Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Verzekeren is het overnemen van een bepaald, onzeker risico tegen betaling van een vooraf afgesproken prijs, de zogeheten premie. Omdat sommige risico’s simpelweg niet voor het individu of het individuele (overheids)bedrijf te dragen zijn, is de verzekering als concept onmisbaar. Op de verzekeraar rust een grote maatschappelijke verantwoordelijkheid. Essentieel bij verzekeren is dat de verzekerde¹x Wij gebruiken in ons artikel de term verzekerde zowel waar wij doelen op de verzekeringnemer, d.w.z. degene die de verzekering heeft afgesloten, als waar wij het oog hebben op de (mee)verzekerde (derde), d.w.z. degene die aanspraak heeft op verzekeringsuitkeringen wanneer zich een verzekerd evenement voordoet. Uitsluitend wanneer wij slechts doelen op de verzekeringnemer zullen wij die term gebruiken. erop moet kunnen vertrouwen dat de verzekeraar thuis geeft en doet wat is afgesproken, ingeval zich het verzekerde risico verwezenlijkt. Dat is de ene kant van de medaille. Tegelijkertijd moet de verzekeraar, die bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst in grote mate afhankelijk is van de verzekerde, er op zijn beurt op kunnen vertrouwen dat de verzekerde binnen diens relatie met de verzekeraar doet wat hij behoort te doen en nalaat wat hij behoort na te laten.²x Zie HR 8 juni 1962, NJ 1962/366 (Tilkema’s duim). Dat is de andere kant van de medaille. Hoewel de verhouding tussen verzekeraar en verzekerde er een is van de ultieme goede trouw – het verzekeringscontract wordt wel gekwalificeerd als ‘contractus uberrimae fidei’³x A.I.M. van Mierlo & J.H. Wansink, Titel 7.17 NBW: l’assurance oblige, NJB 2000, p. 1738. – gaat het in de praktijk geregeld mis en komen verzekeraar en verzekerde tegenover elkaar te staan. Sterker nog, juist onder verzekeringen wordt massaal gefraudeerd, zo blijkt telkens weer. Net voor het ter perse gaan van dit artikel werd op NOS.nl een nieuwsbericht gepubliceerd waarin is te lezen:

  ‘In totaal betrapten de verzekeraars vorig jaar zo’n 10.000 mensen op het plegen van verzekeringsfraude. Dat is ruim 20 procent meer dan in 2015. De fraudeurs probeerden de verzekeraars samen voor zo’n 83 miljoen euro op te lichten.’⁴x Zie nos.nl/artikel/2185227-fraudeur-ging-op-vakantie-naar-zuid-afrika-en-claimde-een-winterjas.html.

  Dat zijn schrikbarende cijfers. Los van fraude, kan het echter ook zijn dat de verzekerde anderszins tekortschiet in de naleving van zijn plichten in de richting van de verzekeraar. Ontijdige premiebetaling is daar een voorbeeld van, net als verzwijging en het niet melden van een risicowijziging of -verzwaring. Juist omdát verzekeren zich kenmerkt door het overnemen van een bepaald, vooraf onzeker risico tegen een bepaalde prijs, staan de verzekeraar middelen ten dienste om consequenties te verbinden aan dit soort ongewenst gedrag van hun verzekerden. Bij gebreke van dergelijke middelen zou uiteindelijk het concept van ‘de verzekering’ ten onder gaan, met alle maatschappelijke consequenties van dien.

  In ons artikel spitsen wij ons als advocaten verzekerings- en aansprakelijkheidsrecht, optredend aan de zijde van de verzekeraar, toe op de positie van de verzekeraar in situaties zoals hiervoor omschreven. Welke maatregelen staan de verzekeraar dan ten dienste en welke consequenties heeft het inroepen van dergelijke maatregelen voor de verzekerde? Wij hebben er daarbij voor gekozen om ons artikel aldus op te bouwen dat wij als het ware chronologisch ingaan op de verscheidene momenten in het traject van het aangaan van de verzekering tot en met de verwezenlijking van het verzekerde risico en het afwikkelen van de al dan niet verzekerde schade. In het artikel van Backx en Koert hierna wordt dezelfde materie, eveneens door advocaten, meer benaderd vanuit de kant van de verzekerde.

• 2 De fase voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering

  Zoals hiervoor al is aangestipt, is een vereiste voor het überhaupt kúnnen verzekeren dat sprake is van onzekerheid, zowel aan de zijde van de verzekeraar als aan de zijde van de verzekerde. Dat volgt uit art. 7:925 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De verzekeringsovereenkomst is een kansovereenkomst. Voor de verzekeraar is de vereiste onzekerheid meestal wel een gegeven. De verzekeraar weet doorgaans uit zichzelf niet of er sprake is van ophanden zijnde schades en dus of hij op enig moment mogelijk een uitkering zal moeten doen. Voor de verzekeringnemer kan dat anders zijn. De verzekeringnemer is bekend met de risico’s die hij ter verzekering aan de verzekeraar aanbiedt. Mochten sommige van die risico’s op het punt staan om zich te verwezenlijken, of mochten er omstandigheden zijn die de kans aanzienlijk vergroten dat de risico’s zich gaan verwezenlijken, dan zal de verzekeringnemer dit weten of in ieder geval kunnen weten. Dit leidt er derhalve toe dat de verzekeringnemer (ook) hier een kennisvoorsprong heeft. Dit is, zeker ook bezien vanuit het vertrouwensbeginsel dat aan de verzekeringsovereenkomst ten grondslag ligt, niet wenselijk. Mede daarom rust er op de (aspirant-)verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering een mededelingsplicht, die is neergelegd in art. 7:928 BW.

  Op grond van lid 1 van art. 7:928 BW rust op de verzekerde een spontane mededelingsplicht. De verzekeringnemer moet bij het aangaan van de verzekering aan de verzekeraar alle feiten meedelen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat deze voor de verzekeraar van belang zijn voor het nemen van de beslissing of hij de verzekering wil afsluiten, en zo ja, onder welke voorwaarden. Hanteert de verzekeraar een vragenformulier bij het aangaan van de verzekering, dan wordt de spontane mededelingsplicht daardoor ingeperkt tot datgene wat wordt gevraagd (zie art. 7:928 lid 6 BW). Als ook belangen van derden worden meeverzekerd (te denken valt bijvoorbeeld aan dochtervennootschappen), dan strekt de mededelingsplicht van de verzekeringnemer zich tevens uit over feiten die die derde kent of behoorde te kennen, los van de vraag of de verzekeringnemer zelf deze feiten kende of behoorde te kennen. De geobjectiveerde wetenschap van de derde wordt daarmee aan de verzekeringnemer toegerekend.⁵x Zie bijv. Rb. Den Haag 2 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2370 en de daarin opgenomen verwijzing naar MvA, Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 7. Het gevolg: de verzekeringnemer is niet alleen afhankelijk van de derde (deelt deze de verzekeringnemer wel alles mee?), maar de derde wordt ook afhankelijk van de verzekeringnemer (deelt deze alles wel mee aan de verzekeraar?). Hier kan dus onwenselijk gedrag van de een consequenties hebben voor een ander, zoals ook nog uit het navolgende zal blijken.

  Gaat de verzekerde in de fout bij de naleving van zijn mededelingsplicht vóór aanvang van de verzekering, bijvoorbeeld door vragen onjuist te beantwoorden, dan krijgt de verzekeraar – indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan – de mogelijkheid om de verzekering op te zeggen (art. 7:929 BW) en/of financiële consequenties te verbinden aan de schending van de mededelingsplicht (art. 7:930 BW). Deze consequenties variëren van het geheel ontzeggen van een verzekeringsuitkering (bij opzet tot misleiden, wanneer de verzekeraar bij de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten) tot het (proportioneel) korten op de uitkering, afhankelijk van de situatie. Vereist voor het kunnen inroepen van deze gevolgen is wel dat er een causale relatie is tussen de niet-meegedeelde feiten en omstandigheden enerzijds en het risico dat zich heeft verwezenlijkt anderzijds. Die causale relatie is er niet alleen wanneer de verzwegen feiten rechtstreeks tot de verwezenlijking van het risico hebben geleid, maar ook indien deze feiten de kans op verwezenlijking van het risico hebben vergroot. Stelt u zich bijvoorbeeld een automobilist voor die een WAM-verzekering afsluit (dit is de bekende verzekering tegen het risico van verkeersaansprakelijkheid bij het besturen van een motorrijtuig) en bij het aangaan van deze verzekering verzwijgt dat hij in het verleden meerdere ongevallen heeft veroorzaakt. Als die automobilist na het aangaan van de verzekering weer een ongeval veroorzaakt, is dat ongeval uiteraard niet het gevolg van de eerdere ongevallen. Echter, het feit dat de automobilist (verzekerde) eerder al verschillende ongevallen heeft veroorzaakt, is wel iets wat de verzekeraar had moeten weten om op deugdelijke wijze het ter verzekering aangeboden risico te kunnen inschatten. Tussen het verzwegen feit (meerdere ongevallen veroorzaakt in het verleden) en de verwezenlijking van het risico (een ongeval veroorzaakt tijdens de looptijd van de WAM-verzekering) bestaat in die zin dan ook een causale relatie.

  Een aparte regeling is opgenomen voor de situatie dat sprake is van opzet om de verzekeraar te misleiden (vergelijk art. 7:930 lid 5 BW). Opzettelijke misleiding bij het aangaan van de verzekering druist zozeer in tegen datgene wat de verzekeraar van de verzekerde mag verwachten, dat daarop een zware sanctie staat. Aan degene die het opzet had (dat kan de verzekeringnemer zijn, maar ook een meeverzekerde derde), is de verzekeraar in het geheel geen uitkering verschuldigd. Wanneer de belangen van een derde zijn meeverzekerd en die derde tegenover de verzekeringnemer feiten heeft verzwegen of onjuist heeft voorgesteld met het opzet om de verzekeraar te misleiden, terwijl de verzekeringnemer deze feiten te goeder trouw aan de verzekeraar heeft doorgegeven, dan is de verzekeraar geen uitkering aan de derde verschuldigd (maar mogelijk wel aan de verzekeringnemer). Indien de derde wél alle feiten juist en volledig aan de verzekeringnemer meedeelt, maar de laatste deze feiten niet of niet volledig aan de verzekeraar doorgeeft met het opzet de verzekeraar te misleiden, dan kan de verzekeraar óók aan de derde dekking ontzeggen. Hier heeft dus het onwenselijke gedrag van de een (verstrekkende) gevolgen voor een ander.

  Buiten de sancties die in de genoemde wetsartikelen zijn vervat, kan de verzekeraar niets in geval van schending van de mededelingsplicht. De sancties bij niet-nakoming van de mededelingsplicht zijn uitputtend geregeld in de betreffende artikelen. De verzekeraar kan zich dus niet beroepen op de vernietigingsgronden als bedoeld in art. 3:44 lid 3 en 6:228 BW (bedrog en dwaling; vergelijk art. 7:931 BW). Relevant is verder dat de verzekeraar die heeft ontdekt dat de verzekeringnemer of de meeverzekerde zijn mededelingsplicht heeft geschonden, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekerde binnen twee maanden na die ontdekking op de niet-nakoming wijst, onder vermelding van de mogelijke gevolgen (vergelijk art. 9:929 lid 1 BW).

  Voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering speelt er ook nog een ander relevant aspect. Ook dat aspect heeft van doen met het feit dat het voor de verzekeraar, als gezegd, van cruciaal belang is te weten wat hij precies gaat verzekeren, oftewel: welk risico hij exact gaat overnemen. Na hierover door de verzekeringnemer te zijn geïnformeerd, omschrijft de verzekeraar dat risico (meer of minder gedetailleerd) in de polis, onder vermelding van de situaties en omstandigheden die van dekking zijn uitgesloten. De polis, die bij aanvang van de verzekering (en indien nodig tussentijds) wordt afgegeven, levert het bewijs op van hetgeen is verzekerd (zie art. 7:932 BW). Uitgangspunt bij verzekeren is dat het de verzekeraar vrijstaat om te bepalen wat hij wel en niet wil verzekeren.⁶x Vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, r.o. 3.4.2 en de aldaar opgenomen verwijzing naar HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Valschermzweeftoestel). Kort gezegd komt het erop neer dat alles wat buiten de dekkingsomschrijving van de dekking valt niet is verzekerd. Verzekerden hebben het, als het hierover gaat, vaak over ‘de kleine lettertjes’ en zijn achteraf, wanneer blijkt dat zij geen dekking hebben, nog wel eens teleurgesteld. Kennelijk wordt in de praktijk regelmatig de uitdrukking aangehaald dat een verzekeraar een paraplu geeft als de zon schijnt en deze terugpakt als het regent. Als dat gebeurt, is dat uiteraard niet terecht. Echter, als de verzekeraar geen paraplu verstrekt maar zonnebrandcrème, moet de verzekerde niet verwachten dat, als het gaat regenen, de zonnebrandcrème hem daartegen zal beschermen. De polis omschrijft wat er is gedekt. Als bijvoorbeeld een heren- en dameskapsalon als zodanig is verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering, maar ook honden en katten trimt, hoeft de verzekeraar niet te betalen wanneer een hond een werknemer van de salon heeft gebeten en de salon voor de financiële gevolgen daarvan aansprakelijk is ten opzichte van de werknemer. Een ander voorbeeld: de brandverzekeraar die in de polisvoorwaarden aangeeft geen dekking te bieden bij brand wanneer die brand woedt in een ruimte waar wiet werd geteeld, hoeft niet te betalen als die situatie zich verwezenlijkt. De verzekeringnemer en meeverzekerde derde(n) lopen ook hier zodoende een risico: wanneer zij echt iets anders doen dan zij de verzekeraar hebben laten weten bij aanvang van de verzekering, lopen zij het risico dat de verzekeraar bij schade niet kan worden verplicht thuis te geven.

• 3 De fase gedurende de looptijd van de verzekering

  Ook tijdens de looptijd van de verzekering rusten er de nodige verplichtingen op de verzekerde. In het oog springend is uiteraard de verplichting om de verschuldigde premie tijdig te betalen. De verzekerde die deze plicht schendt, vertoont ongewenst gedrag. Als verzekerden immers zouden kunnen wachten met het betalen van premie totdat het verzekerde risico zich heeft verwezenlijkt, zou dat het ‘kanselement’ aan het verzekeren ontnemen en zou de verzekering als zodanig niet (langer) kunnen bestaan. Overigens kan de verzekeraar, behoudens bij niet-betaling van de eerste premie, niet meteen de dekking opschorten wanneer de verzekerde zich schuldig maakt aan niet-tijdige betaling. De verzekeraar zal de verzekerde er eerst op moeten wijzen dat niet is betaald en hem in de gelegenheid moeten stellen dat alsnog te doen. Schiet de verzekerde vervolgens ook in die verplichting tekort, dan kan de verzekeraar bij het intreden van een schade dekking ontzeggen. De verzekerde kan dan niet alsnog de premie betalen of met succes van de verzekeraar verlangen dat deze uitkeert onder aftrek van de verschuldigde premie (zie art. 7:934 BW).

  Niet alleen voorafgaand aan, maar ook tijdens de looptijd van de verzekering moet de verzekeraar het gedekte risico goed kunnen inschatten, zodat hij weet welk risico hij exact in dekking heeft. Hier heeft de verzekeraar ook weer een kennisachterstand. Immers, als het verzekerde risico vergroot, pleegt het de verzekerde te zijn die daarmee als eerste bekend wordt. Indien zich dat voordoet, is het van belang dat de verzekerde de verzekeraar daarvan op de hoogte stelt om op die manier de kennisachterstand weg te nemen, zodat de verzekeraar desgewenst maatregelen kan treffen. Anders dan het oude verzekeringsrecht – ten aanzien van brandverzekeringen, art. 293 van het Wetboek van Koophandel (oud) – kent het nieuwe verzekeringsrecht (dat inmiddels alweer ruim tien jaar geldt) geen bepaling omtrent risicoverzwaring en mitsdien ook geen verplichting voor de verzekerde om een risicoverzwaring te melden. Indien de verzekeraar ter zake op de hoogte gehouden wil worden, zal hij dit via de verzekeringsvoorwaarden moeten bewerkstelligen, en dat doen verzekeraars dan ook.

  Er zijn drie manieren waarop verzekeraars plegen te voorkomen dat zij de financiële gevolgen moeten dragen van een tijdens de looptijd ingetreden risicoverzwaring. In de eerste plaats – en meest voor de hand liggend – hanteren verzekeraars in de polisvoorwaarden mededelingsclausules. Indien zich tijdens de looptijd van de verzekering een risicoverzwaring voordoet, is de verzekerde op grond van deze clausule verplicht om daarvan melding te maken aan de verzekeraar. In dergelijke mededelingsclausules is doorgaans bepaald dat de verzekeraar na de melding de mogelijkheid heeft om de verzekering op te zeggen dan wel andere voorwaarden en/of een gewijzigde (lees: hogere) premie te bedingen. Indien de verzekeraar dat laatste doet, krijgt de verzekeringnemer vervolgens de mogelijkheid om de verzekering op te zeggen. Meestal bepalen de clausules ook wat de sanctie is indien de verzekerde ongewenst verdrag vertoont door de risicoverzwaring in strijd met de clausule niet te melden. Vaak hanteren verzekeraars hier dezelfde sancties als de in de wet neergelegde sancties bij het niet-nakomen van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering (zie hiervoor). Indien de verzekeraar, bekend met de risicoverzwijging, de verzekering zou hebben opgezegd (dat zal de verzekeraar moeten aantonen), heeft de verzekeringnemer geen recht op uitkering. Indien de verzekeraar andere voorwaarden en/of een hogere premie zou hebben bedongen, heeft de verzekeringnemer recht op een uitkering overeenkomstig die andere voorwaarden en naar rato van die hogere premie. In de tweede plaats omschrijven verzekeraars nauwkeurig wat verzekerd is. Als het te verzekeren pand bij het aangaan van de verzekering een dak heeft met dakpannen, zal de verzekeraar in de polis opnemen dat gedekt is een pand, voorzien van een pannendak. Indien de verzekerde tijdens de looptijd de dakpannen laat vervangen door riet (wat uiteraard een groter risico op brand met zich brengt) en er ontstaat brand, dan zal de verzekeraar uitkering kunnen weigeren onder verwijzing naar de omschrijving van het verzekerde gebouw in de polis. Hiermee worden de gevolgen van ongewenst gedrag van de verzekerde, te weten het eenzijdig, zonder overleg met de verzekeraar verzwaren van het verzekerde risico tijdens de looptijd van de verzekering, uitgesloten. In de derde plaats en tot slot hanteren verzekeraars zogenaamde garantieclausules. Dergelijke clausules hebben de strekking dat de verzekerde geen (of een beperkte) dekking heeft wanneer hij niet aan bepaalde, in de betreffende clausule omschreven veiligheidseisen voldoet. Een bekend voorbeeld is de asbakkenclausule in horecaverzekeringen. Daarin is – kort gezegd – bepaald dat asbakken moeten worden geleegd in brandwerende afvalemmers. Wordt de verplichting uit de garantieclausule door de verzekerde niet nageleefd (wat ongewenst gedrag is) en ontstaat daardoor schade of wordt de schade daardoor groter (het tegendeel zal de verzekerde in beginsel moeten bewijzen), dan kan de verzekeraar daar financiële gevolgen aan verbinden.

• 4 De fase van (het ophanden zijn van) de verwezenlijking van het verzekerde risico en de afwikkeling van de schade

  Hiervoor hadden wij het over de verplichtingen die de verzekerde heeft tijdens de looptijd van de verzekering, ongeacht of het verzekerde risico zich heeft verwezenlijkt of niet. Ook in de fase van (het ophanden zijn van) de verwezenlijking van het verzekerde risico en daarná heeft de verzekerde verplichtingen. Het spreekt tamelijk voor zich dat de verzekerde zich heeft te onthouden van het opzettelijk bewerkstelligen van de verwezenlijking van het verzekerde risico. Anders is de verzekeraar ontslagen van zijn verplichting om de daaruit voorvloeiende schade te vergoeden. Dit volgt uit art. 7:952 BW.

  Te denken valt verder aan de zogeheten bereddingsplicht die op de verzekerde rust (zie art. 7:957 BW). Deze plicht houdt in dat, zodra de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, hij binnen redelijke grenzen alle maatregelen moet treffen om de schade te beperken of de verwezenlijking te voorkomen. Doet de verzekerde dat, of probeert hij het, dan is de verzekeraar verplicht de daarmee gemoeide kosten te vergoeden (zie art. 7:957 lid 2 BW). Ter zake van het ophanden zijn van de verwezenlijking van het verzekerde risico is in de rechtspraak geoordeeld dat daarvan (in het kader van de bereddingsplicht) pas sprake is indien er een onmiddellijk dreigend gevaar is dat het risico zich zal verwezenlijken.⁷x HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7560 (Staedion) en HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2309 (HDI c.s./SGS). Over de vraag wanneer dit precies het geval is, bestaat altijd veel discussie. De bereddingsplicht voorkomt dat de verzekeringnemer, wetende dat de schade onder een verzekering is gedekt, nalaat die maatregelen te treffen die hij zónder verzekering wel zou hebben getroffen. Het is de verzekeringnemer die ‘boven op’ het risico zit en als dit zich heeft verwezenlijkt of dreigt zich te verwezenlijken, is ook hij het die doorgaans als eerste maatregelen kan treffen. Dat nalaten is ongewenst gedrag. Laat de verzekerde toch na waar hij had moeten beredden, dan kan de verzekeraar de uitkering die hij moet doen, verminderen met de schade die hij door dit nalaten lijdt (zie art. 7:957 lid 3 BW).

  De verzekerde is daarnaast gehouden om de verwezenlijking van het risico zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is aan de verzekeraar te melden (zie art. 7:941 lid 1 BW) en aan de verzekeraar binnen een redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die van belang zijn voor het beoordelen van de uitkeringsplicht (zie art. 7:941 lid 2 BW). Schiet de verzekerde in deze laatstgenoemde verplichtingen tekort, dan kan de verzekeraar de schade die hij daardoor lijdt in mindering brengen op de schade-uitkering. Omdat het voor de verzekeraar vaak lastig is om aan te tonen welke schade hij door het nalaten van de verzekeringnemer heeft geleden, bedingen verzekeraars vaak in de polisvoorwaarden dat, indien de verzekeringnemer de in art. 7:941 lid 1 BW vervatte verplichtingen niet nakomt, zijn recht op uitkering algeheel komt te vervallen. Een dergelijk beding is toegestaan. Wel is het zo dat de verzekeraar zich er slechts met succes op kan beroepen ingeval hij door het nalaten van de verzekerde in een redelijk belang is geschaad (zie art. 7:942 lid 4 BW).⁸x Zie o.m. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717. Het is de verzekeraar die dit zal moeten bewijzen. Als de verzekeraar bijvoorbeeld de kans is ontnomen om zelf onderzoek te doen, maar de gegevens en informatie die de verzekeraar had willen onderzoeken via een andere weg beschikbaar zijn gekomen of nog steeds onderzocht kunnen worden, is niet voldaan aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad.⁹x Nadere MvT, Kamerstukken I 2004/05, 19529, E, p. 10. In die situatie zal de verzekeraar derhalve geen beroep op het vervalbeding kunnen doen, ook weer vanwege de verstrekkende gevolgen die dit voor de verzekerde heeft. Als de verzekerde de verwezenlijking van het risico niet tijdig meldt bij de verzekeraar of niet de vereiste informatie en bescheiden aan de verzekeraar verschaft met het opzet om hem, de verzekeraar, te misleiden – wat natuurlijk bepaald ongewenst is –, vervalt zijn recht op uitkering (zie art. 7:942 lid 5 BW). Dit is alleen anders wanneer de misleiding van de verzekeringnemer het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. Deze uitzondering zal echter, juist vanwege het gebleken opzet van de verzekerde om de verzekeraar te misleiden, alleen onder zeer bijzondere omstandigheden worden toegepast. Dit laatste vloeit weer voort uit de vertrouwensrelatie tussen de verzekeraar en de verzekerde. Indien het vertrouwen dat de verzekeraar heeft opzettelijk door de verzekerde wordt beschaamd, dan moeten er wel heel bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om een verval van recht op (de hele) uitkering niet te kunnen rechtvaardigen. Om een voorbeeld te noemen: de verzekerde die na een schade vijf bonnetjes inlevert en er met één fraudeert, heeft in beginsel bij ontdekking van de fraude in het geheel geen recht op uitkering onder de verzekering.¹⁰x HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089. Zou dat anders zijn, dan zou de verzekerde straffeloos kunnen proberen de verzekeraar op te lichten,¹¹x Of, zoals prof. Hendrikse het heeft geformuleerd: ‘De verzekerde heeft gegokt op het “meerdere” maar heeft verloren en moet nu genoegen nemen met het “mindere”: niets. Een en ander is een uitwerking van het beginsel “fraus omnia corrumpit”, welk beginsel naar mijn mening weer een uitwerking is van het door Schoordijk gepresenteerde rechtsbeginsel “gij zult een ander niet op het foute been zetten”’, zie M.L. Hendrikse, De medewerkingsplicht na de verwezenlijking van het risico, in: Serie Recht en Praktijk – Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 390. wat zich niet verdraagt met het concept van de verzekering als overeenkomst van ultieme goede trouw.

• 5 De directe actie

  Los van de hiervoor besproken sancties die door de verzekeraar kunnen worden ingeroepen bij aangetoond ongewenst gedrag van de verzekerde, is er nog één ander, hiermee verband houdend aspect waarvan wij menen dat dit in een overzichtsartikel zoals het onderhavige niet mag ontbreken. Dit betreft de zogeheten directe actie (vergelijk art. 7:954 BW), die aan letselschade- en overlijdensschadeslachtoffers de mogelijkheid biedt om de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke partij rechtstreeks tot betaling van de verzekeringspenningen aan te spreken. Wat is namelijk het geval? De aansprakelijkheidsverzekeraar is niet gehouden aan zo’n verzoek te voldoen indien en voor zover hij aan zijn eigen verzekerde geen dekking hoeft te verlenen onder de polis. Als bijvoorbeeld dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering van een tuindersbedrijf algeheel ontbreekt omdat de verzekeraar ten opzichte van diens verzekerde (het tuindersbedrijf) een beroep toekomt op opzettelijke verzwijging (vergelijk de hiervoor besproken art. 7:928 e.v. BW), kan de verzekeraar niet worden gedwongen verzekeringsgelden uit te keren aan het letselschadeslachtoffer dat een claim heeft op het tuindersbedrijf. Het slachtoffer is hier derhalve de dupe van ongewenst gedrag op verzekeringsvlak van degene die hem zijn schade heeft berokkend, te weten: het tuindersbedrijf. De directe actie verschilt op dit punt van het eigen recht onder de hiervoor al aangehaalde WAM-verzekering (zie art. 3 en 6 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM)). Een WAM-verzekeraar die te maken heeft met een verzekerde (bijvoorbeeld een automobilist) die opzettelijk verzwijging heeft gepleegd, zal het verkeersslachtoffer namelijk ‘gewoon’ schadeloos moeten stellen (tot de verzekerde som) en heeft hooguit een recht van verhaal op zijn verzekerde (de automobilist). Onder de WAM is het verkeersslachtoffer zodoende niet de dupe van ongewenst gedrag op verzekeringsvlak van degene die hem zijn schade heeft toegebracht (de automobilist). De bescherming van letselschade- en overlijdensschadeslachtoffers van bestuurders van motorrijtuigen in het verkeer strekt mitsdien verder dan die van andere letselschade- en overlijdensschadeslachtoffers.

• 6 Afronding

  Verzekeren is welbewust, goed geïnformeerd en tegen betaling een bepaald risico overnemen. Heel vaak gaat dat goed. Niet altijd is dat echter het geval. Soms worden verplichtingen over en weer niet nageleefd. Dat kwalificeert als ongewenst gedrag, juist bij verzekeren, vanwege de ultieme goede trouw die de verzekeringsovereenkomst kenmerkt. In dit artikel hebben wij ons toegespitst op situaties waarin de verzekerde zijn verplichtingen jegens de verzekeraar niet naleeft en in die zin ongewenst gedrag vertoont. Wij hebben uiteengezet wanneer verzekeraars, indien zij met dergelijk gedrag van hun verzekerden worden geconfronteerd, welke gevolgen kunnen inroepen. Omdat de sancties voor de verzekerde verstrekkend kunnen zijn, is het aan verzekeraars om hiermee zorgvuldig om te gaan. De maatschappelijke positie van de verzekeraar rechtvaardigt dat. Tegelijkertijd is het zaak om misbruik van verzekering te allen tijde tegen te gaan, nu misbruik het concept van verzekeren ondergraaft en verzekeringen in onze maatschappij onmisbaar zijn.

Noten

• 1 Wij gebruiken in ons artikel de term verzekerde zowel waar wij doelen op de verzekeringnemer, d.w.z. degene die de verzekering heeft afgesloten, als waar wij het oog hebben op de (mee)verzekerde (derde), d.w.z. degene die aanspraak heeft op verzekeringsuitkeringen wanneer zich een verzekerd evenement voordoet. Uitsluitend wanneer wij slechts doelen op de verzekeringnemer zullen wij die term gebruiken.

• 2 Zie HR 8 juni 1962, NJ 1962/366 (Tilkema’s duim).

• 3 A.I.M. van Mierlo & J.H. Wansink, Titel 7.17 NBW: l’assurance oblige, NJB 2000, p. 1738.

• 4 Zie nos.nl/artikel/2185227-fraudeur-ging-op-vakantie-naar-zuid-afrika-en-claimde-een-winterjas.html.

• 5 Zie bijv. Rb. Den Haag 2 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2370 en de daarin opgenomen verwijzing naar MvA, Kamerstukken I 2004/05, 19529, B, p. 7.

• 6 Vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, r.o. 3.4.2 en de aldaar opgenomen verwijzing naar HR 9 juni 2006, NJ 2006/326 (Valschermzweeftoestel).

• 7 HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7560 (Staedion) en HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2309 (HDI c.s./SGS).

• 8 Zie o.m. HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717.

• 9 Nadere MvT, Kamerstukken I 2004/05, 19529, E, p. 10.

• 10 HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089.

• 11 Of, zoals prof. Hendrikse het heeft geformuleerd: ‘De verzekerde heeft gegokt op het “meerdere” maar heeft verloren en moet nu genoegen nemen met het “mindere”: niets. Een en ander is een uitwerking van het beginsel “fraus omnia corrumpit”, welk beginsel naar mijn mening weer een uitwerking is van het door Schoordijk gepresenteerde rechtsbeginsel “gij zult een ander niet op het foute been zetten”’, zie M.L. Hendrikse, De medewerkingsplicht na de verwezenlijking van het risico, in: Serie Recht en Praktijk – Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 390.