Open Access Advocate

• 1. Inleiding

  Op 4 december 2020 wees de Hoge Raad het Tenzij-arrest.¹xHR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1944, RvdW 2021/10. Dit arrest is het vervolg van een eerdere prejudiciële procedure, die uitmondde in de Eigen Haard-beslissing van 28 september 2018 (hierna: de Tenzij-beslissing).²xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019, 446, m.nt. J. Hijma. Aan het einde van deze procedure komt, kort gezegd, een huurder op straat te staan die in zijn sociale huurwoning onderdak had gegeven aan een dakloos gezin. Na de beantwoording van de prejudiciële vragen kwam het hof, anders dan de voorzieningenrechter, tot het voorlopig oordeel dat de huurder ‘ernstig tekort [was] geschoten’ in de huurovereenkomst omdat hij geen toestemming had gevraagd voor deze inwoning.³xHof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.11. De ontruimingsvordering in kort geding wordt daarom in hoger beroep toegewezen en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand.
  In de ‘Tenzij-jurisprudentie’, zoals ik de Tenzij-beslissing en het Tenzij-arrest hierna gezamenlijk zal noemen, staat de uitleg van artikel 6:265 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) centraal.⁴xArt. 6:265 lid 1 BW luidt: ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’ Meer in het bijzonder betreft het de verhouding tussen de elementen ‘iedere tekortkoming’ en de tenzij-clausule van het artikellid. Het door Meijers ontworpen (strakke) ontbindingsregime gaf een schuldeiser bij vrijwel ‘iedere tekortkoming’ als uitgangspunt het recht op ontbinding, waarbij de tenzij-clausule gold als uitzondering.⁵xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005; T. Hartlief, Ontbinding (Serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 1994, p. 87 e.v. In de Tenzij-beslissing bevestigt de Hoge Raad echter zijn eerdere rechtspraak dat voornoemde hoofdregel en uitzondering weliswaar overeind blijven, maar dat de tenzij-clausule hierbij een open belangenafweging inhoudt. Als gevolg hiervan betreft de tenzij-clausule, ten faveure van de schuldenaar, geen echte uitzondering meer. Hij parafraseert deze beslissing met de overweging dat niet ‘iedere tekortkoming’, maar slechts de ‘tekortkoming van voldoende gewicht’ een ontbinding rechtvaardigt. Als gezegd profiteert de huurder in het Tenzij-arrest uiteindelijk zelf hier niet van.
  In dit artikel wil ingaan op de vraag hoe de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 6:265 lid 1 BW zich verhoudt tot de rechtszekerheid. Hierbij zal ik betogen dat deze jurisprudentie, in vergelijking met het Ontwerp Meijers, de ontbindingsrechtspraak onvoorspelbaarder heeft gemaakt (paragraaf 4). Dit wordt in mijn optiek versterkt door twee aspecten (de mogelijkheid om tekortkomingen te ‘stapelen’ en het toetsingsmoment van de tenzij-clausule). Hierdoor kan het gewicht van een tekortkoming, en daarmee de ontbindingsgerechtigheid, soms zelfs fluctueren door de tijd (paragraaf 5). Alvorens echter tot deze bespiegelingen te komen zal ik in paragraaf 2 afzonderlijk ingaan op de elementen ‘iedere tekortkoming’ en de tenzij-clausule uit artikel 6:265 lid 1 BW. In paragraaf 3 zal ik de verhouding tussen beide elementen bespreken aan de hand van de Tenzij-jurisprudentie. Het artikel wordt afgesloten met een conclusie (paragraaf 6).

• 2. Wettelijke systematiek: ‘iedere tekortkoming’ en de ‘tenzij-clausule’

  De tekst van artikel 6:265 lid 1 BW luidt als volgt:

  ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’

  Over het element ‘iedere tekortkoming’ valt het volgende op te merken. Om te beginnen wordt aan de tekortkoming niet de eis gesteld dat deze wanprestatie oplevert in de zin dat de tekortkoming aan de schuldenaar moet worden toegerekend.⁶xParl. Gesch. Boek 6, p. 1002. Het maakt evenmin uit of de niet-nakoming geheel is, dan wel gedeeltelijk, of kwalitatief van aard.⁷xParl. Gesch. Boek 6, p. 1004. Voorts is in beginsel niet van belang of de tekortkoming reeds bij het sluiten van de overeenkomst bestond.⁸xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. De verbintenis waarin tekort wordt geschoten, behoeft niet wederkerig te zijn,⁹xZie bijv. T.H.M. van Wechem & A.J. Rijsterborgh, Kan een non-disclosure agreement worden ontbonden?, Contracteren 2020/3, p. 83. terwijl evenmin onderscheid wordt gemaakt tussen een tekortkoming in een hoofdverbintenis (de kenmerkende prestatie) of deelverbintenis. Al met al kan – in theorie – dus letterlijk ‘iedere tekortkoming’ tot ontbinding van de overeenkomst leiden.
  Zoals in de inleiding aangehaald, wordt door Meijers over de tenzij-clausule – waarmee ik dus doel op de tekst na het woord ‘tenzij’ in het hiervoor geciteerde lid 1 van artikel 6:265 BW – opgemerkt dat deze de uitzondering betreft op de regel dat een teleurgestelde schuldeiser zijn overeenkomst met de wederpartij moet kunnen ontbinden.¹⁰xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Daarnaast is de tenzij-clausule niet alleen van belang voor de vraag of de overeenkomst mag worden ontbonden, maar is deze eveneens beslissend voor het antwoord op de vraag of deze geheel dan wel slechts gedeeltelijk mag worden ontbonden (art. 6:267 BW). Ontbinding van de gehele overeenkomst is immers niet mogelijk op het moment dat de tekortkoming de gevolgen van deze vorm van ontbinding niet rechtvaardigt.¹¹xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005 en 1011.
  Meijers merkt in zijn toelichting verder op dat de vraag of een tekortkoming van te ‘geringe betekenis’ is om een ontbinding te rechtvaardigen, niet alleen aan de hand van een ‘kwantitatief criterium’ kan worden beantwoord.¹²xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Met een ‘kwantitatief criterium’ bedoelde Meijers mijns inziens dat voor het antwoord op de vraag of mag worden ontbonden, (alleen) naar de tekortkoming an sich wordt gekeken. In theorie zou het immers mogelijk zijn om de tekortkoming sec, los van de context van de rechtsverhouding, te beoordelen. Een dergelijke ‘kale’ tekortkoming kan objectief naar gevolgen worden geëvalueerd. Een tekortkoming die een schade van één miljoen euro tot gevolg heeft, is dan ernstiger dan een tekortkoming die tot een schade van honderd euro leidt.
  Als gezegd acht Meijers enkel een ‘kwantitatief criterium’ onvoldoende om de ontbindingsbevoegdheid van een schuldeiser te beoordelen. Volgens hem moet hiervoor ook naar de ‘bijzondere aard van een tekortkoming’ worden gekeken en naar de ‘uitzonderlijk ingrijpende gevolgen’ hiervan.¹³xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Deze laatste twee kwalitatieve criteria zijn, in ietwat aangepaste bewoordingen, ook in de tekst van de tenzij-clausule in artikel 6:265 lid 1 BW tot uiting gebracht. Met deze twee gezichtspunten wordt – op het eerste gezicht in beperkte mate – bij de beoordeling van de ontbindingsbevoegdheid aldus de blik verbreed van sec de tekortkoming naar (ook) de rechtsverhouding van partijen.¹⁴xDe ‘kwalitatieve criteria’ betreffen in mijn optiek overigens primair de rechtsverhouding tussen de contractpartijen, hetgeen betekent dat de belangen van derden – behoudens samenhangende overeenkomsten, bijv. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97, m.nt. J.B.M. Vranken (Jans/FCN) – in het kader van de tenzij-clausule in beginsel niet snel een rol zullen spelen. Zie ook I.W.M. Olthof, Ontbinding: effectief wapen of zwaard van Damocles?, Contracteren 2019/1, p. 21. Hiermee werd een soort veiligheidsnet voor de schuldenaar gecreëerd.¹⁵xHet woord ‘veiligheidsnet’ is ontleend aan de annotatie van Jac Hijma onder HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, Zo kan het feit dat een schuldenaar een gering verwijt van zijn tekortkoming kan worden gemaakt, hetgeen de aard van de tekortkoming bijzonder maakt, worden meegewogen in de tenzij-clausule.¹⁶xVlg. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9494, m.nt. J. Hijma (Endlich/Bouwmachines), r.o. 3.4.7. Ook de uitzonderlijk ingrijpende gevolgen van een ontbinding voor een schuldenaar, bijvoorbeeld het dakloos geraken van een huurder, kunnen aan toewijzing van een ontbindingsvordering in de weg staan (art. 7:231 BW), zelfs als deze laatste gegrond zou zijn op een relatief zware tekortkoming.

• 3. De Tenzij-jurisprudentie: verhouding ‘iedere tekortkoming’ en de tenzij-clausule

  In de Tenzij-jurisprudentie draait het om de verhouding tussen ‘iedere tekortkoming’ en de tenzij-clausule. De voorzieningenrechter diende in deze zaak te oordelen over een vordering van een woningcorporatie tot ontruiming van een sociale huurwoning. In zo’n geval moet de voorzieningenrechter in wezen de vraag beantwoorden of aannemelijk is dat in een bodemprocedure de huurovereenkomst door de rechter zal worden ontbonden (en de huurder dus vervolgens zonder recht of titel in de woning verblijft).¹⁷xZie bijv. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1705, NJ 1996/462, m.nt. D.W.F. Verkade. Volgens de voorzieningenrechter was aannemelijk geworden dat de huurder, in strijd met de voorwaarden uit de huurovereenkomst, het gehuurde zeven maanden (kosteloos) in gebruik had gegeven aan een gezin met een jong kind dat anders dakloos was geweest. Volgens hem was weliswaar van ‘woonfraude’ geen sprake, maar was de huurder wel in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten door geen instemming van de verhuurder te vragen met betrekking tot de tijdelijke inwoning.¹⁸xRb. Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:814, r.o. 4.6. De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat de te beantwoorden vraag is of deze tekortkoming ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Alvorens deze laatste vraag te beantwoorden zag de voorzieningenrechter aanleiding tot het stellen van de volgende twee prejudiciële vragen:¹⁹xRb. Amsterdam 26 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2546, r.o. 3.1.

  Dient artikel 6:265 lid 1 BW letterlijk te worden uitgelegd in die zin dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten? Zo niet, hoe dient deze bepaling dan te worden uitgelegd?

  Is er aanleiding om bijzondere eisen te stellen ten aanzien van ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte, ervan uitgaande dat zulke woonruimte schaars is?’

  In de (eerste) Tenzij-beslissing beantwoordt de Hoge Raad de eerste vraag als volgt. Hij herhaalt, met verwijzing naar de toelichting-Meijers, allereerst dat de structuur van artikel 6:265 lid 1 BW bestaat uit een hoofdregel (kort gezegd: ‘iedere tekortkoming’ geeft de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden) en de tenzij-clausule als uitzondering.²⁰xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5. Dit moet zo worden begrepen dat het belang van de crediteur, ten opzichte van de tekortschietende schuldenaar, voorop blijft staan. Dit betekent volgens hem echter niet dat deze uitzondering slechts in zeldzame gevallen kan worden toegepast. Deze systematiek leidt er volgens de Hoge Raad niet toe dat ‘iedere tekortkoming’ de schuldeiser de mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst geeft, maar, kort gezegd, ‘slechts een tekortkoming van voldoende gewicht’:²¹xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5.

  ‘Hoewel uit de slotzinnen van deze passage ook wel anders is afgeleid, is onjuist de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts “bij uitzondering” toegepast kan worden of op een “zeldzaam” geval betrekking heeft. In de rechtspraak van de Hoge Raad is art. 6:265 lid 1 BW ook nooit aldus uitgelegd (zie hierna).
  De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is vergelijkbaar met de tenzij-bepaling in art. 6:74 lid 1 BW, welk artikel eveneens de structuur kent van hoofdregel (iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar tot schadevergoeding) en uitzondering (tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend). Zoals in laatstgenoemd artikel de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen uitdrukking geven aan de materiële rechtsregel dat slechts een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) tot schadevergoeding verplicht, zo brengen in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. In zodanig geval behoeft niet van een schuldeiser gevergd te worden dat hij met een tekortschietende wederpartij als contractspartner verder moet; in die zin moet ook de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis begrepen worden.
  De inhoudelijke maatstaf dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst, stoelt op de redelijkheid en billijkheid en stemt inhoudelijk overeen met vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zowel onder oud recht als onder huidig recht. (…)’

  De Hoge Raad volgt met een rechtsoverweging waarin de procesrechtelijke component van de ontbinding wordt belicht. Kort gezegd overweegt hij dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming (en van verzuim), en dat de schuldenaar vervolgens moet beargumenteren dat de tenzij-clausule aan ontbinding in de weg staat. Aan laatstgenoemde stelplicht zal vermoedelijk (ook) reeds zijn voldaan met een betwisting van de (hoegrootheid van de) tekortkoming.²²xF.J.P. Lock in zijn annotatie onder HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, JBPR 2018/61.
  De Hoge Raad overweegt vervolgens ten aanzien van de afweging die in het kader van de tenzij-clausule plaatsvindt, dat deze niet is beperkt tot de in de wet genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming), maar deze afweging met inachtneming van alle omstandigheden die van belang kunnen zijn, moet plaatsvinden. Hierbij heeft niet één gezichtspunt een doorslaggevende rol. De Hoge Raad overweegt in dit verband tot slot dat, wanneer de toepassing van artikel 6:265 lid 1 BW tot de conclusie leidt dat de bevoegdheid bestaat om de overeenkomst te ontbinden, er daarnaast in principe geen rol meer bestaat voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Reeds in de (verwerping van) de tenzij-clausule – een open belangenafweging – is deze beperkende werking meegenomen, aldus de Hoge Raad.²³xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.1 t/m 3.8.4.
  Nu in het kader van de tenzij-clausule alle omstandigheden van het geval van belang kunnen zijn, bestaat volgens de Hoge Raad voor overeenkomsten inzake huur en verhuur van sociale woonruimte geen behoefte aan bijzondere (ontbindings)regels.²⁴xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.9. De hiervoor geciteerde tweede prejudiciële vraag wordt daarom negatief beantwoord.
  De voorzieningenrechter is, na de (eerste) Tenzij-beslissing, met de antwoorden op zijn prejudiciële vragen aan de slag gegaan en heeft vervolgens de ontruimingsvordering van de woningcorporatie afgewezen. Daartoe heeft hij, kort gezegd, overwogen dat de huurder weliswaar tekort is geschoten, maar dat deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. In dit verband overwoog de voorzieningenrechter dat sprake was van altruïstische overwegingen van de huurder, geen sprake was van ‘woonfraude’ en het verblijf van het gezin in de huurwoning aanvankelijk van korte duur zou zijn.²⁵xBeslissing kenbaar uit Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.4. Het gerechtshof vernietigt het vonnis in hoger beroep, omdat het oordeelt dat de huurder juist een ‘ernstige tekortkoming’ heeft begaan door niet – in strijd met de huurovereenkomst – voorafgaande toestemming aan de verhuurder te vragen.²⁶xHof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.11. In dit verband overweegt het hof (onder meer) dat sprake was van een lange periode van onderverhuur (zeven maanden) en van een kleine huurwoning die daarvoor niet was bedoeld. In cassatie richt de huurder een motiveringsklacht tegen het voorlopig oordeel dat hij ‘ernstig’ tekort zou zijn geschoten.²⁷xZie sub 3.17 en 3.18 van de conclusie A-G Wissink voor HR 4 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:973. Deze klacht wordt – net als de overige klachten in cassatie – verworpen met artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO).²⁸xHR 4 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:979, r.o. 2.

• 4. De Tenzij-jurisprudentie en de rechtszekerheid

  Het door Meijers ontworpen wettelijke ontbindingsregime hield – het zij herhaald – voor de teleurgestelde schuldeiser als uitgangspunt het recht in om zijn overeenkomst met een in verzuim verkerende schuldenaar te mogen ontbinden.²⁹xHartlief 1994, p. 10-11. Dit was alleen dan anders wanneer ontbinding tot een uitzonderlijk onredelijk resultaat zou leiden. In mijn optiek ademt de toelichting-Meijers hierdoor een hard and fast rule. Hierop is veel kritiek geuit, die (samengevat) is terug te voeren op de – rechtspolitieke³⁰xC.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Monografieën BW), 2018, p. 33; zie anders F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p. 47. – keuze om de ontbindingssystematiek aldus te enten op voornamelijk het belang van de schuldeiser.³¹xZie voor een overzicht M.H. Wissink in sub 2.9 t/m 2.13 in zijn conclusie voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Tenzij-beschikking). Het was immers ook mogelijk geweest om, in het belang van de schuldenaar, een systeem op te tuigen waarbij alleen een fundamentele tekortkoming aanleiding kan geven voor ontbindingsgerechtigheid.³²xHartlief 1994, p. 204 e.v. Meijers ontwierp echter een systeem waarbij het van (eenzijdig) belang geacht werd geacht dat de teleurgestelde crediteur – ten koste van zijn schuldenaar – de zekerheid zou hebben dat hij kon ontbinden.³³xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Dit idee van wat Meijers rechtvaardig achtte, werd vervolgens in een scherp normenstelsel gegoten.³⁴xBewoordingen ontleend aan J.M. Barendrecht, Recht als model voor rechtvaardigheid (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 12-13. Dit is taalkundig in artikel 6:265 lid 1 BW tot uitdrukking gekomen in de bewoordingen dat ‘iedere tekortkoming’ in beginsel tot ontbinding kan leiden, terwijl de tenzij-clausule in de wettekst wordt beperkt tot twee omstandigheden.
  De Hoge Raad heeft in zijn rechtspraak de tenzij-clausule zowel naar oud recht als naar huidig recht echter uitgelegd als een op de redelijkheid en billijkheid gestoelde open belangenafweging, waarbij – in het belang van de schuldenaar – rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.³⁵xZie bijv. HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG44000, NJ 1983/695, m.nt. C.J.H. Brunner (Gallas/Mozes en Oskam), r.o. 3.3; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling), r.o. 3.4. Deze ruime uitleg van de tenzij-clausule is zich in latere rechtspraak ook (expliciet) gaan vertalen in de normschending; vanaf 2009 werd door de Hoge Raad de eis gesteld dat sprake was van een ‘voldoende zwaarwegende tekortkoming’.³⁶xHR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, NJ 2009/319 (Wonenbreburg/A), r.o. 3.7; HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340 (Bekkers/Staat). Als gevolg van deze rechtspraak leek het uitgangspunt dat de schuldeiser bij iedere tekortkoming in beginsel ‘een recht’³⁷xT. Hartlief, Ontbinding (diss.), Deventer: Kluwer 1994, p. 10-11. heeft op ontbinding, in mijn optiek reeds verwaterd.
  Het belang van de Tenzij-beslissing schuilt er volgens mij met name in dat de hiervoor genoemde – meer casuïstische – rechtspraak door de Hoge Raad nu wordt gepresenteerd als een meer coherent systeem.³⁸xJac Hijma in zijn noot voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446. Alhoewel hierbij door de Hoge Raad wordt overwogen dat de ‘hoofdregel’ (iedere tekortkoming leidt tot ontbinding) en de ‘uitzondering’ (de tenzij-clausule) van artikel 6:265 lid 1 BW overeind blijven, is de rechtspraak hiermee in mijn optiek wel degelijk een stapje verder van het Ontwerp Meijers verwijderd geraakt.³⁹xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5. Om te beginnen is in de literatuur de vraag opgeworpen of de koers van de Hoge Raad in feite niet de leer van de fundamentele tekortkoming nadert.⁴⁰xH.N. Schelhaas, Een fundamenteel arrest over een fundamentele vraag: vereist de ontbindingsbevoegdheid van artikel 6:265 BW een fundamentele tekortkoming?, Ars Aequi 2019, p. 299. Volgens Schelhaas is dit niet helemaal zo, omdat de leer van de fundamental breach veronderstelt dat de schuldeiser moet aantonen dat hiervan sprake is, terwijl in het Nederlandse recht, anders dan in de leer van de fundamental breach, alle omstandigheden een rol spelen. Hoe dan ook lijkt de Hoge Raad in ieder geval een (iets) andere theorie van rechtvaardigheid aan te hangen dan dat Meijers naar mijn idee deed, namelijk één met meer aandacht voor de belangen van de schuldenaar. Als gevolg hiervan liepen theorie en het (strenge) normenkader van artikel 6:265 lid 1 BW niet meer gelijk. Door in de Tenzij-beschikking (definitief) de scherpe kantjes van het normenkader af te slijpen middels de promotie van de tenzij-clausule van vangnet naar open belangenafweging, lijkt de Hoge Raad deze (door mij geconstateerde) divergentie weer hebben willen rechttrekken.
  Het openbreken van de tenzij-clausule heeft volgens mij wel als consequentie dat een naar een hard and fast rule neigend ontbindingsregime is omgebogen naar rechtersrecht.⁴¹xDeze ombuiging is mijns inziens ook ‘definitief’ vanwege de principiële wijze waarop de Tenzij-beslissing door de Hoge Raad is geformuleerd en de manier waarop hierin de eerdere – meer gefragmenteerde – rechtspraak over ontbinding nu als een coherent geheel wordt gepresenteerd. Met die laatste term bedoel ik door de Hoge Raad geformuleerde regels die zijn geschreven voor rechters om in een concrete zaak tot een billijk resultaat te komen en daarmee vaak minder geschikt om door rechtzoekenden te worden toegepast.⁴²xZie R.M. Hermans, Een visie op de taak van de Hoge Raad in de 21ste eeuw, TCR 2015/5. Zie in dit verband R.M. Heering, Herijking van het ontbindingsrecht (art. 6:265 BW): het Tenzij-arrest, WR 2019, p. 92: ‘Aan de andere kant wil de Hoge Raad de schuldenaar het volle pond geven door én de tenzij-bepaling een ruime strekking te geven, zodat die schuldenaar alle omstandigheden van het geval in de strijd kan werpen tegen de gevorderde ontbinding, én de rechter te instrueren het beroep op de tenzij-bepaling welwillend te interpreteren en in huurzaak bij verstek zelfs ambtshalve te beoordelen. Dat lijkt me eveneens terecht, omdat de kans op onbillijke uitspraken daarmee wordt verkleind.’ Regels gebaseerd op een open belangenafweging, zoals in het kader van de tenzij-clausule in artikel 6:265 lid 1 BW, bieden de rechter immers meer de mogelijkheid voor een beslissing op maat in een concrete zaak, maar voor rechtzoekenden tot meer onvoorspelbaarheid.⁴³xBarendrecht 1992, p. 66 t/m 78. Voor laatstgenoemden is het immers op voorhand moeilijker in te schatten of en, zo ja, hoe een bepaalde regel in hun zaak zal uitpakken. Wie bijvoorbeeld op zoek gaat naar precedenten om in een concreet geval te kunnen beslissen of te adviseren, krijgt het immers mogelijk lastig; voor de uitslag zijn immers altijd de concrete omstandigheden van de desbetreffende casus doorslaggevend. Voor de juridische praktijk heeft jurisprudentie gebaseerd op rechtersrecht mede daardoor een minder grote betekenis.⁴⁴xBarendrecht 1992, p. 11. Als relativering geldt hierbij dat de vraag of een jurist de uitkomst van een concrete zaak kan voorspellen, natuurlijk iets anders is dan de vraag naar voorspelbaarheid van het resultaat dat partijen meenden te bereiken met het handelen waarop de rechtsnorm van toepassing is. Zie in dit verband J.P. van Lochum, Open normen in het huurrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2019, p. 15. In dit verband bevreemdt het misschien ook niet dat de voorzieningenrechter en het gerechtshof, na de Tenzij-beslissing, hierover in een relatief eenvoudige huurzaak uiteindelijk (compleet) verschillend oordelen.
  Uit recente jurisprudentie op het gebied van het verbintenissenrecht is in mijn optiek overigens geen voorkeur te ontwaren voor regels die meer neigen naar hard and fast rules dan naar rechtersrecht.⁴⁵xWaarbij natuurlijk wel geldt dat het (nieuwe) BW op open normen is gestoeld; zie A.S. Hartkamp, Aard en opzet van het vermogensrecht (Monografie BW), Deventer: Kluwer 2017, p. 30. De Hoge Raad lijkt (logischerwijs) veeleer per onderwerp te kijken wat passend is, waarbij in het algemeen geldt dat rechtszekerheid in zijn rechtspraak minder zichtbaar is dan het redelijk vertrouwen.⁴⁶xJ.B.M. Vranken, Vertrouwen en rechtszekerheid in het overeenkomstenrecht. Preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het recht van België en Nederland, in: J.B.M. Vranken, N. Verheij & J. de Hullu (red.), Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheid in Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, p. 12.

• 5. De ontbindingspraktijk

  Interessant is hoe de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 6265 lid 1 BW nu uitpakt in de praktijk. Als gezegd betreft de Tenzij-beslissing in wezen vooral een bevestiging van eerdere jurisprudentie.⁴⁷xSchelhaas spreekt van een ‘bestendiging en aanscherping’ omdat nu voor het eerst ‘zo expliciet tot uitdrukking komt [wordt] gebracht dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding’; zie Schelhaas 2019, p. 299. In zoverre zal er vermoedelijk niet veel veranderen.⁴⁸xZie Heering 2019, p. 92, die in door hem onderzochte jurisprudentie van na de Tenzij-beslissing vooral een meer uitgebreide motivering meent te ontwaren en niet zozeer materieel andere uitkomsten. Nu de parafrasering, de ‘tekortkoming van voldoende gewicht’, geen inhoudelijk criterium betreft, zal de praktijk hier verder weinig nadere sturing aan kunnen ontlenen.⁴⁹xSchelhaas 2019, p. 300; Jac Hijma in zijn annotatie bij HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446. Als gezegd overweegt de Hoge Raad in de Tenzij-beslissing wel vast te houden aan de ‘hoofdregel’ (iedere tekortkoming) en uitzondering (de tenzij-clausule) van het artikel, maar het is vervolgens altijd aan de feitenrechter – indachtig het partijdebat – om vast te stellen of de tekortkoming daadwerkelijk van voldoende gewicht is.⁵⁰xE. van Wechem & J. Rinkes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2019/825.
  Anders dan bij een streng(er) normenkader mogelijk het geval was geweest, zal een schuldeiser die wil ontbinden vermoedelijk vaker met een schuldenaar worden geconfronteerd die zich – al dan niet in rechte – op de ‘nietigheid’ van de ontbindingsverklaring beroept.⁵¹xParl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Met de term ‘nietigheid’ wordt door Meijers er vermoedelijk slechts op gedoeld dat de verklaring niet het beoogde rechtsgevolg heeft (vlg. Bakels 2011, nr. 16).^{, 52}xSchelhaas 2019, p. 300. Wanneer in rechte wordt geoordeeld dat de ontbindingsverklaring ongerechtvaardigd was, betekent dit automatisch dat partijen nog steeds aan de overeenkomst gebonden zijn en de schuldeiser zelf (veelal) in verzuim verkeert. Dit kan uitmonden in een jarenlang verzuim op grond waarvan een hoge schadevergoeding verschuldigd is.⁵³xUiteraard vallen deze risico’s (gedeeltelijk) te mitigeren door in overeenkomsten duidelijke afspraken te maken over de rechtsgevolgen van tekortkomingen (en daarmee de toepassing van art. 6:265 BW). Een schuldeiser kan daarnaast, na verzending van een ontbindingsverklaring, zekerheidshalve zijn eigen prestaties (expliciet) opschorten (HR 23 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1453, NJ 1995/26 (Dinjens/Vissers)), dan wel kunnen partijen na verzending van de ontbindingsverklaring (stilzwijgend) een beëindigingsovereenkomst sluiten (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen) en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:152, NJ 2016/91 (V/H)). Op het moment van de gerechtelijke uitspraak over een dergelijk conflict zal de schuldeiser inmiddels al met een andere partij een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan, hetgeen een en ander nog bezwaarlijker maakt.⁵⁴xSchelhaas 2019, p. 300. Daar waar de rechtsgevolgen van de ontbinding ingrijpend zijn,⁵⁵xZie hierover bijv. Hartlief 1994, p. 13. zijn de gevolgen van onzekerheid over de rechtsgeldigheid hiervan dat dus eveneens.
  Barendrecht beschrijft in zijn proefschrift dat een nadeel van open normen, zoals bijvoorbeeld de tenzij-clausule, tweeërlei is.⁵⁶xBarendrecht 1992, p. 11-12. Deze onzekerheid bestaat namelijk niet alleen uit de vraag hoe alle omstandigheden uiteindelijk door de rechter worden gewogen, maar ook uit feitelijke onzekerheid over deze omstandigheden zelf. Hij wijst er hierbij op dat partijen die in een zaak tegenover elkaar staan, ieder in de regel op voorhand slechts een deel van de relevante feitelijke omstandigheden kent. Juist deze feitelijke omstandigheden kunnen mijns inziens in de ontbindingsrechtspraak bij uitstek moving targets zijn. Zo is het om te beginnen voor de schuldeiser mogelijk om separate tekortkomingen te stapelen, terwijl ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad een ontbindingsverklaring niet uitputtend de gronden voor de ontbinding behoeft te bevatten.⁵⁷xHR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, NJ 2011/257 (Elbrink/Halfman). In deze zaak werd na het afbranden van het gehuurde door de huurder in de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring een beroep gedaan op, kort gezegd, art. 7:210 BW. Dit beroep werd in rechte verworpen, waarbij het hof de ontbindingsvordering van de huurder wel toewees op grond van de – voor het eerst in de procedure aangevoerde – tekortkoming dat de verhuurder tekort was geschoten in zijn herstelverplichting om het afgebrande pand tijdig te restaureren. Daarnaast geldt dat de omstandigheden die de schuldenaar in het kader van de tenzij-clausule aanvoert, door de rechter altijd ex nunc worden getoetst, waardoor ook feitelijke omstandigheden van na de ontbindingsverklaring door de rechter in zijn beoordeling nog kunnen worden meegewogen. Beide omstandigheden licht ik hierna nader toe.
  Bij wat ik noem ‘het stapelen van tekortkomingen’ kan gedacht worden aan een huurder die eerst een maand geen huur betaalt (art. 7:212 BW) en vervolgens geluidsoverlast veroorzaakt (art. 7:213 BW).⁵⁸xZie voor een recent voorbeeld uit de praktijk, waarbij een verhuurder in kort geding maar liefst vier separate tekortkoming aan zijn ontruimingsvordering ten grondslag legde: Hof Den Haag 16 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1928. Beide separate tekortkomingen zien op verschillende verbintenissen en rechtvaardigen vermoedelijk afzonderlijk geen ontbinding. Kunnen deze twee nu worden gestapeld tot één ‘tekortkoming van voldoende gewicht’? De wettekst en parlementaire geschiedenis sluiten in mijn optiek niet uit dat dit is toegestaan. Een aanwijzing dat stapelen van tekortkomingen – mits ter zake sprake is van verzuim – mogelijk is, zou gevonden kunnen worden in een arrest van de Hoge Raad uit 2008.⁵⁹xHR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra). Hij moest toen oordelen over de ontbinding van een koopovereenkomst van een mobiele beregeningsinstallatie. De koper maakte melding van enige gebreken, die vervolgens onvoldoende door de verkoper werden hersteld. Nadat de koper een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring had verzonden, openbaarde zich nog een nieuw gebrek aan de beregeningsinstallatie (een lekkage). De koper vordert in rechte schadevergoeding. Aan deze vordering legt hij de ontbinding van de koopovereenkomst ten grondslag. Volgens de koper is de buitengerechtelijke ontbinding rechtsgeldig, waarbij hij in de procedure (naast de tekortkomingen die eerder in de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring waren genoemd) tevens wijst op het nieuwe gebrek – de lekkage – ter onderbouwing van zijn stelling dat de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. In cassatie staat primair de vraag centraal of de lekkage, weliswaar niet genoemd in de ontbindingsverklaring, door het hof in zijn oordeel had moeten worden meegewogen. De Hoge Raad overweegt dat dit laatste inderdaad had gemoeten, omdat dit nieuwe gebrek van belang kan zijn – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – voor de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is. Hiervoor is dan wel noodzakelijk dat ter zake het nieuwe gebrek sprake is van verzuim.⁶⁰xHR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra), m.nt. Jac. Hijma, r.o. 3.6. Ook in latere rechtspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de ontbindingsverklaring niet uitputtend de gronden voor ontbinding behoeft te bevatten.⁶¹xHR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, NJ 2011/257 (Elbrink/Halfman). Waar in de zaak uit 2008 de gebreken alle zagen op dezelfde verbintenis (het leveren van een conform product), zie ik geen reden waarom stapelen niet mogelijk zou zijn wanneer het gaat om tekortkomingen die zien op verschillende verbintenissen, mits ter zake uiteraard is voldaan aan het verzuimvereiste. Als gevolg van het feit dat tekortkomingen – mits sprake is van verzuim – aldus voor het ‘eerst’ door de schuldeiser aan een ontbindingsvordering ten grondslag kunnen worden gelegd, kan een schuldenaar worden verrast. Uiteraard kan hiertegen in worden gebracht dat de schuldenaar er steeds zelf ‘bij is geweest’ en dat tekortkomingen aldus niet ‘nieuw’ voor hem zouden moeten kunnen zijn. Hier dient echter wel bij bedacht te worden dat voor verbintenissen waarvoor verzuim intreedt zonder ingebrekestelling – bijvoorbeeld het net missen van een betalingstermijn in een factuur (art. 6:83 sub a BW) – een en ander in een procedure toch als een verrassing kan komen. Zeker wanneer van een dergelijke tekortkoming eerder geen punt is gemaakt. Ten slotte geldt dat (nog niet eerder genoemde) tekortkomingen waarvoor nog geen verzuim is ingetreden, in een procedure wel mede inkleurend kunnen zijn voor de tekortkoming die wel aan de ontbinding ten grondslag is gelegd.⁶²xStrikt genomen is van een ‘tekortkoming’ geen sprake, omdat nog geen verzuim is ingetreden. Zie o.a. HR 31 januari 2020: ECLI:NL:HR:2020:141, NJ 2020/60, r.o. 3.2.2. In die zin kunnen tekortkomingen de facto altijd worden gestapeld.
  Een tweede omstandigheid die het debat over, kort gezegd, het gewicht van de tekortkoming bemoeilijkt, is het feit dat de bevoegdheid van de schuldeiser om te mogen ontbinden in wezen altijd ex nunc wordt getoetst. Dit betekent dat de rechter de ontbindingsvordering of -verklaring altijd toetst op het moment van vonnis. Ook in zaken waarin buitengerechtelijk is ontbonden en een verklaring voor recht wordt gevorderd dat dit – aldus in het verleden – rechtsgeldig is geschied, hetgeen normaliter tot een toetsing ex tunc leidt,⁶³xHartlief 1994, p. 114. kunnen ten gunste van de schuldenaar ook omstandigheden van na het intreden van het verzuim, en ook de ontbindingsverklaring, worden meegewogen.⁶⁴xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. J. Hijma, r.o. 3.8.3. Dat is natuurlijk opmerkelijk wanneer in rechte een verklaring voor recht wordt gevorderd dat een buitengerechtelijke ontbinding (= rechtshandeling) in het verleden rechtsgeldig is uitgebracht.
  Door voornoemde twee omstandigheden kan het gewicht van de tekortkoming door de tijd gaan fluctueren. Hierbij kan gedacht worden aan het voorbeeld van de iets te fanatieke verhuurder die van de rechter vordert de huurovereenkomst te ontbinden nadat één maand de huur niet tijdig is betaald (art. 7:212 jo. art. 7:231 lid 1 BW). De huurder bestrijdt deze vordering in rechte met het verweer dat zijn tekortkoming van onvoldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen. De huurder betaalt de daaropvolgende twee maanden evenmin huur. Ingevolge de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat het niet-betalen van driemaal de maandelijkse huur de ontbinding rechtvaardigt, lijkt de verhuurder nu gebakken te zitten.⁶⁵xZie aanbevelingen Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (laatst bijgewerkt op 6 februari 2020), te raadplegen op www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbeveling-huurachterstand-en-ontbinding.pdf. Na drie maanden lijkt de door hem aangevoerde tekortkoming immers van voldoende gewicht om de ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. De dag vóór de mondelinge behandeling betaalt de huurder echter de drie achterstallige huurtermijnen. De kantonrechter moet deze nieuwe omstandigheid – mits aangevoerd – meenemen in het kader van de tenzij-clausule.⁶⁶xHR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. J. Hijma, r.o. 3.8.3. Deze rechter komt dan op grond van de eerdergenoemde ‘driemaandenregel’ tot het oordeel dat de vordering van de verhuurder wordt afgewezen. Het gewicht van de tekortkoming is, inmiddels weer, onvoldoende om de ontbinding te rechtvaardigen. Hierbij geldt overigens dat dit gewicht niet weer helemaal ‘nul’ is, omdat de tekortkoming als gevolg van de latere betaling niet is weggenomen en herhaaldelijke te late betalingen van de huur an sich – in een eventueel later stadium – eveneens kunnen leiden tot ontbinding.⁶⁷xHR 29 oktober 1971, ECLI:NL:PHR:1971:AC5157, NJ 1972/40 (Canter/Stephenson), m.nt. G.J. Scholten. De verhuurder is het oneens met het vonnis van de kantonrechter en gaat in hoger beroep. Gedurende de appèltermijn raakt de huurder betrokken bij een vechtpartij met de buren. In dit geval mag het hof, gesteld dat al het voorgaande in de procedure is aangevoerd, zowel de latere betaling in het de tenzij-clausule als de latere vechtpartij (nieuwe tekortkoming) meenemen in de beoordeling van de ontbindingsgerechtigheid. Bij die stand van zaken zou de vordering kunnen worden toegewezen. Hierbij is echter niet uitgesloten dat op de datum van arrest in hoger beroep (anderhalf jaar later) het gewicht van een van beide tekortkomingen in de ogen van het hof weer is afgenomen als gevolg van het feit dat de huurder al die tijd zijn huur tijdig heeft betaald en niet opnieuw overlast heeft veroorzaakt.

• 6. Conclusie

  Meijers heeft een ontbindingsregime ontwikkeld dat voornamelijk was geënt op het (eenzijdig) belang van de schuldeiser. De Hoge Raad heeft zowel voor als na de invoering van het Burgerlijk Wetboek het door Meijers ontworpen regime mijns inziens gerelativeerd door bij de beoordeling van de ontbindingsbevoegdheid de belangen van de schuldenaar via een open belangenafweging te laten meewegen. In de Tenzij-jurisprudentie heeft de Hoge Raad zijn eerdere – meer gefragmenteerde – rechtspraak op het gebied van ontbinding bevestigd en gepresenteerd als een meer coherent systeem. Alhoewel het misschien (rechtspolitiek) wenselijk is om de belangen van een schuldenaar zwaarder te laten meewegen, wordt hiermee wel afbreuk gedaan aan het – aanvankelijk – scherpe normenkader van artikel 6:265 lid 1 BW, waardoor de ontbindingsrechtspraak in mijn optiek minder voorspelbaar is. Zo valt in het Tenzij-arrest op dat voorzieningenrechter en hof tot verschillende uitkomsten komen. De onvoorspelbaarheid wordt mijns inziens versterkt doordat de omstandigheden die de rechter bij een beslissing over een ontbinding kan meewegen, zowel aan de kant van de schuldeiser als aan die van schuldenaar, tot het moment van vonnis moving targets kunnen zijn.

Noten

• * De auteur schrijft dit artikel op persoonlijke titel.

• 1 HR 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1944, RvdW 2021/10.

• 2 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019, 446, m.nt. J. Hijma.

• 3 Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.11.

• 4 Art. 6:265 lid 1 BW luidt: ‘Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.’

• 5 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005; T. Hartlief, Ontbinding (Serie Recht en Praktijk), Deventer: Kluwer 1994, p. 87 e.v.

• 6 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1002.

• 7 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004.

• 8 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005.

• 9 Zie bijv. T.H.M. van Wechem & A.J. Rijsterborgh, Kan een non-disclosure agreement worden ontbonden?, Contracteren 2020/3, p. 83.

• 10 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005.

• 11 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005 en 1011.

• 12 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005.

• 13 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005.

• 14 De ‘kwalitatieve criteria’ betreffen in mijn optiek overigens primair de rechtsverhouding tussen de contractpartijen, hetgeen betekent dat de belangen van derden – behoudens samenhangende overeenkomsten, bijv. HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97, m.nt. J.B.M. Vranken (Jans/FCN) – in het kader van de tenzij-clausule in beginsel niet snel een rol zullen spelen. Zie ook I.W.M. Olthof, Ontbinding: effectief wapen of zwaard van Damocles?, Contracteren 2019/1, p. 21.

• 15 Het woord ‘veiligheidsnet’ is ontleend aan de annotatie van Jac Hijma onder HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446,

• 16 Vlg. HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9494, m.nt. J. Hijma (Endlich/Bouwmachines), r.o. 3.4.7.

• 17 Zie bijv. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1705, NJ 1996/462, m.nt. D.W.F. Verkade.

• 18 Rb. Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:814, r.o. 4.6.

• 19 Rb. Amsterdam 26 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2546, r.o. 3.1.

• 20 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5.

• 21 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5.

• 22 F.J.P. Lock in zijn annotatie onder HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, JBPR 2018/61.

• 23 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.8.1 t/m 3.8.4.

• 24 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.9.

• 25 Beslissing kenbaar uit Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.4.

• 26 Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893, r.o. 3.11.

• 27 Zie sub 3.17 en 3.18 van de conclusie A-G Wissink voor HR 4 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:973.

• 28 HR 4 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:979, r.o. 2.

• 29 Hartlief 1994, p. 10-11.

• 30 C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Monografieën BW), 2018, p. 33; zie anders F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p. 47.

• 31 Zie voor een overzicht M.H. Wissink in sub 2.9 t/m 2.13 in zijn conclusie voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Tenzij-beschikking).

• 32 Hartlief 1994, p. 204 e.v.

• 33 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005.

• 34 Bewoordingen ontleend aan J.M. Barendrecht, Recht als model voor rechtvaardigheid (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 12-13.

• 35 Zie bijv. HR 11 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG44000, NJ 1983/695, m.nt. C.J.H. Brunner (Gallas/Mozes en Oskam), r.o. 3.3; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling), r.o. 3.4.

• 36 HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0762, NJ 2009/319 (Wonenbreburg/A), r.o. 3.7; HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4340 (Bekkers/Staat).

• 37 T. Hartlief, Ontbinding (diss.), Deventer: Kluwer 1994, p. 10-11.

• 38 Jac Hijma in zijn noot voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446.

• 39 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. Jac Hijma, r.o. 3.5.

• 40 H.N. Schelhaas, Een fundamenteel arrest over een fundamentele vraag: vereist de ontbindingsbevoegdheid van artikel 6:265 BW een fundamentele tekortkoming?, Ars Aequi 2019, p. 299. Volgens Schelhaas is dit niet helemaal zo, omdat de leer van de fundamental breach veronderstelt dat de schuldeiser moet aantonen dat hiervan sprake is, terwijl in het Nederlandse recht, anders dan in de leer van de fundamental breach, alle omstandigheden een rol spelen.

• 41 Deze ombuiging is mijns inziens ook ‘definitief’ vanwege de principiële wijze waarop de Tenzij-beslissing door de Hoge Raad is geformuleerd en de manier waarop hierin de eerdere – meer gefragmenteerde – rechtspraak over ontbinding nu als een coherent geheel wordt gepresenteerd.

• 42 Zie R.M. Hermans, Een visie op de taak van de Hoge Raad in de 21ste eeuw, TCR 2015/5. Zie in dit verband R.M. Heering, Herijking van het ontbindingsrecht (art. 6:265 BW): het Tenzij-arrest, WR 2019, p. 92: ‘Aan de andere kant wil de Hoge Raad de schuldenaar het volle pond geven door én de tenzij-bepaling een ruime strekking te geven, zodat die schuldenaar alle omstandigheden van het geval in de strijd kan werpen tegen de gevorderde ontbinding, én de rechter te instrueren het beroep op de tenzij-bepaling welwillend te interpreteren en in huurzaak bij verstek zelfs ambtshalve te beoordelen. Dat lijkt me eveneens terecht, omdat de kans op onbillijke uitspraken daarmee wordt verkleind.’

• 43 Barendrecht 1992, p. 66 t/m 78.

• 44 Barendrecht 1992, p. 11. Als relativering geldt hierbij dat de vraag of een jurist de uitkomst van een concrete zaak kan voorspellen, natuurlijk iets anders is dan de vraag naar voorspelbaarheid van het resultaat dat partijen meenden te bereiken met het handelen waarop de rechtsnorm van toepassing is. Zie in dit verband J.P. van Lochum, Open normen in het huurrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2019, p. 15.

• 45 Waarbij natuurlijk wel geldt dat het (nieuwe) BW op open normen is gestoeld; zie A.S. Hartkamp, Aard en opzet van het vermogensrecht (Monografie BW), Deventer: Kluwer 2017, p. 30.

• 46 J.B.M. Vranken, Vertrouwen en rechtszekerheid in het overeenkomstenrecht. Preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het recht van België en Nederland, in: J.B.M. Vranken, N. Verheij & J. de Hullu (red.), Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheid in Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, p. 12.

• 47 Schelhaas spreekt van een ‘bestendiging en aanscherping’ omdat nu voor het eerst ‘zo expliciet tot uitdrukking komt [wordt] gebracht dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding’; zie Schelhaas 2019, p. 299.

• 48 Zie Heering 2019, p. 92, die in door hem onderzochte jurisprudentie van na de Tenzij-beslissing vooral een meer uitgebreide motivering meent te ontwaren en niet zozeer materieel andere uitkomsten.

• 49 Schelhaas 2019, p. 300; Jac Hijma in zijn annotatie bij HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446.

• 50 E. van Wechem & J. Rinkes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2019/825.

• 51 Parl. Gesch. Boek 6, p. 1005. Met de term ‘nietigheid’ wordt door Meijers er vermoedelijk slechts op gedoeld dat de verklaring niet het beoogde rechtsgevolg heeft (vlg. Bakels 2011, nr. 16).

• 52 Schelhaas 2019, p. 300.

• 53 Uiteraard vallen deze risico’s (gedeeltelijk) te mitigeren door in overeenkomsten duidelijke afspraken te maken over de rechtsgevolgen van tekortkomingen (en daarmee de toepassing van art. 6:265 BW). Een schuldeiser kan daarnaast, na verzending van een ontbindingsverklaring, zekerheidshalve zijn eigen prestaties (expliciet) opschorten (HR 23 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1453, NJ 1995/26 (Dinjens/Vissers)), dan wel kunnen partijen na verzending van de ontbindingsverklaring (stilzwijgend) een beëindigingsovereenkomst sluiten (HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G4 Beheer/Hanzevast Beleggingen) en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:152, NJ 2016/91 (V/H)).

• 54 Schelhaas 2019, p. 300.

• 55 Zie hierover bijv. Hartlief 1994, p. 13.

• 56 Barendrecht 1992, p. 11-12.

• 57 HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, NJ 2011/257 (Elbrink/Halfman). In deze zaak werd na het afbranden van het gehuurde door de huurder in de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring een beroep gedaan op, kort gezegd, art. 7:210 BW. Dit beroep werd in rechte verworpen, waarbij het hof de ontbindingsvordering van de huurder wel toewees op grond van de – voor het eerst in de procedure aangevoerde – tekortkoming dat de verhuurder tekort was geschoten in zijn herstelverplichting om het afgebrande pand tijdig te restaureren.

• 58 Zie voor een recent voorbeeld uit de praktijk, waarbij een verhuurder in kort geding maar liefst vier separate tekortkoming aan zijn ontruimingsvordering ten grondslag legde: Hof Den Haag 16 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1928.

• 59 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra).

• 60 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850, NJ 2008/605 (Amsing/Dijkstra), m.nt. Jac. Hijma, r.o. 3.6.

• 61 HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, NJ 2011/257 (Elbrink/Halfman).

• 62 Strikt genomen is van een ‘tekortkoming’ geen sprake, omdat nog geen verzuim is ingetreden. Zie o.a. HR 31 januari 2020: ECLI:NL:HR:2020:141, NJ 2020/60, r.o. 3.2.2.

• 63 Hartlief 1994, p. 114.

• 64 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. J. Hijma, r.o. 3.8.3. Dat is natuurlijk opmerkelijk wanneer in rechte een verklaring voor recht wordt gevorderd dat een buitengerechtelijke ontbinding (= rechtshandeling) in het verleden rechtsgeldig is uitgebracht.

• 65 Zie aanbevelingen Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (laatst bijgewerkt op 6 februari 2020), te raadplegen op www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/aanbeveling-huurachterstand-en-ontbinding.pdf.

• 66 HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446, m.nt. J. Hijma, r.o. 3.8.3.

• 67 HR 29 oktober 1971, ECLI:NL:PHR:1971:AC5157, NJ 1972/40 (Canter/Stephenson), m.nt. G.J. Scholten.