echter niet meer binnen de tienjaarstermijn nog een vordering tegen de producent kunnen instellen. Vanuit de consumentenbeschermingsgedachte is dat wellicht minder relevant, maar de vraag is of het dan nog wel redelijk is de hulpverlener voor de schade te laten opdraaien. Zeker in een situatie dat de patiënt wel een vordering op de producent heeft, maar de hulpverlener vanwege de vervaltermijn niet, is het onredelijk dat de patiënt op grond van een risicoaansprakelijkheid toch de hulpverlener kan aanspreken.

  3.3 Tekortkoming

  De volgende vraag die zich voordoet, is de vraag of wel kan worden gezegd dat de oogarts met het plaatsen van de plombe op 6 juli 1992 in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Als we die vraag de dag na de ingreep zouden hebben moeten beantwoorden, zou er geen andere conclusie mogelijk zijn geweest dan dat dit niet het geval is geweest en de hulpverlener de verplichtingen uit de behandelovereenkomst volledig was nagekomen. Er zou dan zelfs moeten worden geconcludeerd dat de arts het optimale behandelresultaat had bewerkstelligd. De arts had de patiënt immers behoed voor blindheid en hem met de meest kostbare prothese, die tevens de minste nadelen had, met succes behandeld. De arts kon ten tijde van de behandeling niet weten van de problemen die jaren later aan het licht kwamen. Het feit dat de arts bij wijze van spreken op 7 juli 1992 met succes een verklaring voor recht had kunnen vorderen waarin werd bepaald dat hij niet jegens de patiënt was tekortgeschoten (en hem zelfs optimaal had behandeld), staat er mijns inziens aan in de weg dat vijftien jaar later op basis van kennis die vele jaren na de operatie beschikbaar kwam, kan worden gezegd dat de arts toch is tekortgeschoten.³⁶x De rechtbank en het hof dachten daar anders over. De enkele omstandigheid dat enkele jaren na de plaatsing bekend werd dat de plombe gebrekkig was, omdat zich in 10% van de gevallen complicaties voordeden, was reeds voldoende om een tekortkoming van de hulpverlener aan te nemen; Hiemstra 2018, p. 169. Hoewel ik het met Hiemstra eens ben dat op de arts ook ten aanzien van het gebruik van een hulpzaak bepaalde resultaatsverplichtingen kunnen rusten (zoals bijvoorbeeld voor wat betreft de toegepaste maat), en de patiënt bovendien hoge eisen mag stellen aan de door de arts te gebruiken hulpmiddelen, dient de beoordeling van die hulpmiddelen plaats te vinden naar maatstaven van het tijdstip van de behandeling en geldt mijns inziens geen resultaatsverplichting voor verwezenlijking van toekomstige risico’s die hulpverlener ten tijde van de toepassing van het hulpmiddel (nog) niet kon kennen. Hij kan er immers niet voor instaan dat in de toekomst op basis van voortschrijdende medische inzichten de toegepaste hulpzaak niet alsnog als ongeschikt wordt aangemerkt. In zoverre kwalificeert de overeenkomst zich als een inspanningsverbintenis, te toetsen naar de maatstaven van het moment van de behandeling.³⁷x Zo ook Rechtbank Amsterdam op 24 mei 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.9). Dat in zoverre slechts sprake is van een inspanningsverbintenis, is ook in lijn met het Duitse, Engelse en Franse civiele recht.³⁸x Ook in het Belgische en Oostenrijkse civiele recht is een krachtens schuld toerekenbare tekortkoming van de hulpverlener vereist, zie R.P. Wijne, Aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken met een niet te onderkennen gebrek, L&S 2015, p. 49. Ook in het voorstel van een ‘Europees Burgerlijk Wetboek’ (Principles of European Law on Service Contracts (PELSC)) rust geen risicoaansprakelijkheid, maar alleen een zorgplicht op de opdrachtnemer voor de deugdelijkheid van de toegepaste zaken (zie art. 7:103 PELSC). Met andere woorden: als een hulpverlener het gebrek niet kon kennen ten tijde van de uitvoering van de behandeling is van een tekortkoming geen sprake. Dit geldt naar mijn mening te meer als een producent niet aansprakelijk is op grond van het ontwikkelingsrisicoverweer. Zie in dat kader ook het Wilnis-arrest, waarin de Hoge Raad overwoog dat niet aan het gebrekscriterium (ex art. 6:174 BW) is voldaan indien het risico op grond van de stand van de wetenschap niet kenbaar was.³⁹x HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236. De Hoge Raad oordeelde dat het hof blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ‘door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of het opstal voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de toenmalige kennis van de falingsmechanismen en de toenmalige maatstaf voor belastingsituaties en de toenmalige stand van wetenschap en techniek’ (r.o. 4.4.6).

  Indien er in dat geval wel een resultaatsverbintenis op de hulpverlener zou rusten voor hulpzaken met voor hem niet-kenbare gebreken, zou dat mijns inziens tot hoogst onwenselijke situaties leiden. In dat geval zou de hulpverlener ervoor in moeten staan dat nieuwe ontwikkelingen er niet toe zullen kunnen leiden dat het gebruikte hulpmiddel in de toekomst wel eens als ongeschikt zal kunnen worden gekwalificeerd. Een dergelijke verplichting kan een hulpverlener (of wie dan ook) niet waarmaken, is niet realistisch noch redelijk. In dat geval wordt bovendien geen recht gedaan aan het gegeven dat de hulpverlener bij de uitvoering van een geneeskundige behandeling vaak moet kiezen uit kwade opties, zoals ook in dit geval. Het afzien van behandeling en het aanvaarden dat de patiënt blind zou worden, was immers geen optie. Er waren wel andere (goedkopere) plombes beschikbaar, maar daar kleefden op basis van de destijds bekende inzichten uitsluitend meer nadelen aan. De andere behandelmogelijkheden zouden zelfs eerder, een tekortkoming van de arts impliceren. Dat de hulpverlener in die benaderingswijze hoe dan ook tekortschiet, is mijns inziens onaanvaardbaar en zeker voor de situaties waarin dergelijke aspecten niet (meer) bij de toerekeningsvraag kunnen worden verdisconteerd, zoals Hiemstra voorstaat.

  3.4 Is toerekening van de tekortkoming onredelijk?

  De volgende vraag die rijst, is of het onredelijk is de tekortkoming toe te rekenen op grond van art. 6:77 BW. Hoewel ik het uitgangspunt en de daaraan gekoppelde tenzij-formule van art. 6:77 BW net als Hiemstra in algemene zin onderschrijf, ben ik van mening, net als de rechtbank en anders dan het hof, dat in een situatie als de Miragel-casus van een dergelijke ‘tenzij-situatie’ sprake is en toerekening dus onredelijk is. Het belang van consumentenbescherming is mijns inziens dan niet voldoende zwaarwegend. De belangrijkste argumenten die daar mijns inziens tegen pleiten, zijn:
  

  1. het feit dat het ging om een destijds voor de hulpverlener niet te onderkennen gebrek;

  2. dat het onredelijk is dat de hulpverlener ruimer aansprakelijk is dan de producent bij wie de schadelast primair thuishoort;

  3. dat gebruikmaking van de hulpzaak volledig in overeenstemming was met de professionele standaard;

  4. het profijt van de behandeling eerder bij de patiënt dan bij de hulpverlener lag.

  Zoals gezegd was de producent vanwege het verstrijken van de vervaltermijn niet meer aan te spreken. Bovendien had de producent zich met succes kunnen beroepen op het ontwikkelingsrisicoverweer.⁴⁰x De rechtbank overweegt dat expliciet. Het hof laat zich niet over het ontwikkelingsrisico uit en is blijkbaar van oordeel dat dit niet aan een toerekening van het gebrek aan de hulpverlener in de weg staat. Als in de aansprakelijkheidsregeling van producenten voor gebrekkige medische hulpzaken er nadrukkelijk voor is gekozen dat het consumentenbeschermingsperspectief van onvoldoende gewicht is om de producent aansprakelijk te laten zijn omdat hem het ontwikkelingsrisicoverweer toekomt, zoals in de Miragel-casus, is er geen goede grond om de hulpverlener daarvoor wel risicoaansprakelijk te houden. Een patiënt verdient mijns inziens in dat opzicht bijvoorbeeld ook geen betere beschermingspositie dan de koper-consument.⁴¹x Art. 7:24 lid 2 BW brengt mee dat de koper-consument enkel een verhaalsvordering heeft op de producent. Zo ook art. 6:173 lid 2 BW.

  Het enkele feit dat de arts in kwestie de keuze voor de toegepaste plombe heeft gemaakt, is mijns inziens van onvoldoende gewicht de tekortkoming wel aan hem toe te rekenen. Uitgangspunt van de geneeskundige behandelingsovereenkomst is dat de arts zijn medische kennis en kunde ten dienste stelt van de patiënt en handelt volgens de professionele standaard. Als de patiënt met dezelfde kennis en kunde als de arts ook voor gebruik van de prothese zou hebben gekozen (wat gezien de stand van de wetenschap en techniek in 1992 volstrekt aannemelijk is), ligt het niet in de rede het (later gebleken) gebrek wel aan de hulpverlener toe te rekenen. Het argument legt al helemaal geen gewicht in de schaal als de professionele standaard dwingend voorschrijft dat de hulpverlener van de hulpzaak gebruik maakt, of op basis van de professionele standaard van dat moment met toepassing van het hulpmiddel het optimaal haalbare behandelresultaat mag worden verwacht, zoals in dit geval.

  Ook de kennisvoorsprong van de arts ten opzichte van de patiënt is in dit geval niet relevant. Er lijkt geen sprake van de situatie dat de patiënt bij het instellen van zijn vordering in 2007 de gebrekkigheid van het product richting producent niet had kunnen aantonen. In ieder geval moest de patiënt voor een geslaagd beroep op de grondslag van art. 6:77 BW richting de hulpverlener de gebrekkigheid van de plombe eveneens bewijzen. De reden waarom de patiënt enkel de hulpverlener aansprak, is gelegen in het feit dat de vordering jegens de producent vervallen was. Aangezien de hulpverlener in 1992 evenmin kennis had of behoorde te hebben van de gebreken die jaren later bekend werden, is van een rechtens relevante kennisvoorsprong ten opzichte van de patiënt in dat opzicht geen sprake.⁴²x Vgl. ook Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179, waarin de rechtbank overweegt dat het voor de hulpverlener niet eenvoudiger is verhaal te zoeken op de producent dan voor de patiënt.

  Het profijtbeginsel pleit er ook voor de tekortkoming niet aan de hulpverlener toe te rekenen. Dat de patiënt veel profijt heeft gehad van de behandeling die hem voor blindheid heeft behoed, behoeft weinig betoog. Hetzelfde geldt hier voor het feit dat de hulpverlener (uitsluitend) in het belang van de patiënt voor toepassing van de beste (en duurste) plombe heeft gekozen. Een keuze waarvan de hulpverlener geen financieel voordeel heeft genoten (zie par. 3.6).

  Hiemstra maakt een scherp onderscheid tussen de fase waarin de tekortkoming wordt vastgesteld en de fase waarin wordt beoordeeld of toerekening al dan niet (on)redelijk is.⁴³x Hiemstra 2018, p. 317. Zij stelt dat de kwalificatie van de verbintenis als inspannings- of resultaatsverbintenis niet relevant is voor de toerekenbaarheid op grond van art. 6:77 BW.⁴⁴x Zie o.a. Hiemstra 2018, p. 111. Op dogmatische gronden kan ik dat goed volgen, maar ik ontkom er niet aan om vast te stellen dat het eerder communicerende vaten zijn, waarbij het onderscheid minder scherp ligt. Als immers zou worden aanvaard dat de optimale geneeskundige behandeling op basis van jaren later beschikbare kennis (met terugwerkende kracht) toch als een tekortkoming wordt gekwalificeerd, zoals in de Miragel-casus, dient dit wel bij de toerekeningsvraag te worden gecompenseerd, zoals ook de rechtbank feitelijk heeft gedaan.⁴⁵x Ook de wettekst van de tenzij-formule van art. 6:77 BW biedt mijns inziens de ruimte dit bij de toerekeningsvraag te compenseren (zie de passage: ‘de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit’).

  3.5 Het verzekeringsgebruik van partijen

  Patiënten zijn op grond van de Zorgverzekeringswet wettelijk verplicht om een (zorg)verzekering af te sluiten. Deze verzekering dekt echter alleen de behandelkosten om de gevolgen van het gebrekkige product op te heffen. De patiënt in de Miragel-casus was daarnaast ook tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd. Niettemin was zijn schade voor een groot deel niet door een verzekering gedekt.

  Hulpverleners zijn doorgaans weliswaar voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd, maar dat betekent niet zonder meer dat zij ook verzekerd zijn voor claims als in de Miragel-casus. Als het gaat om behandelingen die in het verleden plaatsvonden, maar waarbij de hulpverlener geen kennis draagt van de risico’s die jaren later bekend worden of van een vordering die daaruit zal voortvloeien, kan er wel een probleem zijn met de verzekeringsdekking. Het is voor ziekenhuizen namelijk uitsluitend (nog) mogelijk polissen af te sluiten volgens het zogenaamde ‘claims made’-model met beperkte inloop.⁴⁶x Een ‘claims made’-polis biedt in beginsel slechts dekking als de schadeveroorzakende gebeurtenis tijdens de looptijd van de polis (of de beperkte inloopperiode) heeft plaatsgevonden en de claim (aansprakelijkstelling) door de verzekerde is gemeld en ontvangen gedurende de looptijd van het contract. Bij dit verzekeringsmodel is er in beginsel geen uitlooprisico. De standaardsituatie bij Nederlandse verzekeraars van ziekenhuizen is dat er geen enkele inloopdekking is. Tegen betaling van extra premie kan een inloopdekking worden afgesloten. Deze bedraagt maximaal zeven jaar. Stel dat het ziekenhuis in kwestie in de tijdsperiode van vijftien jaar tussen 1992 en 2007 één of meerdere keren van verzekeraar zou zijn gewisseld, dan heeft het ziekenhuis – ondanks dat het wel voortdurend verzekerd is geweest – voor deze vordering mogelijk geen dekking (meer).⁴⁷x Dit is onzeker. Mogelijk was er in 1992 nog geen sprake van een ‘claims made’-polis. Dat verschilde toen (nog) per verzekeraar. Vanwege het terugtreden van commerciële beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars voor ziekenhuizen zijn er in Nederland in feite nog maar twee maatschappijen over, MediRisk en Centramed,⁴⁸x Ook de verzekeraar van het ziekenhuis in de Miragel-casus (Centraal Beheer) is inmiddels gestopt met het verzekeren van ziekenhuizen. onderlinge waarborgmaatschappijen zonder winstoogmerk.⁴⁹x In feite gaat het om ziekenhuizen die door middel van samenwerking hun eigen schades spreiden. Het beeld van een klassieke verzekeraar gaat hier niet op. Ook de buitenlandse verzekeraars hebben zich van de Nederlandse ziekenhuizen afgekeerd. Er zijn nog twee ziekenhuizen in Nederland in het buitenland verzekerd. Mede hierdoor en vanwege fusies zijn veel ziekenhuizen van verzekeraar gewisseld en voor dit soort ‘oude’ claims reeds daarom niet (meer) verzekerd. De jurisprudentie toont ook voorbeelden van hulpverleners die om die reden niet verzekerd zijn.⁵⁰x Rb. Gelderland 14 mei 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3115, r.o. 4.11; Rb. Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.7.

  Bovendien kan de hulpverlener zijn aansprakelijkheid niet of nauwelijks door middel van verzekering spreiden.⁵¹x Dit pleit tegen het aannemen van een risicoaansprakelijkheid; zie Hiemstra 2018, p. 286. In Nederland is het voor ziekenhuizen sinds 2016 uitsluitend nog mogelijk zich te verzekeren volgens het zogenaamde ‘stop loss’-model, waarbij het eigen risico gelijk is aan de gemiddelde schadelast over de afgelopen jaren (afhankelijk van de verzekeraar drie respectievelijk vijf jaar), verhoogd met ten minste meer dan 100%. De eigen risico’s voor ziekenhuizen bedragen ten minste ettelijke tonnen en eigen risico’s van meerdere miljoenen euro’s (voor grote ziekenhuizen) zijn bepaald geen uitzondering (meer).⁵²x Aldus mr. A.E. Santen, kennismanager personenschade Centramed, op het WAA-jaarcongres d.d. 30 november 2018 te Utrecht. In feite komt het erop neer dat alleen schades met zeer hoge financiële risico’s (de zogenaamde uitschieters) zijn gedekt, en dat vervolgens – vanwege het oplopende eigen risico – de ‘verzekeringsdekking’ in de daaropvolgende jaren verder afneemt. Daarnaast leidt dat weer tot een directe premieverhoging omdat de premiestelling direct (volgens een bepaalde formule) aan de schadelast is gerelateerd. Het is voor ziekenhuizen met andere woorden niet (meer) mogelijk, althans niet bij een Nederlandse verzekeraar, om zich structureel voor de risico’s van claims als in de Miragel-casus in overwegende mate te verzekeren.⁵³x Overigens kunnen medisch specialisten zelf geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten bij een Nederlandse verzekeraar. Zij zijn afhankelijk van het bestuur van hun ziekenhuis. Dat bepaalt waar en op welke wijze de intramurale aansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten.

  Een ander probleem dat aan een effectieve spreiding van de schade in de weg staat, is de zogeheten (standaard) serieschade-clausule. Deze clausule kan met zich meebrengen dat in een situatie als deze de verzekeringsdekking van alle claims ter zake is beperkt tot eenmaal de verzekerde som. Zeker als de schade zeer fors is en/of er veel meer patiënten zijn met hetzelfde probleem, kan dit tot een ontoereikende verzekerde som leiden.

  Persoonlijk vind ik overigens dat de beantwoording van de vraag of een hulpverlener op grond van art. 6:77 BW jegens een patiënt toerekenbaar is tekortgeschoten, niet afhankelijk zou moeten zijn van het verzekeringsgebruik van partijen, maar ook dat is uiteindelijk een rechtspolitieke afweging. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat de omstandigheid dat een hulpverlener tegen aansprakelijkheid is verzekerd feitelijk niet meebrengt dat de schade als gevolg van een gebrekkige hulpzaak ook daadwerkelijk (volledig) door zijn verzekeraar zal worden gedragen.

  3.6 Rechtseconomische analyse

  Ten slotte wil ik nog ingaan op de rechtseconomische argumentatie van Hiemstra. De argumenten die zij aanvoert, vormen mijns inziens een goede onderbouwing voor de legitimiteit van art. 6:77 BW, namelijk dat de schuldenaar in beginsel toerekenbaar tekortschiet indien hij gebruik maakt van een ongeschikte hulpzaak. De rechtseconomische gezichtspunten liggen in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst mijns inziens echter genuanceerder dan bij andere overeenkomsten. In de zorg is geen sprake van een vrijemarkteconomie. Anders dan andere opdrachtnemers is het hulpverleners niet toegestaan hun eigen tarieven vast te stellen. Het maximumtarief werd in 1992 bindend vastgesteld in een tariefbeschikking van het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG); thans geschiedt dat door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Het hanteren van een hoger tarief dan uit de tariefbeschikking voortvloeit, is niet toegestaan en levert een economisch delict op. In het honorarium dat een hulpverlener in rekening mag brengen, ligt bovendien geen verdiscontering besloten van het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit het feit dat het toegepaste hulpmiddel mogelijk op een voor hem niet-kenbare wijze gebrekkig is. De spreidingsgedachte waarvan Hiemstra uitgaat,⁵⁴x Hiemstra 2018, p. 286. gaat met andere woorden (ook om die reden) voor gebruik van medische hulpzaken niet op. Voor hulpverleners geldt bovendien, anders dan bij andere opdrachtnemers, een wettelijk exoneratieverbod (zie art. 7:463 BW) en voor ziekenhuizen geldt daarnaast een wettelijk verbod om winst na te streven (thans art. 1.2 jo. art. 3.1 Uitvoeringsbesluit Wet toelating zorginstellingen (WTZi)).

  Dat de prikkelgedachte waarvan Hiemstra uitgaat niet zonder meer opgaat voor de zorg, wordt ook goed door de Miragel-casus geïllustreerd. Het tarief dat voor de behandeling in rekening mocht worden gebracht, was bindend vastgesteld door het CTG en ongeacht het type of merk van de plombe die werd toegepast. En toch koos de oogarts voor de duurste plombe. Dit is niet in overeenstemming met het gedrag waarvan Hiemstra in haar rechtseconomische analyse uitgaat. Daarvan uitgaande zou de hulpverlener immers voor het goedkopere alternatief zijn gegaan en daarmee een voor de patiënt minder behandelresultaat voor lief hebben genomen. Het siert de arts dat hij dat niet heeft gedaan. Het bevestigt mijns inziens dat het profijt(beginsel) van de gemaakte keuze – zoals gezegd – niet zozeer bij de hulpverlener maar bij de patiënt lag.

  Bovendien gaan de argumenten die voor een risicoaansprakelijkheid pleiten niet op als de hulpverlener geen kennis heeft van de problemen die jaren later aan het licht kwamen. Hiemstra wijst er terecht op dat de argumenten die voor een risicoaansprakelijkheid gelden alleen opgaan indien de hulpverlener over een kennisvoorsprong beschikt.⁵⁵x Hiemstra 2018, p. 300. Ten tijde van de behandeling in de Miragel-casus was echter geen sprake van een relevante kennisvoorsprong. Op basis van die kennisvoorsprong ging de hulpverlener er immers juist van uit dat de patiënt met de Miragel-plombe de optimale behandeling was geboden. Indien de kennisvoorsprong niet relevant is, zoals in dit geval, verzetten rechtseconomische argumenten zich juist tegen het aannemen van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener. Ook Hiemstra wijst daarop:⁵⁶x Hiemstra 2018, p. 291.

  ‘Indien zijn inschatting is dat er bij het naleven van de sociaal optimale norm nog steeds een (significant) risico op aansprakelijkheid bestaat, dan zal hij geneigd zijn tot overcompliance: hij zal meer zorg nemen dan de norm vereist en sociaal wenselijk is (met het oog op de kosten).’

  Deze ‘overcompliance’ kan leiden tot defensieve geneeskunde en kan tevens tot gevolg hebben aldus Hiemstra, dat de beschikbaarheid van de behandeling in het gedrang komt. Zeker indien de hulpverlener aansprakelijk is voor een onbekend ontwikkelingsrisico kunnen de effecten van het aannemen van zijn aansprakelijkheid per saldo negatief voor de patiënt uitpakken. Hiemstra verwoordt dat als volgt:

  ‘Als het om een risico gaat waarop de laedens geen invloed heeft omdat het bijvoorbeeld een nog onbekend ontwikkelingsrisico is en aansprakelijkheid alleen gebruikt wordt om schadespreiding te bewerkstelligen, dan kan dit – anders dan met spreiding wordt beoogd – een negatief effect hebben op de maatschappelijke welvaart. (…) Dit kan tot gevolg hebben dat de prijs dermate hoog wordt dat de partij wiens welvaart door de spreiding wordt beoogd te worden vergroot het product niet meer kan betalen. Dan kan het wenselijk zijn om de schade voor rekening van de gelaedeerde te laten blijven door middel van een regel van schuldaansprakelijkheid.’⁵⁷x Hiemstra 2018, p. 287.

  Gelet op het feit dat de beschikbaarheid en betaalbaarheid van behandelingen in de Miragel-casus een groot maatschappelijk goed zijn, zou ik de effecten die daar afbreuk aan zouden kunnen doen niet zonder meer voor lief willen nemen.
  Dat patiënten er uiteindelijk bij gebaat zullen zijn als hulpverleners aansprakelijk zijn voor gebreken van hulpzaken met voor hen niet-kenbare gebreken, is onzeker en kan op basis van de rechtseconomische uitgangspunten in elk geval niet worden aangenomen.

• 4 Conclusie

  Het proefschrift van Hiemstra geeft een goede onderbouwing om vanuit de patiëntbeschermingsgedachte een risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:77 BW voor gebrekkige hulpzaken bij de hulpverlener neer te leggen. De door haar bepleite rechtspolitieke keuze heeft in het recente arrest van het Gerechtshof Arnhem d.d. 28 november 2018 in de Miragel-casus navolging gekregen. Tegen deze rechtspolitieke keuze valt anderzijds ook veel in te brengen.

  In het Belgische, Engelse, Franse, Duitse en Oostenrijkse civiele recht worden ter zake andere rechtspolitieke keuzes gemaakt. Daar zou juist de lijn van het vonnis van de rechtbank zijn gevolgd. Op basis van economische uitgangspunten ligt het aannemen van een risicoaansprakelijkheid van de hulpverlener voor onbekende gebreken evenmin voor de hand. En ook als de patiëntbeschermingsgedachte hoog in het vaandel staat, is de door Hiemstra bepleite rechtskeuze niet zonder meer vanzelfsprekend. Zie in dat kader bijvoorbeeld de Wet Medische Ongevallen, waarmee in 2010 met het oog op consumentenbescherming een ‘zuivere no fault’-aansprakelijkheid in België werd geïntroduceerd, maar waarbij er desondanks wel voor werd gekozen de schade wegens gebrekkige medische hulpzaken niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen.⁵⁸x Zie Wijne 2015, p. 49.

  Het proefschrift van Hiemstra levert een waardevolle bijdrage aan het debat over de vraag in hoeverre het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak voor rekening van de hulpverlener dient te komen. Met het proefschrift is het debat echter nog niet definitief beslecht. De rechtspraak is nog in ontwikkeling en het wordt tijd dat de Hoge Raad zich hierover uitlaat.

Noten

• 1 J.T. Hiemstra, De aansprakelijkheid voor medische hulpzaken. Een rechtsvergelijkende en rechtseconomische analyse van de aansprakelijkheid van de hulpverlener jegens de patiënt (Recht en Praktijk, nr. CA19), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 163.

• 2 Het stelsel van de Richtlijn sluit overigens andere stelsels van contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid die op een andere grondslag berusten, zoals bijv. een onrechtmatige daad, niet uit; Hiemstra 2018, p. 23.

• 3 HvJ EU 25 april 2002, C-52/00 (Commissie/Frankrijk); Hiemstra 2018, p. 35.

• 4 Hiemstra 2018, p. 36.

• 5 Overigens kan de consument de producent na die termijn nog wel op de grondslag van art. 6:162 BW aanspreken.

• 6 Hiemstra 2018, p. 34.

• 7 Hiemstra 2018, p. 36.

• 8 Hiemstra 2018, p. 91.

• 9 Art. 7:24 lid 2 BW bepaalt – kort gezegd – dat een benadeelde met letselschade bij een gebrek als bedoeld in art. 6:186 BW de verkoper hiervoor niet kan aanspreken. Art. 6:172 lid 2 BW kent een vergelijkbare bepaling voor de bezitter van gebrekkige roerende zaken.

• 10 Hiemstra 2018, p. 182.

• 11 Hiemstra 2018, p. 163.

• 12 Hiemstra 2018, p. 209-210.

• 13 Hiemstra 2018, p. 257.

• 14 Hiemstra 2018, p. 256.

• 15 Hiemstra 2018, p. 235.

• 16 Zie Hiemstra 2018, p. 226-231.

• 17 Hiemstra 2018, p. 310.

• 18 Hiemstra 2018, p. 338.

• 19 Hiemstra 2018, p. 169.

• 20 ECLI:NL:RBARN:2012:BY6606.

• 21 ECLI:NL:GHARL:2017:8577.

• 22 Zie r.o. 2.30, waarin de rechtbank concludeert: ‘Aansprakelijkheid van de producent zou dan ook afstuiten op artikel 6:185 lid 1 aanhef en onder e BW.’

• 23 Zie voor de positieve(re) eigenschappen en de hogere prijs van de Miragelplombe r.o. 2.11 van het vonnis van de rechtbank.

• 24 Zie r.o. 2.12 van het rechtbankvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de patiënt heeft erkend dat hij een eventueel advies van de oogarts om de Miragelplombe toe te passen zou hebben gevolgd.

• 25 Overigens blijkt uit de uitspraken niet waarom de plombe van de markt werd gehaald.

• 26 Zie met name Hiemstra 2018, p. 328-330, waarbij zij overigens uiteindelijk wel in het midden laat of een dergelijk verweer al dan niet een geslaagd beroep op de tenzij-formule kan rechtvaardigen.

• 27 Hiemstra 2018, p. 318.

• 28 Hiemstra 2018, p. 308.

• 29 Hiemstra 2018, p. 300.

• 30 Zie r.o. 2.21.

• 31 Zie considerans van de Richtlijn.

• 32 Vgl. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, inzake ontstaansmoment opeisbare regresvordering in geval van hoofdelijkheid.

• 33 Mijns inziens is dat de belangrijkste reden dat er geen enkel voorbeeld is te vinden waarbij een hulpverlener met succes de aan een patiënt vergoede schade op de producent heeft verhaald.

• 34 Blijkens de considerans van de Richtlijn kan na tien jaar enkel nog een reeds binnen die termijn aanhangige rechtsvordering worden toegewezen.

• 35 Zie voor een voorbeeld Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179. In die zaak stelde de patiënt op de valreep voor het verstrijken van de tienjaarstermijn een vordering in tegen zowel de producent als de hulpverlener. Als de hulpverlener aansprakelijk is (de rechtbank wees de vordering van de patiënt af, maar het hoger beroep loopt nog), zal de hulpverlener echter niet meer binnen de tienjaarstermijn nog een vordering tegen de producent kunnen instellen.

• 36 De rechtbank en het hof dachten daar anders over. De enkele omstandigheid dat enkele jaren na de plaatsing bekend werd dat de plombe gebrekkig was, omdat zich in 10% van de gevallen complicaties voordeden, was reeds voldoende om een tekortkoming van de hulpverlener aan te nemen; Hiemstra 2018, p. 169.

• 37 Zo ook Rechtbank Amsterdam op 24 mei 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.9).

• 38 Ook in het Belgische en Oostenrijkse civiele recht is een krachtens schuld toerekenbare tekortkoming van de hulpverlener vereist, zie R.P. Wijne, Aansprakelijkheid van de hulpverlener voor medische hulpzaken met een niet te onderkennen gebrek, L&S 2015, p. 49.

• 39 HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236. De Hoge Raad oordeelde dat het hof blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ‘door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of het opstal voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de toenmalige kennis van de falingsmechanismen en de toenmalige maatstaf voor belastingsituaties en de toenmalige stand van wetenschap en techniek’ (r.o. 4.4.6).

• 40 De rechtbank overweegt dat expliciet. Het hof laat zich niet over het ontwikkelingsrisico uit en is blijkbaar van oordeel dat dit niet aan een toerekening van het gebrek aan de hulpverlener in de weg staat.

• 41 Art. 7:24 lid 2 BW brengt mee dat de koper-consument enkel een verhaalsvordering heeft op de producent. Zo ook art. 6:173 lid 2 BW.

• 42 Vgl. ook Rb. Rotterdam 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6179, waarin de rechtbank overweegt dat het voor de hulpverlener niet eenvoudiger is verhaal te zoeken op de producent dan voor de patiënt.

• 43 Hiemstra 2018, p. 317.

• 44 Zie o.a. Hiemstra 2018, p. 111.

• 45 Ook de wettekst van de tenzij-formule van art. 6:77 BW biedt mijns inziens de ruimte dit bij de toerekeningsvraag te compenseren (zie de passage: ‘de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit’).

• 46 Een ‘claims made’-polis biedt in beginsel slechts dekking als de schadeveroorzakende gebeurtenis tijdens de looptijd van de polis (of de beperkte inloopperiode) heeft plaatsgevonden en de claim (aansprakelijkstelling) door de verzekerde is gemeld en ontvangen gedurende de looptijd van het contract. Bij dit verzekeringsmodel is er in beginsel geen uitlooprisico. De standaardsituatie bij Nederlandse verzekeraars van ziekenhuizen is dat er geen enkele inloopdekking is. Tegen betaling van extra premie kan een inloopdekking worden afgesloten. Deze bedraagt maximaal zeven jaar.

• 47 Dit is onzeker. Mogelijk was er in 1992 nog geen sprake van een ‘claims made’-polis. Dat verschilde toen (nog) per verzekeraar.

• 48 Ook de verzekeraar van het ziekenhuis in de Miragel-casus (Centraal Beheer) is inmiddels gestopt met het verzekeren van ziekenhuizen.

• 49 In feite gaat het om ziekenhuizen die door middel van samenwerking hun eigen schades spreiden. Het beeld van een klassieke verzekeraar gaat hier niet op.

• 50 Rb. Gelderland 14 mei 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3115, r.o. 4.11; Rb. Amsterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3491, r.o. 4.7.

• 51 Dit pleit tegen het aannemen van een risicoaansprakelijkheid; zie Hiemstra 2018, p. 286.

• 52 Aldus mr. A.E. Santen, kennismanager personenschade Centramed, op het WAA-jaarcongres d.d. 30 november 2018 te Utrecht.

• 53 Overigens kunnen medisch specialisten zelf geen beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten bij een Nederlandse verzekeraar. Zij zijn afhankelijk van het bestuur van hun ziekenhuis. Dat bepaalt waar en op welke wijze de intramurale aansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten.

• 54 Hiemstra 2018, p. 286.

• 55 Hiemstra 2018, p. 300.

• 56 Hiemstra 2018, p. 291.

• 57 Hiemstra 2018, p. 287.

• 58 Zie Wijne 2015, p. 49.