Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (2)

1 Inleiding

In het vorige ArA-nummer verscheen van mijn hand het eerste deel van een tweeluik waarin de vraag centraal staat in hoeverre de Koninkrijkswetgevers op het terrein van het ontslagrecht aan hun statutaire concordantieverplichting voldoen. Deze vraag beantwoordde ik – na een korte beschouwing over het concordantiebeginsel – met betrekking tot de preventieve ontslagtoetsing negatief. In dit tweede deel zal ik ter recapitulatie hetgeen ik in het vorige deel over het concordantiebeginsel heb opgemerkt herhalen, om vervolgens de opzegbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW), de rechterlijke ontbinding en het einde van rechtswege onder de loep te nemen. Allereerst dient onze aandacht evenwel kort uit te gaan naar de nieuwe staatkundige structuur van het Koninkrijk.
2 De nieuwe staatkundige structuur van het Koninkrijk der Nederlanden

Ik begon dit tweeluik met de opmerking dat het Koninkrijk der Nederlanden uit meer bestaat dan Nederland alleen en dat ook de Nederlandse Antillen en Aruba hiertoe behoren. Sinds 10 oktober jongstleden (10-10-’10) is deze stelling evenwel niet meer juist. Per die datum is het land ‘Nederlandse Antillen’ immers opgehouden te bestaan. Sindsdien maken Bonaire, Sint-Eustatius en Saba (de zogenoemde BES-eilanden) als openbare lichamen in de zin van artikel 134 Grondwet (Gw) deel uit van Nederland en zijn Curaçao en Sint-Maarten zelfstandige landen binnen het Koninkrijk.¹x Zie hierover L.L.J. Rogier, Het Koninkrijk der Nederlanden na de opheffing van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010, AA 2010/9, p. 563-572. De vraag rijst welke gevolgen deze staatkundige hervormingen nu hebben voor het (ontslag)recht in de verschillende landen.

Curaçao

Teneinde de overgang van eilandgebied van de Nederlandse Antillen naar zelfstandig land binnen het Koninkrijk der Nederlanden soepel te laten verlopen, bevat de (nieuwe) Staatsregeling van Curaçao een aantal additionele artikelen.²x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening ter uitvoering van additioneel artikel I van de Staatsregeling van Curaçao (Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur), nr. 3, p. 3 en 4. Het eerste hiervan schrijft voor dat bij landsverordening voorzieningen worden getroffen ‘betreffende de verdere gelding als regelingen van Curaçao van de op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze Staatsregeling in Curaçao geldende landsverordeningen en andere regelingen en besluiten van de Nederlandse Antillen alsmede eilandsverordeningen en andere regelingen en besluiten van het eilandgebied Curaçao’. Deze landsverordening is inmiddels bij de Staten van Curaçao aanhangig.³x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur, nr. 2. Artikel 1 lid 1 van deze ontwerplandsverordening bepaalt – kort gezegd – dat alle op het tijdstip van inwerkingtreding van de Staatsregeling in Curaçao geldende (oude) Antilliaanse wetgeving van kracht blijft. Wel verkrijgen deze Antilliaanse regelingen op grond van artikel 5 van de ontwerplandsverordening de staat van regeling van Curaçao.
Het voorgaande geldt volgens artikel 1 lid 2 van de ontwerplandsverordening niet voor de in de bijlage bij de landsverordening vermelde regelingen. Hierbij moet volgens de memorie van toelichting worden gedacht aan:
- de organieke landsverordeningen, die op de voet van de afspraken gemaakt op de Start Rondetafel Conferentie ter toetsing zijn voorgelegd aan de Rondetafel Conferentie;
- de landsverordeningen die een materie betreffen die bij consensusrijkswet zal worden geregeld;
- de wetboeken waarvoor thans een onderlinge samenwerkingsregeling met Sint-Maarten en Aruba wordt voorbereid;
- landsverordeningen die slechts van toepassing zijn in een eilandgebied;
- landsverordeningen die vanwege de aard van de daarin geregelde materie zijn uitgewerkt.⁴x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur, nr. 3, p. 4.
Wat Curaçao betreft hebben de staatkundige hervormingen dus geen directe gevolgen voor het daar geldende ontslagrecht.

Sint-Maarten

Ook Sint-Maarten heeft met het oog op de overgang van eilandgebied naar zelfstandig land een aantal additionele artikelen aan de Staatsregeling toegevoegd. Daar is echter voor een simpelere aanpak gekozen dan in Curaçao. Het eerste lid van additioneel artikel I luidt namelijk:

‘De op het tijdstip van inwerkingtreding van deze Staatsregeling geldende landsverordeningen, landsbesluiten, houdende algemene maatregelen en andere besluiten van regelgevende aard van de Nederlandse Antillen, alsmede eilandsverordeningen en eilandsbesluiten, houdende algemene maatregelen, van het eilandgebied Sint-Maarten blijven van kracht, totdat zij met inachtneming van de Staatsregeling zijn gewijzigd of ingetrokken.’

Ook in Sint-Maarten behoudt de (oude) Antilliaanse wetgeving dus voorlopig zijn gelding. De staatkundige hervormingen hebben dus evenmin ten aanzien van Sint-Maarten directe gevolgen voor het ontslagrecht.

De BES-eilanden

Zoals reeds opgemerkt, hebben de BES-eilanden sinds 10 oktober 2010 een positie binnen het Nederlandse staatsbestel. Dit betekent evenwel niet dat sindsdien Nederlands recht daar van toepassing is. Tijdens de Miniconferentie over de toekomstige staatkundige positie van de BES-eilanden is namelijk afgesproken dat het uitgangspunt is dat bij aanvang van de nieuwe staatsrechtelijke positie van de drie eilanden de Nederlands-Antilliaanse regelgeving die daar tot de transitiedatum van kracht was, zal blijven gelden en dat Nederlandse regelgeving geleidelijk zal worden ingevoerd. Dit betekent dat de ‘gewone’ Nederlandse regelgeving (dat wil zeggen de in het Europese deel van Nederland geldende regelgeving) vanaf de transitiedatum niet van rechtswege van toepassing is geworden; dit geldt zowel voor de Nederlandse regelgeving die vóór de transitiedatum geldend was, als voor de regelgeving die op een later tijdstip in werking is getreden/zal treden.⁵x Slotverklaring van de Miniconferentie van 10 en 11 oktober 2006 over de toekomstige staatkundige positie van Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, overweging 5. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 957, nr. 3, p. 2.
Dit uitgangspunt is nader uitgewerkt met de Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba.⁶x Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, 346, zoals gewijzigd bij wet van 30 september 2010, Stb. 2010, 363. Artikel 2 lid 1 van deze wet bepaalt dat de doorlopende teksten van de in de bijlage bij die wet genoemde Nederlands-Antilliaanse regelingen als wet, algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling van toepassing zijn overeenkomstig de status die de bijlage vermeldt. Qua ontslagrechtelijke regelingen zijn op deze bijlage genoemd het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BWNA), de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (LBA) en de Cessantia-landsverordening (Cessantia-Lvo). Deze Antilliaanse regelingen hebben derhalve hun gelding op de BES-eilanden behouden. Omdat zij evenwel niet zonder meer toepasbaar zijn in het Nederlandse rechtssysteem en binnen de nieuwe staatsrechtelijke verhoudingen, zijn zij met de Aanpassingswet openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba⁷x Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, 350, zoals gewijzigd bij wet van 30 september 2010, Stb. 2010, 363. enigszins aangepast. De materiële gevolgen van deze wijzigingen zijn voor het ontslagrecht beperkt. De wijzigingen betreffen namelijk ‘voor een belangrijk deel meer technische punten, zoals de gebruikte terminologie, de (her)verdeling van bevoegdheden over de verschillende organen en het bepalen van een nieuwe citeertitel’.⁸x Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 3, p. 2. De Aanpassingswet heeft één voor ons onderwerp relevante materiële wijziging gebracht, te weten de invoering van artikel 7A:1614aa in het BWBES. Meer hierover in paragraaf 3.2. Een tweede en een derde aanpassingswet zijn inmiddels bij het parlement aanhangig.⁹x Kamerstuknummer 32 368 respectievelijk 32 428. Deze beide aanpassingswetten hebben – in hun huidige vorm – evenmin materiële gevolgen voor het vigerende ontslagrecht.

Conclusie

De rekening opmakend kunnen we concluderen dat de gevolgen van de staatkundige hervormingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden voor het ontslagrecht miniem zijn. Tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven, zal ik daarom in het navolgende, mede vanwege de samenhang met het vorige deel van dit tweeluik, gemakshalve blijven spreken over ‘de Nederlandse Antillen’ waar eigenlijk Curaçao, Sint-Maarten en de BES-eilanden bedoeld worden.
3 Het concordantiebeginsel

Het woord concordantie komt van het Latijnse concordare, hetgeen letterlijk overeenstemmen betekent. We hebben hier dus te maken met het ‘overeenstemmingsbeginsel’. Het is van oudsher een beginsel van wetgeving. Artikel 39 Statuut bestaat uit een tweetal leden en is evenals zijn voorganger¹⁰x Over de geschiedenis en ontwikkeling van het concordantiebeginsel A.J.M. Kunst, Receptie en Concordantie van Recht. De invloed van het Nederlandse Recht op dat van de Nederlandse Antillen, Willemstad: Uitgave van de Rechtshogeschool van de Nederlandse Antillen 1973. geformuleerd als een opdracht aan de regeringen van de Koninkrijkslanden.¹¹x In gelijke zin B.D. van der Velden, Het concordantiebeginsel in de rechterlijke toetsing door de Hoge Raad, TAR-Justicia 2008, p. 96. Dit artikel biedt tevens een interessant overzicht van arresten van de Hoge Raad waarin het concordantiebeginsel aan bod kwam. In het eerste lid is het eigenlijke concordantiebeginsel neergelegd. Het tweede lid brengt een zuivere reciprociteit tot uitdrukking:
‘Artikel 39.
1. Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten worden in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld.
2. Een voorstel tot ingrijpende wijziging van de bestaande wetgeving op dit stuk wordt niet bij het vertegenwoordigende lichaam ingediend – dan wel door het vertegenwoordigende lichaam in behandeling genomen – alvorens de regeringen in de andere landen in de gelegenheid zijn gesteld van haar zienswijze hieromtrent te doen blijken.’
Lezing van dit artikel leert dat het concordantiebeginsel een tweetal beperkingen in zich draagt. De eerste daarvan is gelegen in de werkingssfeer ratione materiae. Het concordantiebeginsel strekt zich ‘slechts’ uit over het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, alsmede de bepalingen omtrent maten en gewichten. Dit betekent echter niet dat er op rechtsgebieden die niet door het concordantiebeginsel worden bestreken geen concordante wetgeving tot stand is gekomen. Zo is de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR) uit 2001 in de Nederlandse Antillen voornamelijk geënt op Nederlandse bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht en de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen,¹²x J.P. de Haan, Vreemd recht. Enkele opmerkingen over Nederlands-Antilliaans recht n.a.v. het 50jarig bestaan van het concordantiebeginsel, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 138. terwijl het bestuursrecht niet onder een van de door artikel 39 lid 1 Statuut genoemde rechtsgebieden te scharen valt. De tweede beperking betreft de reikwijdte van het concordantiebeginsel en is gelegen in de woorden ‘voor zoveel mogelijk’. Volgens Haak gaat het hier om wetboeken en wetten, zonder welke een goed verlopend rechts- en economisch verkeer in een rijk met zelfstandige delen niet wel mogelijk is.¹³x W.E. Haak, De rechtsmacht van de Hoge Raad volgens het statuut, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 130. In de literatuur bestaat in verband met deze woorden verdeeldheid over de vraag hoe strikt het concordantiebeginsel dient te worden toegepast. Mijns inziens is een gematigde toepassing op zijn plaats. Het concordantiebeginsel beoogt de rechtseenheid binnen het Koninkrijk te waarborgen. Het belang daarvan is hierin gelegen dat het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen zo min mogelijk wordt belemmerd.¹⁴x Vgl. J.P. de Haan, Eendrachtig recht vormen? Het beginsel van concordantie van rechtspraak, NJB 2008/39, p. 2456. Tevens wordt hierdoor voorkomen dat de Hoge Raad voor onoverkomelijke interpretatieve problemen wordt gesteld. Men mag echter niet uit het oog verliezen dat we hier te maken hebben met drie autonome landen. Onder omstandigheden moet een verschil tussen de rechtsstelsels daarom worden getolereerd. Ook het feit dat de kennisgevingsplicht uit het tweede lid van artikel 39 Statuut slechts geldt voor ingrijpende wijzigingen, wijst daar mijns inziens op. Er dient dan echter wel een rechtvaardigingsgrond voor het verschil te kunnen worden aangewezen. Het zal daarbij steeds aankomen op een belangenafweging. Het belang van concordantie zal moeten worden afgewogen tegen het belang dat de eventuele rechtvaardigingsgrond beoogt te dienen. In die afweging speelt de aard van de materie naar mijn opvatting een belangrijke rol. Wanneer het rechtsverkeer niet of nauwelijks wordt belemmerd en/of het ons hoogste rechtscollege niet onnodig moeilijk wordt gemaakt, lijkt er immers weinig reden te zijn het concordantiebeginsel strikt toe te passen. Uitgangspunt blijft naar mijn mening echter concordantie, al was het maar omdat artikel 39 Statuut dit voorschrijft.
Volgens vaste jurisprudentie ziet het concordantiebeginsel ook op rechtspraak.¹⁵x Voor het eerst helder uiteengezet in HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Zunoca Freezone Aruba/Aruba). Consequentie daarvan is onder meer dat wanneer bepalingen uit verschillende Koninkrijkslanden woordelijk overeenkomen, men er in principe van mag uitgaan dat deze bepalingen ook gelijk worden uitgelegd. Op deze wijze kan dus de invulling van bepaalde open normen aan het concordantiebeginsel worden getoetst. Ook volgt hieruit dat bij de uitlegging van rechtsregels moet worden aangeknoopt bij de uitleg van nieuwere rechtsregels uit andere Koninkrijkslanden als de rechtsontwikkeling in de betreffende landen dezelfde richting op lijkt te gaan (anticiperende interpretatie). Corresponderen bepaalde rechtsregels echter met die uit het oude recht van een ander Koninkrijksland, dan moet gebruik worden gemaakt van retrociperende interpretatie.¹⁶x Zie over de grenzen aan en de toepassing van het beginsel van concordantie van rechtspraak De Haan 2008.

4 Opzegging

Bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst dienen bepaalde regels in acht te worden genomen. In grote lijnen zijn deze regels overal in het Koninkrijk gelijk. Zij zijn echter niet eenvoudig. Volgens het vademecum van Bakels wordt de ingewikkeldheid vooral veroorzaakt door het feit dat de wettelijke regeling de opzegging benadert vanuit twee verschillende uitgangspunten. Overtreding van sommige regels leidt tot schadeplichtigheid en laat de opzegging onaangetast, terwijl overtreding van andere regels de opzegging vernietigbaar maakt.¹⁷x H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (bewerkt door I.P. Asscher-Vonk en W.H.A.C.M. Bouwens), Deventer: Kluwer 2009, p. 130-131. Nog ingewikkelder wordt het doordat deze beide uitgangspunten niet consequent worden gehanteerd binnen het Koninkrijk. Waar overtreding van een bepaalde regel in één land tot vernietigbaarheid leidt, kan het zijn dat overtreding van diezelfde regel in een ander land tot schadeplichtigheid leidt. In deze paragraaf zal ik de regels die de BW’s van de verschillende Koninkrijkslanden stellen aan een rechtsgeldige opzegging met elkaar vergelijken.

4.1 De dag waartegen mag worden opgezegd

De dag waartegen mag worden opgezegd, wordt door een tweetal factoren bepaald. In de eerste plaats zullen partijen bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst een bepaalde opzegtermijn in acht moeten nemen. Ten tweede zullen zij tegen een bepaalde dag moeten opzeggen, de zogenoemde aanzegdag.

4.1.1 De opzegtermijn

In Nederland is met de Wet flexibiliteit en zekerheid¹⁸x Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741. een volledig nieuwe regeling omtrent de opzegtermijn geïntroduceerd. De bedoeling hiervan was deze aanzienlijk te vereenvoudigen.¹⁹x Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 11-12 en 30. Zie hierover A.M. Luttmer-Kat in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer, artikel 7:672 BW, aant. 1 en 2. Voordien werd de opzegtermijn in twee artikelen geregeld, waarbij elk artikel zijn eigen rekenmethode hanteerde. Sinds 1999 is deze regeling in één artikel geconcentreerd: artikel 7:672 BW.²⁰x Ook de huidige regeling bevat echter nog tal van onduidelijkheden. Zie daarover bijvoorbeeld E. Verhulp, De opzegtermijnen nader beschouwd, ArbeidsRecht 2005/1, nr. 1. De opzegtermijn voor de werkgever is sindsdien nog slechts afhankelijk gesteld van de lengte van het dienstverband. Volgens artikel 7:672 lid 2 BW bedraagt deze bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;
vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;
tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden;
vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.

Deze termijn kan volgens het vijfde lid slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) worden verkort. Bij schriftelijke overeenkomst kan deze worden verlengd. Het vierde lid bepaalt vervolgens dat de opzegtermijn met één maand mag worden verkort als de werkgever de toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA heeft verkregen. Wel dient er minimaal één maand opzegtermijn over te blijven. Van deze minimum resttermijn kan slechts bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
De opzegtermijn voor de werknemer bedraagt één maand (artikel 7:672 lid 3 BW). Volgens het zesde lid kan bij schriftelijke overeenkomst van deze termijn worden afgeweken. De termijn voor de werknemer mag bij verlenging echter niet langer zijn dan zes maanden en die van de werkgever niet korter dan het dubbele van die van de werknemer.
In de Nederlandse Antillen heeft de wettelijke regeling van de opzegtermijnen met de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving²¹x Landsverordening van 27 juli 2000, P.B. 2000, 68. eveneens een transformatie ondergaan. Ook hier golden voor die tijd twee berekeningsmethoden en werd dit als te ingewikkeld ervaren. Bij de wijziging is ervoor gekozen de Nederlandse regeling naar analogie te introduceren. Dit mede vanwege het nieuwe systeem van de voortgezette dienstbetrekkingen.²²x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (P.B. 1972, 111), de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten (P.B. 1989, 73) en de Landsverordening van de 4e juli 1946, houdende instelling van een arbeidsbureau (P.B. 1946, 109), (Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving), nr. 3, p. 5 en 15-16. De nieuwe regeling is neergelegd in artikel 7A:1615i BWNA. Er is echter één klein verschil met de nieuwe Nederlandse regeling. Op grond van artikel 7A:1615i lid 3 BWNA wordt de opzegtermijn voor de werkgever die een ontslagvergunning heeft verkregen, verkort met de termijn genoemd in artikel 4 LBA-Antillen. Dit houdt in dat een termijn gelijk aan de duur van de ontslagvergunningsprocedure van de opzegtermijn mag worden afgetrokken, waar deze termijn in Nederland forfaitair op één maand is gesteld. Ook in de Antillen dient er wel minimaal een maand opzegtermijn over te blijven en mag de te resteren termijn slechts bij cao worden verkort.
In Aruba wordt nog gewerkt met het systeem zoals dat in Nederland gold voor de wijziging van 1968.²³x Wet van 30 mei 1968, Stb. 1968, 270. De regeling van de opzegtermijn is te vinden in de artikelen 1615i en 1615j van het Arubaanse BW (BWA). Volgens artikel 1615i lid 1 BWA is de opzegtermijn voor beide partijen gelijk aan de periode die doorgaans verloopt tussen twee loonbetalingen. Van deze termijn mag bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement worden afgeweken, mits de termijn niet langer wordt gesteld dan zes maanden en de termijn voor de werkgever niet korter is dan die voor de werknemer (artikel 1615i lid 2 BWA). Artikel 1615j BWA houdt de mogelijkheid in van een verlengde opzegtermijn. Volgens het eerste lid bedraagt de termijn voor de werkgever ten minste zoveel weken als de dienstbetrekking na de meerderjarigheid van de werknemer gehele jaren heeft geduurd, met een maximum van dertien weken. Voor de werknemer bedraagt de opzegtermijn ten minste zoveel weken als de dienstbetrekking tijdvakken van twee gehele jaren heeft geduurd na diens meerderjarigheid. Voor hem geldt een maximum van zes weken. Van deze termijnen kan bij cao worden afgeweken. Volgens het tweede lid kunnen de termijnen bij schriftelijke overeenkomst of reglement worden verlengd, mits de opzegtermijn voor de werknemer niet op langer wordt gesteld dan zes maanden en die van de werkgever niet korter is dan het dubbele van die van de werknemer. Er is geen regeling getroffen voor het geval dat de werknemer een ontslagvergunning heeft verkregen.
Vergelijkend kan worden gesteld dat de regeling van de opzegtermijn in Nederland slechts op één punt afwijkt van de regeling in de Nederlandse Antillen: het verschil in termijn dat een werkgever van zijn opzegtermijn mag aftrekken indien hij een ontslagvergunning heeft verkregen. Dit kan tot gevolg hebben dat de effectieve opzegtermijn in de Antillen wordt verkort ten opzichte van die in Nederland. Dit doet zich evenwel slechts voor bij werknemers die reeds lange tijd in dienst zijn. Bij werknemers met een kort(er) dienstverband (minder dan tien jaar) zal het voor de werkgever immers niet mogelijk zijn om meer dan een maand van de opzegtermijn af te trekken vanwege de eis dat er minimaal één maand dient te resteren. Van deze eis kan echter bij cao worden afgeweken. In dat geval zou dit verschil ook voor werknemers met een kort dienstverband merkbaar kunnen zijn. Dit verschil acht ik echter niet zodanig ernstig dat er sprake is van strijd met het concordantiebeginsel. Het rechtsverkeer binnen het Koninkrijk zal er niet door worden belemmerd, noch zal de Hoge Raad voor moeilijke interpretatieve problemen komen te staan. Daarnaast zou men als rechtvaardiging kunnen aanvoeren dat er in Nederland behoefte bestaat aan de stimulerende werking die van het forfaitaire karakter van de aftrek ex artikel 7:672 lid 4 BW richting werkgevers uitgaat om de behandelingsduur zo veel mogelijk te beperken.²⁴x Vgl. Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het Duale Ontslagstelsel, Den Haag 2000, p. 63. Aangezien de gemiddelde behandelingsduur in de Antillen ongeveer een maand bedraagt (31,8 dagen),²⁵x Directie Arbeidszaken, Jaarverslag 2008, Willemstad 2009, p. 37. lijkt er daar geen reden te zijn werkgevers op deze wijze te stimuleren.
Een vergelijking maken tussen de opzegtermijn die voor de werkgever geldt in Nederland en de Nederlandse Antillen enerzijds en in Aruba anderzijds is een stuk lastiger. De beste manier om de verschillen duidelijk te maken leek mij door ze in een tweetal tabellen te verwerken. Één waarin de (wettelijke) opzegtermijnen van de verschillende landen naast elkaar zijn gezet en één waarin ook de duur van de vergunningsprocedure en de aftrek die dientengevolge mag plaatsvinden zijn verwerkt.

Tabel 1 Wettelijke opzegtermijn werkgever

Dienstjaren werknemer	Nederland	Nederlandse Antillen	Aruba, loonbetalingsperiode:
			1 week	2 weken	1 quincena¹	1 maand
1	1 maand	1 maand	1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
2	1 maand	1 maand	2 weken	2 weken	1 quincena	1 maand
3	1 maand	1 maand	3 weken	3 weken	1 quincena	1 maand
4	1 maand	1 maand	4 weken	4 weken	4 weken	1 maand
5	2 maanden	2 maanden	5 weken	5 weken	5 weken	5 weken
6	2 maanden	2 maanden	6 weken	6 weken	6 weken	6 weken
7	2 maanden	2 maanden	7 weken	7 weken	7 weken	7 weken
8	2 maanden	2 maanden	8 weken	8 weken	8 weken	8 weken
9	2 maanden	2 maanden	9 weken	9 weken	9 weken	9 weken
10	3 maanden	3 maanden	10 weken	10 weken	10 weken	10 weken
11	3 maanden	3 maanden	11 weken	11 weken	11 weken	11 weken
12	3 maanden	3 maanden	12 weken	12 weken	12 weken	12 weken
13	3 maanden	3 maanden	13 weken	13 weken	13 weken	13 weken
14	3 maanden	3 maanden	13 weken	13 weken	13 weken	13 weken
15+	4 maanden	4 maanden	13 weken	13 weken	13 weken	13 weken

1 ‘Quincena’ is Papiamento/Spaans en betekent zoveel als ‘halve maand’.

In Tabel 1 is duidelijk te zien dat de opzegtermijn voor de werkgever in alle landen afhankelijk is gesteld van de lengte van het dienstverband. In Nederland en in de Antillen neemt de opzegtermijn echter elke vijf jaar met een maand toe, terwijl deze toename in Aruba geleidelijker verloopt. Hierdoor hinkelt de opzegtermijn in Aruba steeds net wat achter die van de Antillen en Nederland aan. Ook is de maximale opzegtermijn een maand korter. Daarnaast is de opzegtermijn in Aruba ook afhankelijk gesteld van de loonbetalingsperiode. Dit beïnvloedt echter slechts de opzegtermijnen van werknemers met een kort dienstverband. Hoe langer de loonbetalingsperiode, hoe beter de werknemer in het begin af is. Men kan zich hierbij echter afvragen of de Arubaanse regeling wel voldoet aan de minimumeisen uit het Europees Sociaal Handvest, op grond waarvan de minimale opzegtermijn voor werkgevers één maand dient te bedragen.²⁶x Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31. Vgl. ook Luttmer-Kat in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp (red.), Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, artikel 7:672 BW, aant. 3.

Tabel 2 Effectieve opzegtermijn werkgever^{1, 2}

Dienstjaren werknemer	Nederland	Nederlandse Antillen	Aruba, loonbetalingsperiode:
			1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
1	10 weken	10 weken	7 weken	8 weken	8 weken	10 weken
2	10 weken	10 weken	8 weken	8 weken	8 weken	10 weken
3	10 weken	10 weken	9 weken	9 weken	9 weken	10 weken
4	10 weken	10 weken	10 weken	10 weken	10 weken	10 weken
5	10 weken	10 weken	11 weken	11 weken	11 weken	11 weken
6	10 weken	10 weken	12 weken	12 weken	12 weken	12 weken
7	10 weken	10 weken	13 weken	13 weken	13 weken	13 weken
8	10 weken	10 weken	14 weken	14 weken	14 weken	14 weken
9	10 weken	10 weken	15 weken	15 weken	15 weken	15 weken
10	15 weken	13 weken	16 weken	16 weken	16 weken	16 weken
11	15 weken	13 weken	17 weken	17 weken	17 weken	17 weken
12	15 weken	13 weken	18 weken	18 weken	18 weken	18 weken
13	15 weken	13 weken	19 weken	19 weken	19 weken	19 weken
14	15 weken	13 weken	19 weken	19 weken	19 weken	19 weken
15+	19 weken	17 weken	19 weken	19 weken	19 weken	19 weken

1 In dit overzicht is uitgegaan van een termijn van 6 weken voor het verkrijgen van een ontslagvergunning. Er is geen rekening gehouden met het feit dat de werknemer in Aruba in bezwaar en beroep kan gaan tegen de vergunning.
2 Termijnen zijn afgerond op weken.

Kijkt men echter naar de effectieve opzegtermijnen, dat wil zeggen de opzegtermijn waarin ook de duur van de vergunningsprocedure en de aftrek die dientengevolge mag plaatsvinden zijn verwerkt (overzicht 4.2), dan valt op dat de opzegtermijn in Aruba die in Nederland en in de Nederlandse Antillen dichter nadert en na een dienstverband van vijf jaar zelfs overstijgt. Ook valt op dat de opzegtermijn in de Antillen na een dienstverband van tien jaar steeds twee weken korter is dan die in Nederland. Dit is het gevolg van het feit dat in de Antillen de gehele duur van de ontslagvergunningsprocedure van de opzegtermijn mag worden afgetrokken, waar deze termijn in Nederland is gefixeerd op één maand. Opmerking verdient dat dit slechts opgeld doet bij een ontslagvergunningsprocedure die langer duurt dan een maand. Duurt het verkrijgen van een ontslagvergunning een maand (of korter²⁷x Duurt de ontslagvergunningsprocedure korter dan een maand, dan mag een werkgever in Nederland nog steeds een maand van de opzegtermijn aftrekken. In dat geval wordt de effectieve opzegtermijn in Nederland juist verkort ten opzichte van die in de Nederlandse Antillen. ) dan mag immers ook in Nederland de volledige duur van de opzegtermijn worden afgetrokken.
Voor de volledigheid heb ik ook de opzegtermijnen voor de werknemer in een schema verwerkt (overzicht 4.3). Wat daarbij opvalt, is dat de opzegtermijn voor werknemers in Nederland en in de Antillen constant is, terwijl deze in Aruba afhankelijk is gesteld van de duur van het dienstverband en de loonbetalingsperiode. Hierdoor is de opzegtermijn in Aruba, met uitzondering van de maandloner, bij korte dienstverbanden korter dan in Nederland en de Antillen. Bij een dienstverband van tien jaar of langer is deze daarentegen weer langer.

Tabel 3 Wettelijke opzegtermijn werknemer

Dienstjaren werknemer	Nederland	Nederlandse Antillen	Aruba, loonbetalingsperiode:
			1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
1	1 maand	1 maand	1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
2	1 maand	1 maand	1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
3	1 maand	1 maand	1 week	2 weken	1 quincena	1 maand
4	1 maand	1 maand	2 weken	2 weken	1 quincena	1 maand
5	1 maand	1 maand	2 weken	2 weken	1 quincena	1 maand
6	1 maand	1 maand	3 weken	3 weken	3 weken	1 maand
7	1 maand	1 maand	3 weken	3 weken	3 weken	1 maand
8	1 maand	1 maand	4 weken	4 weken	4 weken	1 maand
9	1 maand	1 maand	4 weken	4 weken	4 weken	1 maand
10	1 maand	1 maand	5 weken	5 weken	5 weken	5 weken
11	1 maand	1 maand	5 weken	5 weken	5 weken	5 weken
12	1 maand	1 maand	6 weken	6 weken	6 weken	6 weken
13+	1 maand	1 maand	6 weken	6 weken	6 weken	6 weken

Voor het verschil in regime inzake de opzegtermijn heb ik geen rechtvaardiging kunnen vinden. Wanneer men – zoals Loonstra en Zondag lijken te doen²⁸x C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 379. – ervan uitgaat dat achter de regeling van de opzegtermijn de gedachte schuilgaat dat trouwe dienst moet worden beloond, valt immers niet in te zien waarom die beloning in Nederland en de Nederlandse Antillen een andere zou moeten zijn dan in Aruba. Ook wanneer men met Verhulp²⁹x Verhulp 2005. en het Nederlands Verbond van Vakverenigingen³⁰x Zie A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009, p. 133. aanneemt dat praktische overwegingen ten grondslag liggen aan de regeling van de opzegtermijn (partijen hebben tijd nodig om een nieuwe baan te vinden c.q. de ontstane vacature te vervullen), valt dit verschil niet te rechtvaardigen. Dan zou de opzegtermijn voor de werknemer in Aruba – net als in Nederland en de Antillen – namelijk constant moeten zijn. Waarom immers zou de termijn die de werkgever nodig heeft om een nieuwe werknemer te vinden, toenemen naarmate het dienstverband van de vertrekkende werknemer langer heeft geduurd? Daarnaast komen de verschillende opzegtermijnen de overzichtelijkheid binnen het Koninkrijk niet ten goede, hetgeen het rechtsverkeer kan belemmeren. Het concordantiebeginsel verplicht de Koninkrijkswetgevers er naar mijn mening dan ook toe de regeling van de opzegtermijn gelijk te trekken.

4.1.2 De aanzegdag

Artikel 7:672 lid 1 BW bepaalt dat de opzegging dient te geschieden tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. In Aruba geldt een iets ander systeem. Daar mag de opzegging alleen geschieden tegen de dag of tegen een der dagen bij overeenkomst of reglement of door het gebruik daarvoor aangewezen; bij gebreke van een dergelijke aanwijzing mag opzegging tegen elke dag geschieden (artikel 1615h lid 1 BWA). In de Antillen is dit met de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving juist omgedraaid. Opzegging kan daar volgens artikel 7A:1615h lid 1 BWNA tegen elke dag geschieden, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of reglement daarvoor een andere dag is aangewezen. Ingeval partijen hier niets over hebben afgesproken, kan in de Antillen en Aruba dus tegen elke dag worden opgezegd en in Nederland slechts tegen het einde van de maand. De opzegtermijn kan hierdoor in Nederland dus de facto met bijna een maand worden verlengd. In lijn met het voorgaande acht ik dit niet in overeenstemming met artikel 39 Statuut.

4.2 Opzegverboden

Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW is het werkgevers in Nederland verboden de arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is zijn arbeid te verrichten wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid twee jaar heeft geduurd. In de Antillen en Aruba is de duur van dit opzegverbod beperkt tot een periode van één jaar (artikel 7A:1615h lid 1 BWNA respectievelijk 1615h lid 1 BWA). Voor dit verschil in tijdsduur heb ik geen rechtvaardiging kunnen vinden.
Verder is het werkgevers in Nederland verboden de arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de zwangerschap van de werkneemster, alsmede gedurende het bevallingsverlof en na werkhervatting, gedurende een periode van zes weken na het bevallingsverlof (artikel 7:670 lid 2 BW). In de Antillen en Aruba is dit opzegverbod beperkter geformuleerd. Het verbod geldt daar namelijk slechts tijdens het zwangerschapsverlof en niet gedurende de gehele zwangerschap. Daarnaast loopt het opzegverbod na werkhervatting in de Antillen en Aruba niet nog een periode van zes weken door. Ook deze verschillen komen mij ongefundeerd voor.
Vervolgens bepaalt artikel 7:670 lid 3 BW dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst. In de Antillen en Aruba geldt dit verbod volgens artikel 7A:1615 lid 3 BWNA onderscheidenlijk 1615h lid 3 jo. lid 4 BWA voor minderjarige werknemers pas zodra de arbeidsovereenkomst ten minste zes maanden heeft geduurd. Voor meerderjarige werknemers wijkt de regeling niet van haar Nederlandse equivalent af. Ik acht dit verschil ongerechtvaardigd.
Artikel 7:670 lid 4 jo. lid 11 en 12 BW verbiedt opzegging van de arbeidsovereenkomst met leden van een ondernemingsraad en een aantal andere medezeggenschapsorganen. Aangezien dergelijke organen in de Antillen en Aruba niet bestaan, althans niet wettelijk zijn geregeld, ontbreekt in die landen een vergelijkbaar opzegverbod. Om dezelfde reden is dit niet strijdig met het concordantiebeginsel.
De werkgever kan ingevolge artikel 7:670 lid 5 BW ook niet opzeggen wegens vakbondslidmaatschap van de werknemer dan wel wegens het verrichten van of deelnemen aan vakbondsactiviteiten, tenzij die activiteiten in de arbeidstijd van de werknemer worden verricht zonder toestemming van de werkgever. Artikel 7A:1615h lid 6 BWNA bepaalt hetzelfde. Het Arubaanse BW mist een dergelijk opzegverbod. Hiervoor ontbreekt een rechtvaardigingsgrond.
Evenmin kan de werkgever volgens artikel 7:670 lid 6 BW de arbeidsovereenkomst met de werknemer die daarvoor verlof heeft, opzeggen wegens het bijwonen van vergaderingen als bedoeld in artikel 7:643 BW (politiek verlof). Hetzelfde geldt indien tussen partijen geen overeenstemming over het verlof bestaat zolang de rechter omtrent het verlof niet heeft beschikt. Vanwege het ontbreken van het recht op politiek verlof in het Antilliaanse en het Arubaanse BW ontbreekt een vergelijkbaar opzegverbod.

In Nederland hebben werknemers krachtens de Wet arbeid en zorg recht op diverse vormen van verlof. Voor een aantal daarvan bepaalt artikel 7:670 lid 7 BW dat de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op verlof geldend maakt, voor de werkgever geen reden kan zijn om tot opzegging over te gaan. Voor zover ik heb kunnen nagaan kent het Antilliaanse noch het Arubaanse recht dergelijke vormen van verlof. Logischerwijs zijn dus ook de opzegverboden verband houdend met het geldend maken van het recht op dergelijk verlof daar onbekend.
Het is de werkgever verboden de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer op te zeggen wegens de in artikel 7:662 lid 2 onder a BW bedoelde overgang van die onderneming. Een dergelijk opzegverbod bestaat in de Antillen en Aruba niet. Dit is evenwel gerechtvaardigd, doordat Nederland op dit punt niet vrij was zijn eigen rechtsontwikkeling te bepalen. Deze bepaling is namelijk ingevoerd naar aanleiding van de EG-Richtlijn inzake overgang van onderneming³¹x EG-richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82. en jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG).³²x HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Bork).
Op grond van artikel 7:670 lid 9 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer geen instemming verleent aan het werken op zondag als bedoeld in artikel 5:6 lid 2 tweede zin of lid 4 tweede zin van de Arbeidstijdenwet (Artw). Dit opzegverbod ontbreekt in de Antillen en Aruba. Strijd met het concordantiebeginsel levert dit echter niet op. Hoewel de artikelen 7A:1614w BWNA en 1614w BWA nagenoeg gelijk luiden aan artikel 5:6 lid 1 Artw, kennen deze artikelen niet de afwijkingsmogelijkheden vervat in het tweede en vierde lid van genoemd artikel uit de Artw. Corresponderende opzegverboden kennen zij dus logischerwijs evenmin.
Het is de werkgever in Nederland ook uitdrukkelijk verboden de arbeidsovereenkomst op te zeggen op discriminatoire gronden. Dit is verspreid over verschillende wetten geregeld.³³x Artikel 7:646-649 BW, artikel 1b lid 1 WGB, artikel 8 lid 1 AWGB, artikel 9 lid 1 WGBH/CZ en artikel 11 lid 1 WGBLA. Daarnaast gelden deze opzegverboden ook wegens het beroep op een van de gelijke behandelingswetten of het verlenen van bijstand ter zake (victimisatieontslag). Op twee uitzonderingen na kent men vergelijkbare verboden in de Antillen en Aruba niet. Deze uitzonderingen zijn de artikelen 1614aa BWA en 1614aa BWBES. De Arubaanse variant verbiedt het de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de opzegging van een arbeidsovereenkomst. De BES-variant verklaart de artikelen 7:646 tot en met 7:649 BW, met uitzondering van de artikelen 7:646 lid 2 tweede zin, 7:648 lid 4 en 649 lid 4 BW, van overeenkomstige toepassing.³⁴x Artikel 7A:1614aa BWBES is met de eerste aanpassingswet in het BWBES ingevoegd. Het betreft een van de weinige inhoudelijke wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht als gevolg van de staatkundige hervormingen. Deze verschillen zijn echter niet in strijd met het concordantiebeginsel, omdat deze opzegverboden in Nederland veelal voortvloeien uit Europese richtlijnen.³⁵x Voornamelijk EG-richtlijnen 1976/207/EEG van 9 februari 1976, PbEG 1976, L 39/40; 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175; 2000/43/EG van 29 juni 2000, PbEG 2000, L 180; 2000/78/EG van 27 november 2000, PbEG 2000, L 303; en 2002/73/EG van 23 september 2002, PbEG 2002, L 269. Zie ook G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst (Asser-serie), Deventer: Kluwer 2008, nr. 359.
Ten slotte kan de werkgever volgens artikel 7A:1615h lid 5 BWNA de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens het huwelijk van de werknemer. In Nederland wordt deze bepaling geacht te vallen onder het opzegverbod wegens burgerlijke staat uit artikel 8 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en artikel 7:647 BW.³⁶x Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 27. In Aruba bestaat dit opzegverbod niet. Dit lijkt mij ongerechtvaardigd.
Uit het voorgaande blijkt dat er op het terrein van de bijzondere opzegverboden een hoop verschillen bestaan tussen de drie Koninkrijkslanden zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat. Men zou kunnen betogen dat hier een taak is weggelegd voor de rechters in het Koninkrijk om via het beginsel van concordantie van rechtspraak de opzegverboden te harmoniseren. Waar een bepaald opzegverbod in een van de landen ontbreekt, zou deze immers via concorderende interpretatie in het rechtsstelsel van dat land kunnen worden geïmporteerd. Deze route lijkt mij echter door de Hoge Raad te zijn afgesloten in het arrest Geerman/Aruba Hotel Enterprises, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het in Nederland ingevoerde verbod van opzegging van de arbeidsovereenkomst gedurende zwangerschap niet van rechtswege deel is gaan uitmaken van het Arubaanse recht.³⁷x HR 29 oktober 1999, JAR 1999/256 (Geerman/Aruba Hotel Enterprises).
Daarnaast zou dit, althans wat Nederland en de Nederlandse Antillen betreft, naar mijn mening in strijd zijn met het wettelijk stelsel betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals door de Hoge Raad uiteengezet in Nedlloyd/Bras.³⁸x HR 20 maart 1992, JAR 1992, 11 (Nedlloyd/Bras). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad immers dat het niet in het wettelijk systeem past een opzegging nietig te verklaren wanneer dit rechtsgevolg niet uitdrukkelijk in de wet is vastgelegd. Wanneer een opzegverbod in een bepaald land ontbreekt, kan een opzegging in strijd met dat opzegverbod dus niet leiden tot een nietig ontslag. Aangezien in Aruba een met een opzegverbod strijdige opzegging niet tot nietigheid leidt, maar tot schadeplichtigheid van de opzeggende partij (zie hierna), vormt dit arrest geen belemmering voor de Arubaanse rechter om opzegverboden te importeren. Zoals gezegd is dit naar mijn mening niettemin reeds uitgesloten door het arrest Geerman/Aruba Hotel Enterprises.
In het Nedlloyd/Bras-arrest draagt de Hoge Raad evenwel een tweetal wél bruikbare oplossingen aan. Ik laat ons hoogste rechtscollege aan het woord:

‘Aan deze vèrstrekkende sanctie [i.e. nietigheid; FMD] bestaat ook geen behoefte. Een ontslag dat in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden is doorgaans tevens kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s. De rechter heeft dan de mogelijkheid herstel van de dienstbetrekking te gelasten dan wel schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen en beschikt aldus over beter in voormeld stelsel passende sancties. Bovendien moet worden bedacht dat voor een ontslag dat strijdig is met de wet, de openbare orde of de goede zeden als regel geen toestemming op de voet van het BBA zal worden verkregen (...).’

Aan de opzegverboden uit andere Koninkrijkslanden kan dus een zekere reflexwerking toekomen in kennelijk onredelijk ontslag- en ontslagvergunningsprocedures. Dit zal zich vooral kunnen voordoen bij de zogenoemde ‘wegens’-opzegverboden. Deze zijn in feite immers niets anders dan door de wetgever op voorhand als onrechtvaardig bestempelde ontslaggronden. Een opzegging op een dergelijke grond zal naar mijn opvatting dan ook per definitie kennelijk onredelijk zijn. Ik kan mij bijvoorbeeld niet voorstellen dat een opzegging wegens huwelijk in Aruba als rechtvaardig wordt beschouwd, ook al is dit niet uitdrukkelijk in de wet verboden. Vooral in Aruba lijkt de oplossing om opzegverboden via de band van het kennelijk onredelijk ontslag in het eigen recht te introduceren aantrekkelijk. Zoals gezegd leidt een opzegging in strijd met een opzegverbod daar immers tot schadeplichtigheid. Een sanctie die bij uitstek door het kennelijk onredelijk ontslag kan worden gesimuleerd.

4.3 Sancties

Volgens artikel 7:677 lid 2 BW is de partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt schadeplichtig. Ook in de Antillen en Aruba leidt een onregelmatige opzegging tot schadeplichtigheid (artikel 7A:16150 lid 1 BWNA respectievelijk 1615o lid 1 BWA).
Bij de introductie van de eerste opzegverboden in Nederland in 1954 (tijdens ziekte en militaire dienst) werd een opzegging in strijd daarmee als onregelmatig beschouwd. Dit was mogelijk doordat dit naar hun aard opzegverboden waren die betrekking hadden op tijdvakken. Voor de bestraffing konden zij dus worden behandeld als tijdsvoorschriften.³⁹x L.H. van den Heuvel, Sancties en ontbinding in het ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 53. In 1976⁴⁰x Wet van 6 mei 1976, Stb. 1976, 295. werd er echter, naast de ‘tijdens’-opzegverboden, een tweetal ‘wegens’-opzegverboden geïntroduceerd (wegens huwelijk en bevalling). Omdat deze nieuwe opzegverboden geen betrekking hadden op tijdvakken, was het niet mogelijk de sanctie van schadeplichtigheid daarop toe te passen. De sanctie werd gewijzigd in nietigheid. Het betrof echter een relatieve nietigheid die door de werknemer moest worden ingeroepen. Thans is deze sanctie daarom gewijzigd in vernietigbaarheid.⁴¹x Zie over de moeilijkheden van de sanctie van vernietigbaarheid in het ontslagrecht het interessante S.W. Kuip & E. Verhulp, Vernietigbaarheid in het ontslagrecht: effectieve rechtsbescherming of fictie vol frictie?, in: E. Lutjens (red.), De Le(e)nigheid van het Sociaal Recht, Amsterdam: Vrije Universiteit 2007, p. 221-272 (i.h.b. p. 260-271).
Ook in de Antillen leidde niet-inachtneming van een opzegverbod aanvankelijk tot schadeplichtigheid. In 2000 is dit echter gewijzigd in nietigheid. Uit de memorie van toelichting valt af te leiden dat het om een relatieve nietigheid gaat.⁴²x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 15. Materieel is er dus geen verschil met Nederland.
In Aruba wordt een opzegging in strijd met een opzegverbod daarentegen nog steeds als onregelmatig beschouwd. Dit is mogelijk omdat ze daar slechts ‘tijdens’-opzegverboden kennen. Op dit punt moet dus gebruik worden gemaakt van retrociperende interpretatie.⁴³x Zie bijvoorbeeld GHvJ 21 maart 2000, NJ 2000, 476 (Stichting Katholiek Onderwijs Aruba/Verhagen), waarin wordt verwezen naar HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250 m.nt. G.J. Scholten (Marges/Stichting Jeugdhuis Enschede), een arrest van de Hoge Raad uit de tijd dat ook in Nederland een opzegging in strijd met een opzegverbod nog als onregelmatig werd gezien. De opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werkneemster die bevallingsverlof geniet, leidt dus gewoon tot het einde van de dienstbetrekking. De werkgever is dan echter schadeplichtig.
Dit verschil in benadering van een met een opzegverbod strijdige opzegging komt mij arbitrair voor. Ik heb er althans geen rechtvaardiging voor kunnen vinden. Tijdens de parlementaire behandeling van de wet uit 1976 merkten de Nederlandse ministers van Justitie en Sociale Zaken op: ‘De sanctie van nietigheid beantwoordt beter aan de strekking van een ontslagverbod dan die van schadeplichtigheid. De strekking van een ontslagverbod is dat een ontslag wegens een bepaalde reden niet plaatsvindt, om te bereiken dat de arbeider zijn dienstbetrekking houdt.’⁴⁴x Kamerstukken II 1973/74, 12 403, nr. 6, p. 5. Ik kan mij niet voorstellen dat de strekking van een opzegverbod in Aruba of de Antillen een andere is. Om die reden zie ik niet in waarom de sanctie op niet-inachtneming ervan zou mogen verschillen. Ik acht dit verschil in sanctieregime dan ook ongefundeerd.

4.4 Kennelijk onredelijke opzegging

Het vereiste van een iusta causa dimissionis komt in ons Koninkrijk niet alleen tot uitdrukking in de regeling van de preventieve ontslagtoetsing; deze heeft in de vorm van het kennelijk onredelijk ontslag ook in de verschillende BW’s een plaats gekregen. Aan de hand van deze vordering kan aan de rechter de vraag worden voorgelegd of de aangevoerde reden de opzegging wel kan dragen. Het betreft dus een inhoudelijke toetsing, vandaar dat de wet uitdrukkelijk bepaalt dat niet van belang is of al dan niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen is opgezegd (artikel 7:681 lid 1 BW respectievelijk artikelen 7A:1615s lid 1 BWNA en 1615s lid 1 BWA).⁴⁵x Zie ook M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: N. Samson NV 1954, p. 57 e.v. Zoals Zondag het treffend verwoordt, kan men ‘immers keurig volgens de regels van opzegging hebben gehandeld, maar desalniettemin een reden voor het ontslag hebben, die als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd’.⁴⁶x W.A. Zondag, Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag, ArA 2004/2, p. 5.

4.4.1 Aard van de toetsing

Het gebruik van het woord ‘kennelijk’ duidt erop dat het oorspronkelijk de bedoeling was dat de rechter een marginale toets zou aanleggen. In de praktijk is dit echter verschoven naar een volle(re) toets. Ter illustratie hiervan wordt in de Nederlandse literatuur doorgaans een tweetal arresten aangehaald. De eerste daarvan is het uit 1961 daterende Lampe-arrest, waarin de rechtbank concludeerde tot kennelijke onredelijkheid, mede in aanmerking nemend de aard van de functie, de leeftijd van de werkneemster en de moeilijkheid in verband daarmee om spoedig een andere passende functie te vinden, de zes jaar dat zij naar tevredenheid had gefunctioneerd en de wijzigingen in het beleid die de werkgever had aangebracht. Zelfs de omstandigheid dat de werkneemster enig verwijt kon worden gemaakt, was geen reden om tot een ander oordeel te komen.⁴⁷x HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (Lampe). Het tweede arrest is voor ons onderwerp echter interessanter. In Elmar/Felix oordeelde de Hoge Raad dat het feit dat de werknemer reeds bijna zestien jaar bij de werkgever in dienst was, dat hij gelet op zijn leeftijd niet meer een soortgelijke betrekking zou kunnen verwerven en dat zijn kansen om weer in het arbeidsproces te worden opgenomen door problemen met zijn gezondheid zijn verminderd, mee kan brengen dat een ontslag zonder inachtneming van een zeer ruime opzegtermijn dan wel toekenning van een redelijke geldelijke tegemoetkoming kennelijk onredelijk is, ook indien er grond is voor ernstige verwijten van de werkgever aan het adres van de werknemer.⁴⁸x HR 1 december 1978, NJ 1979, 185 m.nt. P.A. Stein (Elmar/Felix). De reden dat deze zaak voor ons onderwerp interessanter is, is dat het een Arubaanse zaak betreft. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de genoemde praktijk, waarin er sprake is van een verschuiving van een marginale naar een vollere toetsing, zich niet beperkt tot Nederland, maar zich uitstrekt tot het gehele Koninkrijk. Dit beeld wordt in latere jurisprudentie bevestigd.⁴⁹x Zie bijvoorbeeld GHvJ 18 november 2008, LJN BG7945; GEA Nederlandse Antillen 2 december 2009, LJN BL 3945 (Divi St. Maarten Holdings NV); en GEA Nederlandse Antillen 22 januari 2010, LJN BL2962 (Diamonds Resorts Flamingo Management NV).

4.4.2 De voorbeeldencatalogi

De verschillende wetgevers van het Koninkrijk zijn er niet toe overgegaan in de wet vast te leggen wanneer een ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld. Wel hebben zij een aantal voorbeelden in de wet opgenomen (artikel 7:681 lid 2 en 3 BW respectievelijk artikelen 7A:1615s lid 2 en 3 BWNA en 1615s lid 2 en 3 BWA). Lid 2 van de genoemde artikelen heeft betrekking op een opzegging door de werkgever, lid 3 ziet op de situatie dat het de werknemer is die de arbeidsovereenkomst opzegt. Deze voorbeelden zijn op één na allemaal gelijk. De ene afwijking betreft het in 1994⁵⁰x Wet van 5 maart 1994, Stb. 1994, 134. in Nederland ingevoegde artikel 7:681 lid 2 sub e BW, waarin is bepaald dat een opzegging kennelijk onredelijk kan zijn ‘wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten’. Het gaat mij te ver dit verschil als strijdig met het concordantiebeginsel aan te merken. Het is immers vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de voorbeeldencatalogi niet limitatief zijn en dat dus ook andere dan de daarin genoemde situaties tot het oordeel ‘kennelijk onredelijk’ kunnen leiden.⁵¹x HR 29 januari 1999, NJ 1999, 323; JAR 1999/46 (Verkerk/Wifac). Ook is het vaste rechtspraak dat een in de voorbeelden genoemde opzegging niet per se kennelijk onredelijk hoeft te zijn.⁵²x HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31 m.nt. P.A. Stein; JAR 1999/148 (M./Stichting Werkgeversinstituut Sociaal Kultureel Werk Rotterdam). De voorbeelden zijn dus slechts bedoeld als aanwijzingen voor de rechter. De rechter zal elke zaak vervolgens op zijn eigen merites moeten beoordelen. Het ontbreken van dit extra voorbeeld in de Antillen en Aruba houdt dus niet in dat een opzegging als daarin bedoeld daar nimmer kennelijk onredelijk kan zijn. Noch houdt dit in dat een dergelijke opzegging in Nederland per definitie kennelijk onredelijk is.

4.4.3 De vergoeding

Wanneer de rechter tot het oordeel komt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging, kan hij volgens artikel 7:681 lid 1 BW aan de wederpartij steeds een schadevergoeding toekennen. De woorden van artikelen 7A:1615s lid 1 BWNA en 1615s lid 1 BWA wijken op dit punt iets van hun Nederlandse equivalent af. Volgens deze bepalingen kan de rechter in geval van kennelijke onredelijkheid namelijk steeds een schadevergoeding naar billijkheid toekennen. Tot de invoering van titel 7.10 BW stonden deze woorden ook in de Nederlandse kennelijk onredelijk ontslagbepaling. Het is de vraag of met het schrappen daarvan een verschil tussen de Koninkrijkslanden is ontstaan. Deze vraag valt samen met de vraag of de schade in Nederland tegenwoordig op andere wijze moet worden begroot dan onder de vigeur van het oude BW. Reden om hieraan te twijfelen leken de recent gewezen arresten Dahri/Vianen⁵³x HR 14 november 2008, JAR 2008, 318 (Dahri/Vianen). Zie hierover P.J. Nevelstein & M.L.H. Reumers, Schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en kantonrechtersformule: het Bonna-arrest, ArbeidsRecht 2009/5, nr. 28. en Van de Grijp/Stam.⁵⁴x HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 (Van de Grijp/Stam). Naar aanleiding van dit arrest onder meer D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?, TRA 2010/1, nr. 4, en M.V.E.E. Jansen, De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag, ArbeidsRecht 2010/1, nr. 1. In deze arresten maakte de Hoge Raad duidelijk dat bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding in geval van een kennelijk onredelijk ontslag de gewone regels omtrent de begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn. Blijkens het eerstgenoemde arrest strookt deze opvatting volgens ons hoogste rechtscollege met de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:681 BW. Daaruit blijkt immers dat de bedoelde schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de algemene regels van Boek 6 BW. Uit diezelfde wetsgeschiedenis blijkt naar mijn mening echter ook dat uit de begrotingsregels van Boek 6 BW hetzelfde voorvloeit als vroeger door de woorden ‘naar billijkheid’ werd uitgedrukt.⁵⁵x Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51: ‘Nu dus datgene wat de woorden “naar billijkheid” in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling in Boek 6 zal voortvloeien, kunnen die woorden vervallen.’ Deze arresten houden dus niet per se een koerswijziging ten opzichte van het oude recht in. Zeer recentelijk heeft de Hoge Raad iedere onzekerheid hieromtrent weggenomen.⁵⁶x HR 12 februari 2010, RAR 2010/37 (Rutten/Breed). Het ontbreken van deze woorden in de Nederlandse kennelijk onredelijk ontslagbepaling houdt dus geen materieel verschil in ten opzichte van het Antilliaanse en het Arubaanse recht.

4.4.4 Inhoudelijke toetsing

Om na te gaan in hoeverre de inhoudelijke toetsing inzake de kennelijke onredelijkheid van een ontslag in de verschillende Koninkrijkslanden gelijkenis vertoont, is een jurisprudentieonderzoek noodzakelijk. Problematisch in dit verband is echter dat rechtspraak in de Nederlandse Antillen en Aruba slechts op zeer beperkte schaal wordt bijgehouden. Ik heb dan ook niet meer dan een tiental uitspraken kunnen vinden.⁵⁷x GHvJ 16 september 2008, LJN BF7057 (HIM Aruba); GEA Nederlandse Antillen 19 januari 2010, LJN BL3752 (Stichting ter bevordering van het voortgezet onderwijs St. Eustatius); GHvJ 21 februari 2006, LJN BG4438 (Aruba Hotel Enterprises); GEA Nederlandse Antillen 22 januari 2010, LJN BL2962 (Diamonds Resorts Flamingo Management NV); GHvJ 19 juni 2009, LJN BJ5872 (Budget Marine); GHvJ 16 september 2008, LJN BF7084 (Crystal Casino); GHvJ 18 november 2008, LJN BG7945; GEA Nederlandse Antillen 2 december 2009, LJN BL 3945 (Divi St. Maarten Holdings NV); GHvJ 20 januari 2009, LJN BH3053 (Seaport Casino); en GHvJ 25 november 2008, LJN BG7986 (Stichting r-k centraal schoolbestuur). Het gaat het bestek van deze bijdrage – helaas – te buiten deze zaken uitgebreid te bespreken.
Hoewel men altijd voorzichtig moet zijn met het maken van generaliserende opmerkingen aan de hand van gepubliceerde jurisprudentie – zeker wanneer het slechts een beperkt aantal uitspraken betreft –, lijkt de conclusie gewettigd dat de inhoudelijke toetsing in de Nederlandse Antillen en Aruba niet noemenswaardig afwijkt van die in Nederland. In een aantal zaken wordt zelfs expliciet naar Nederlandse rechtspraak verwezen. Ook tussen de Antillen en Aruba onderling lijken geen verschillen te bestaan. Dit wekt ook weinig verbazing wanneer men bedenkt dat veel van de Antilliaanse en Arubaanse rechters uit Nederland afkomstig zijn. Hoewel ik met geen van de gevonden uitspraken moeite heb, moet men er naar mijn mening evenwel voor waken dat er niet te concordant wordt geïnterpreteerd. De Nederlandse Antillen en Aruba zijn namelijk niet alleen qua ligging en klimaat zeer anders dan Nederland, ook de cultuur en het normen-en-waardensysteem zijn zeer verschillend. Men kan daar dus niet altijd ‘zomaar’ het Nederlandse redelijkheidsgevoel hanteren.

4.5 Opzegging wegens een dringende reden

Een bijzondere vorm van opzegging is de opzegging wegens een dringende reden. Zo kan in een dergelijk geval worden opgezegd zonder ontslagvergunning. De opzeggende partij hoeft dan evenwel ook geen rekening te houden met de regels inzake de opzegtermijn en de aanzegdag. Voor Nederland bepaalt artikel 7:677 lid 1 BW immers dat ieder der partijen in geval van een dringende reden bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. In de Antillen en Aruba is ieder der partijen in geval van een dringende reden bevoegd de dienstbetrekking te beëindigen ‘zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen’ (artikel 7A:1615o BWNA respectievelijk 1615o BWA). Uit deze formulering blijkt tevens dat de opzegverboden niet van toepassing zijn.⁵⁸x Vgl. HR 13 oktober 2000, JAR 2000/236 (Aruba Construction & Shiprepairs/Koolman). Voor Nederland volgt dit laatste uit artikel 7:670b lid 1 BW, althans met betrekking tot de opzegverboden uit artikel 7:670 BW. Net als bij een opzegging tijdens de proeftijd zijn de opzegverboden inzake de gelijke behandeling wel onverkort van toepassing. Dit lijkt mij echter geen problemen met het concordantiebeginsel op te leveren. Een discriminatoire reden zal immers geen (objectief) dringende reden kunnen zijn.
Het ontslag op staande voet is in Nederland geregeld in de artikelen 7:677 tot en met 679 BW, in de Nederlandse Antillen in de artikelen 7A:16150 tot en met 1615q BWNA en in Aruba in de artikelen 1615o tot en met 1615q BWA. Blijkens deze artikelen wordt aan een ‘gaaf’ ontslag op staande voet een drietal eisen gesteld: een objectieve en een subjectieve dringende reden en de mededeling van die reden.⁵⁹x Anders dan R.M. Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004 en Heerma van Voss, nr. 372, zie ik het rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Van Essen/Schrijver)) niet als een zelfstandige vierde eis.
De eerste eis houdt in dat de dringende reden niet alleen voor de opzeggende partij als zodanig moet hebben te gelden, maar ook voor een objectieve buitenstaander. De wet definieert de (objectieve) dringende reden voor de werkgever als ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren’. De (objectieve) dringende reden voor de werknemer omschrijft de wet als ‘zodanige omstandigheden die ten gevolge hebben, dat van de werknemer redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren’. Bij beide omschrijvingen somt de wet een aantal voorbeelden op. Tot op de letter nauwkeurig zijn deze voorbeelden in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba gelijkluidend. Op grond van concorderende interpretatie moeten deze bepalingen dus gelijk worden uitgelegd. Uit jurisprudentie lijkt te kunnen worden afgeleid dat er inderdaad weinig verschil zit tussen de inhoudelijke beoordelingen in de verschillende Koninkrijkslanden.⁶⁰x Bijvoorbeeld GEA Aruba 20 januari 2010, LJN BL0921: ‘Ten overvloede kan hier nog worden opgemerkt dat ten aanzien van het in de onderhavige zaak gegeven ontslag op staande voet de wetgeving binnen het Koninkrijk niet divergeert.’ Zie verder GEA Aruba 29 november 2007, EJ nr. 2606 (n.g.); GHvJ 12 december 2008, LJN BH0740; GEA Aruba 14 december 2006, EJ nr. 2938 (n.g.); GHvJ 6 maart 2009, LJN BH8673; GHvJ 19 januari 2010, LJN 2909; GEA Nederlandse Antillen 25 januari 2010, LJN BL1997; GHvJ 16 september 2008, LJN BF1863; GHvJ 29mei 1973, NJ 1974, 73; en GEA Aruba 29 november 2007, EJ nr. 3187 (n.g.). Hier lijkt mij echter dezelfde kanttekening op zijn plaats als bij de inhoudelijke toetsing inzake de kennelijke onredelijkheid van een ontslag. Men moet ervoor waken dat er niet te concordant wordt geïnterpreteerd.
De subjectiviteit van de dringende reden houdt in dat de reden ook door de opzeggende partij zelf als dringend moet worden ervaren. Dit komt tot uitdrukking in de eis dat de opzegging onverwijld dient te geschieden. Sinds de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid bepaalt artikel 7:677 lid 1 BW dit ook uitdrukkelijk. Het betreft hier echter een eis die voor die tijd reeds in de jurisprudentie tot ontwikkeling was gekomen.⁶¹x Zie hierover uitvoerig S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 51-88. De bedoelde wetswijziging beoogde dan ook slechts het artikel daarmee in overeenstemming te brengen.⁶²x Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 8. Dit levert dus geen materieel verschil op ten opzichte van de Antilliaanse en Arubaanse bepalingen, waarin deze eis niet uitdrukkelijk is opgenomen. Ook daar dient de opzegging onverwijld te geschieden.⁶³x Zie bijvoorbeeld HR 25 oktober 1996, JAR 1996/233 (Van Oostveen/Compudoc); HR 3 november 2000, JAR 2000/248 (Thode/Peters Divers); en HR 3 november 2006, JAR 2006/305 (De Paulo/SG Private Banking). Dit kan ook a contrario uit de omschrijving van de ‘gewichtige redenen’ in de artikelen 7A:1615w lid 1 BWNA en 1615w BWA worden afgeleid. Deze worden namelijk – net als in Nederland – omschreven als ‘omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in artikel 1615o, eerste lid, zouden hebben opgeleverd, indien de dienstbetrekking deswege onverwijld beëindigd ware (...)’.
Ten slotte eist het Nederlandse BW voor een gaaf ontslag op staande voet dat de opzegging geschiedt onder gelijktijdige mededeling van de reden. Het Antilliaanse en het Arubaanse BW eisen daarentegen dat deze reden onverwijld aan de wederpartij wordt medegedeeld. Tot 1 januari 1999 was dit ook in Nederland de regel.⁶⁴x Zie hierover V. Disselkoen en C.M. Jakimowicz in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, artikel 7:678 BW, aant. C.1.1.8. Taalkundig lijkt sindsdien een verschil tussen de regelingen te bestaan. Gelijktijdig betekent immers ‘op hetzelfde tijdstip’, terwijl onverwijld inhoudt ‘zonder uitstel’. De opzeggende partij heeft in de Antillen en Aruba dus meer speling met betrekking tot het mededelen van de dringende reden dan in Nederland. In 1993 overwoog de Hoge Raad dat het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, ertoe strekt

‘te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.’⁶⁵x Zie HR 23 april 1993, NJ 1993, 504 m.nt. P.A. Stein; JAR 1993/121 (Bakermans/Straalservice).

Gelet op deze strekking vraag ik mij af of het onderhavige verschil voor de praktijk veel consequenties heeft. Deze strekking brengt naar mijn mening namelijk mee dat ‘onverwijld’ in de praktijk veelal heeft neer te komen op ‘gelijktijdig’. Welk excuus kan er immers zijn om te wachten met de mededeling? Echter, zelfs als men de taalkundige uitleg volgt, lijkt het verschil mij zodanig (verwaarloosbaar) klein dat het geen strijd met artikel 39 Statuut oplevert.

5 Rechterlijke ontbinding

Anders dan de opzegging is de ontbinding wegens gewichtige redenen slechts summier in de wet geregeld. Er is niet meer dan één artikel aan gewijd. Voor Nederland is dit artikel 7:685 BW, voor de Nederlandse Antillen artikel 7A:1615w BWNA en voor Aruba artikel 1615w BWA. Voor het overige zijn we op jurisprudentie en doctrine aangewezen. Een vluchtige blik op deze drie artikelen leert echter reeds dat de Nederlandse bepaling omvangrijker is dan de Antilliaanse en de Arubaanse bepalingen. In deze paragraaf zal ik nagaan wat de verschillen tussen de drie genoemde artikelen zijn en of in alle landen op dezelfde manier van de artikelen gebruik wordt gemaakt.

5.1 Opzegverboden

Het eerste lid van de genoemde ontbindingsartikelen bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de (kanton)rechter te wenden met het (schriftelijke) verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. Artikel 7:685 lid 1 BW voegt hier voor Nederland echter nog aan toe dat de kantonrechter het verzoek slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een van de bijzondere opzegverboden.⁶⁶x Zie hierover onder meer M.W.A.M. van Kempen & L.R. Ridderbroek, Reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure, ArbeidsRecht 2006/10, nr. 48, en M.W.A.M. van Kempen & K. Beijerman, De reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, TAP 2010/7, p. 281-287. De rechter mag het uiteraard niet bij vergewissen laten. Indien hij tot de conclusie komt dat er een verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en het bestaan van een opzegverbod, dient dat gevolgen te hebben voor zijn beslissing.
Het bestaan van deze zogenoemde vergewisplicht in Nederland – en het ontbreken ervan in de Nederlandse Antillen en Aruba – acht ik niet in strijd met het concordantiebeginsel. Ook zonder uitdrukkelijke bepaling met die strekking dient aan de opzegverboden naar mijn mening namelijk een zekere reflexwerking in de ontbindingsprocedure toe te komen. Anders zou de ontslagbescherming die zij beogen te bieden immers al gauw op losse schroeven komen te staan.⁶⁷x Uitgebeid over deze kwestie is J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 88-101. Vgl. ook G.E.M. Polkamp, Het Nederlands-Antilliaanse arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Willemstad: Stichting Bekana 1997, p. 262. Zie voor een voorbeeld GEA Nederlandse Antillen 22 oktober 2009, LJN BK1506 (Bonaire Petroleum Corporation NV). Strikt genomen is de explicitering van de vergewisplicht dan ook overbodig.⁶⁸x Dit blijkt ook uit het feit dat de ontbindingsrechter ook voor de invoering van de vergewisplicht in 1999 al rekening hield met de bijzondere opzegverboden. Luttmer-Kat bestempelt het opnemen ervan in artikel 7:685 lid 1 BW dan ook als ‘een formalisering van de rechtspraktijk’ (Luttmer-Kat, artikel 7:685, aant. 7). Dat deze toch in de Nederlandse ontbindingsbepaling is opgenomen, heeft een andere achtergrond. De vergewisplicht is gebaseerd op het vijfde lid van artikel 21 (oud) van de Wet op de ondernemingsraden, in welk artikel tot 1999 het opzegverbod voor ondernemingsraadsleden was neergelegd. Toen dit opzegverbod met de Wet flexibiliteit en zekerheid naar artikel 7:670 BW werd verhuisd, vond de regering het nodig een extra bepaling aan het ontbindingsartikel toe te voegen ‘om de vrees weg te nemen dat een materiële wijziging van het geldend recht zou zijn beoogd’.⁶⁹x Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 23. De vergewisplicht is dus in artikel 7:685 lid 1 BW opgenomen om elke onzekerheid te voorkomen, niet om een wijziging ten opzichte van het oude recht te bewerkstelligen.
De doorwerking van de opzegverboden in de ontbindingsprocedure kan naar mijn mening in Aruba echter niet op dezelfde wijze geschieden als in de andere twee Koninkrijkslanden. Aangezien de aanwezigheid van een opzegverbod het opzeggen van de arbeidsovereenkomst daar niet tegen kan houden, kan de aanwezigheid ervan mijns inziens ook een ontbinding niet in de weg staan. Het feit dat er is ontbonden in strijd met een opzegverbod zal dan in de vergoeding tot uitdrukking dienen te komen (bijvoorbeeld door het bedrag dat de werkgever bij schadeplichtigheid zou zijn verschuldigd bij de vergoeding op te tellen). Anders zouden de opzegverboden in een ontbindingsprocedure immers meer bescherming bieden dan tegen een opzegging zelf, hetgeen mij krom zou voorkomen.

5.2 Een drietal procedurele aspecten

5.2.1 Aanvang van behandeling

In 1984 is aan artikel 7:685 BW een nieuw zesde lid toegevoegd, bepalende dat de behandeling van de procedure niet later aanvangt dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. Met behandeling wordt de mondelinge behandeling van de zaak bedoeld. Op overtreding van deze termijn is geen sanctie gesteld. Volgens Groen behelst artikel 7:685 lid 6 BW dan ook slechts een instructie aan de rechter en niet een waarborgnorm voor de justitiabele.⁷⁰x Groen, p. 163. In de Nederlandse Antillen en Aruba ontbreekt een dergelijke bepaling.
Deze bepaling is destijds in Nederland ingevoegd om de ontbindingsprocedure te bespoedigen. Het kwam de regering in het algemeen namelijk gewenst voor dat een ontbindingsprocedure in een zo kort mogelijke periode tot een definitieve uitspraak leidt, hetgeen een afwijking van het bepaalde in artikel 429h lid 1 (oud) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rechtvaardigde.⁷¹x Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 8. Aangezien de strekking van de ontbindingsprocedure in de Nederlandse Antillen en Aruba – zoals we hierna nog zullen zien – hetzelfde is als die van de ontbindingsprocedure in Nederland, zie ik niet in waarom de duur ervan niet ook overal gelijk zou moeten zijn. Ik acht dit verschil daarom ook niet in overeenstemming met het concordantiebeginsel.

5.2.2 Audi et alteram partem

In de artikelen 7A:1615w lid 3 BWNA en 1615w lid 3 BWA is het beginsel van hoor en wederhoor neergelegd. Volgens deze bepalingen kan de rechter het ontbindingsverzoek niet inwilligen dan na verhoor of behoorlijke oproeping van de wederpartij. Tot de wetswijziging van 1984 was dit beginsel ook in het Nederlandse ontbindingsartikel vastgelegd. Toen in dat jaar de bepalingen inzake de verzoekschriftprocedure op de ontbindingsprocedure van toepassing werden, werd deze bepaling echter overbodig geacht naast artikel 429f (oud) Rv.⁷²x Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 7. Tegenwoordig is het beginsel van hoor en wederhoor in artikel 19 Rv te vinden. Daarnaast eist ook artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dat de rechter dit beginsel in acht neemt. Het ontbreken van het audi et alteram partem-beginsel in artikel 7:685 BW houdt dus niet in dat de Nederlandse rechter er niet aan is gebonden. Van een materieel verschil met de Antilliaanse en Arubaanse regelingen is derhalve geen sprake.

5.2.3 Bewijsrecht

Voor verzoekschriftprocedures in Nederland bepaalt artikel 284 lid 1 Rv dat de bewijsregels van de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn, tenzij de aard van de procedure zich hiertegen verzet. De ontbindingsprocedure geldt als een van de procedures waarvan de aard zich tegen toepasselijkheid van de reguliere bewijsregels verzet. Het betreft immers een eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte procedure.⁷³x P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (bewerkt door A.S. Rueb), Deventer: Kluwer 2009, p. 132. Vgl. ook HR 3 december 1982, NJ 1983, 182 m.nt. P.A. Stein (Bravenboer/Van Rhee).
Hoewel ze in de Antillen en Aruba niet het onderscheid kennen tussen dagvaardings- en verzoekschriftprocedures (elk geding vangt er aan met een verzoekschrift, artikel 110 lid 1 Rv Antillen en Aruba⁷⁴x De Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse verzoekschriftprocedure is overigens niet gelijk aan de Nederlandse verzoekschriftprocedure, maar heeft kenmerken van zowel dagvaardings- als de verzoekschriftprocedure. Zie hierover W. Hugenholtz, W.H. Heemskerk & L. Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009. ), bepaalt artikel 429j lid 1 Rv Antillen en Aruba iets vergelijkbaars. Ze maken er namelijk wel onderscheid tussen zaken die leiden tot een vonnis en zaken die uitmonden in een beschikking. Volgens artikel 429b lid 2 Rv Antillen en Aruba wordt onder meer in zaken betreffende een arbeidsovereenkomst een beschikking gegeven. In dergelijke zaken zijn volgens artikel 429j lid 1 Rv Antillen en Aruba de reguliere bewijsregels van toepassing, tenzij de aard van de procedure zich daartegen verzet. Artikel 1615w is daar in 1940 in het BW ingevoegd.⁷⁵x Landsverordening van 16 september 1940, P.B. 1940, 125. Deze bepaling is gebaseerd op het Nederlandse artikel 1639w (oud) BW. In de memorie van toelichting van destijds is te lezen:

‘Van een artikelsgewijze toelichting der ontwerpverordening meent ondergetekende zich te mogen ontslagen rekenen. Hij moge volstaan met ten deze te verwijzen naar de vele commentaren op de Nederlandsche wet op het arbeidscontract, welke reeds meer dan dertig jaren van kracht zijnde, in de praktijk hare bruikbaarheid heeft bewezen ... De art. III, IV en V behoeven geen andere toelichting’⁷⁶x Aangehaald door A-G Ten Kate in de conclusie voor het arrest uit de volgende noot.

Gelet op deze wordingsgeschiedenis moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de strekking van de ontbindingsprocedure in de Nederlandse Antillen en Aruba dezelfde is als in Nederland:

‘3.2 (...). Artikel 1615w, waarvan de invoering in 1940 blijkens de wetsgeschiedenis als vermeld in de conclusie van het OM onder 22, ten doel had de regeling van artikel 1639w BW, zoals die toentertijd in Nederland gold, in het Antilliaanse recht over te nemen, geeft omtrent de te volgen procesgang eigen, aan artikel 1639w ontleende procedureregels. De in artikel 1639w vervatte regels strekken ertoe in een eenvoudige procedure te komen tot een spoedige beslissing, inhoudende ‘de vaststelling eener billijke regeling door den onpartijdigen rechter’ (MvT bij de wet van 1907, Bles IV blz. 261). ‘Dit moet dus ook worden aangemerkt als de strekking van de in artikel 1615w vervatte regels.’⁷⁷x HR 19 april 1985, NJ 1985, 699 (Van der Heijden/Mits Curaçao NV).

Aangenomen mag daarom worden dat ook in de Nederlandse Antillen en Aruba de aard van de ontbindingsprocedure zich verzet tegen de toepasselijkheid van de reguliere bewijsregels.⁷⁸x In gelijke zin Polkamp, p. 261.

5.3 Gewichtige redenen

De wet omschrijft het begrip ‘gewichtige redenen’ in alle drie de Koninkrijkslanden hetzelfde, namelijk als zijnde omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW respectievelijk artikel 7A:1615o lid 1 BWNA en artikel 1615o lid 1 BWA zouden hebben opgeleverd, indien de dienstbetrekking deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Op grond van concorderende interpretatie mag daarom worden aangenomen dat dit begrip ook overal in het Koninkrijk door de rechter op dezelfde wijze wordt uitgelegd. In paragraaf 2.5 zagen we reeds dat dit ten aanzien van het begrip ‘dringende reden’ inderdaad het geval lijkt te zijn. Om na te gaan in hoeverre dit ook het geval is met betrekking tot de grond ‘veranderingen in de omstandigheden’ is een jurisprudentieonderzoek noodzakelijk. Hierbij geldt helaas echter nog in sterkere mate als met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag dat jurisprudentie in de Antillen en Aruba slechts op zeer beperkte schaal wordt bijgehouden. Op < www.rechtspraak.nl > zijn niet meer dan twee zaken gepubliceerd die hierover handelen. Daarnaast heb ik weliswaar nog een drietal ongepubliceerde beschikkingen tot mijn beschikking, maar daarmee komt het totaal slechts op vijf.⁷⁹x GEA Nederlandse Antillen 22 oktober 2009, LJN BK1506; GEA Nederlandse Antillen 23 september 2009, LJN BK1502 (Fundashon Pa Kwido di Personanan Desabilita); GEA Aruba 11 september 2008, EJ 1938 (n.g.); GEA Aruba 15 november 2007, EJ 3200 (n.g.); en GEA Aruba 25 september 2008, EJ 2425 (n.g.).
Geen van deze vijf uitspraken is aanleiding te concluderen dat de inhoudelijke beoordeling van de ontbindingsgrond ‘veranderingen in de omstandigheden’ in de Nederlandse Antillen en Aruba afwijkt van die in Nederland. Ook tussen de Antillen en Aruba onderling lijken er geen verschillen te zijn. Het is echter maar de vraag in hoeverre het beperkte aantal beschikkingen deze conclusie zelfstandig kan dragen. Wel is ook hier de kanttekening op zijn plaats dat de verschillen tussen de Koninkrijkslanden niet uit het oog mogen worden verloren en dat men er dus voor moet waken te komen tot een te grote mate van concordantie.

5.4 De vergoeding

Indien de rechter het ontbindingsverzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald, aldus artikel 7:685 lid 11 BW respectievelijk artikel 7A:1615w lid 5 BWNA en artikel 1615w lid 5 BWA. Het gaat hier om een vergoeding naar billijkheid,⁸⁰x HR 5 maart 1999, JAR 1999/73 (Tulkens/FNV). in de hoogte waarvan het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen.⁸¹x HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings). Dit laatste staat wel bekend als de exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding of de Baijingsleer. Ook in de Nederlandse Antillen en Aruba wordt deze leer toegepast.⁸²x Zie bijvoorbeeld GHvJ 23 maart 2010, LJN BM2147 (Elmar).
Voordat ik verder op de deze kwestie inga, wil ik eerst een unieke Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse regeling onder de aandacht van de lezer brengen: de Cessantia-landsverordening.

5.4.1 Intermezzo: de Cessantia-landsverordening

In 1973 werd artikel 1615j BWNA aangevuld met een aantal leden waarin werd bepaald dat de werkgever aan de werknemer, wiens dienstverband voor zijn 62-jarige leeftijd buiten zijn schuld eindigde, een eenmalige, op de lengte van het dienstverband en de hoogte van het laatstverdiende salaris gebaseerde uitkering verschuldigd was.⁸³x Landsverordening van 8 januari 1973, P.B. 1973, 9. Deze zogenoemde cessantia-regeling achtte de wetgever uit sociaal oogpunt redelijk en wenselijk.⁸⁴x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1970-1971, Landsverordening tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, nr. 3, p. 1. De bedoeling hiervan was de immateriële schade van de werknemer die onvrijwillig werkloos werd te vergoeden en het verlies aan anciënniteit gedeeltelijk te compenseren.⁸⁵x HR 24 mei 1991, NJ 1991, 495 (Tromp/Panaderia del Pueblo). Zie ook Polkamp, p. 310.
Aan het einde van de jaren zeventig werd de regering vanuit vakbondskringen benaderd met het verzoek de cessantia-regeling aan te passen. De vakbonden zagen de cessantia als een soort reserve die de werknemer gedurende het dienstverband opbouwt en stelden daarom voor dat de werknemer eveneens recht op uitkering zou verkrijgen indien hij vrijwillig ontslag neemt. Ook stelden zij voor een tripartiete beheerd waarborgfonds in het leven te roepen. De regering besloot hierop de cessantia-regeling uit het BW te halen en onder te brengen in een aparte landsverordening.⁸⁶x Landsverordening van 19 juli 1983, P.B. 1983, 85. In die nieuwe landsverordening kwam de regering echter slechts gedeeltelijk aan de wensen van de vakbonden tegemoet. Gelet op de precaire sociaaleconomische toestand waarin de Nederlandse Antillen zich bevonden, diende de (oude) rechtsgrond van de cessantia volgens de regering namelijk behouden te blijven.⁸⁷x Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1982-1983, Landsverordening tot het vaststellen van nieuwe regelen inzake een verplichte eenmalige uitkering aan de werknemer, bij ontslag buiten zijn toedoen, alsmede tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, nr. 3, p. 2. De cessantia kreeg dus niet het karakter van uitgesteld loon. Wel werd de leeftijdsgrens geschrapt en werd er conform het voorstel van de vakbonden een waarborgfonds in het leven geroepen.⁸⁸x Uitgebreider over de geschiedenis van de cessantia-verordening is W.G. Dolman, De (rechts)positie van werknemers bij overdracht, overname, sluiting en faillissement van een onderneming en het recht op cessantia, in: E.L Joubert, F.B.M. Kunneman & A.B. van Rijn (red.), Uní ku UNA: Noten bij Van der Grinten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 63-68.

5.4.1.1 Het recht op cessantia

Voor het ontstaan van het recht op cessantia moet volgens artikel 3 van de Cessantia-Lvo aan een drietal vereisten zijn voldaan. In de eerste plaats is volgens het eerste lid vereist dat de dienstbetrekking anders dan door de schuld van de werknemer of ten gevolge van een aan hem toe te rekenen omstandigheid is geëindigd. Het is volgens deze bepaling dus niet van belang op welke wijze – opzegging, ontbinding of van rechtswege – de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Evenmin is relevant door wie de beëindiging is geïnitieerd.
Ten tweede moet de werknemer, blijkens de wijze waarop de hoogte van de uitkering wordt berekend (zie paragraaf 5.4.1.2), minimaal één jaar in dienst van de werkgever zijn geweest.⁸⁹x Strikt genomen bestaat er mijns inziens wel recht op cessantia indien de werknemer minder dan een jaar in dienst is geweest, maar bedraagt de uitkering dan nihil.
Ten slotte mag de werknemer volgens het vierde en het vijfde lid bij het einde van de dienstbetrekking niet in het genot van een pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging worden gesteld die hoger is dan het wettelijk ouderdomspensioen. Indien het wettelijk ouderdomspensioen op de uitkering in mindering wordt gebracht, mag het pensioen niet meer bedragen dan tweemaal het bedrag van het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen.

5.4.1.2 De hoogte van de cessantia-uitkering

De hoogte van de cessantia-uitkering is afhankelijk van de lengte van het dienstverband en is gerelateerd aan het laatstverdiende loon. De uitkering wordt volgens artikel 3 lid 1 Cessantia-Lvo als volgt berekend:
- voor het eerste tot en met het tiende volle dienstjaar: één weekloon per dienstjaar;
- voor het elfde tot en met het twintigste volle dienstjaar: één en een kwart maal het weekloon per dienstjaar;
- voor de daaropvolgende volle dienstjaren: tweemaal het weekloon per dienstjaar.
Voor de berekening van volle dienstjaren geldt een periode van meer dan zes maanden na het eerste dienstjaar als een vol dienstjaar. Volgens het tweede lid worden dienstbetrekkingen geacht eenzelfde, niet onderbroken dienstbetrekking te vormen in de in artikel (7A:)1615k lid 1 BWNA respectievelijk BWA genoemde gevallen. Wat de Nederlandse Antillen betreft, is dit artikel met de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving echter komen te vervallen. De Cessantia-Lvo is hier dus kennelijk nog niet mee in overeenstemming gebracht.
Van het bepaalde in het eerste lid kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken, terwijl van het bepaalde in het tweede lid slechts bij cao kan worden afgeweken (artikel 3 lid 3 Cessantia-Lvo).

5.4.2 De hoogte van de ontbindingsvergoeding

De vergoeding die de rechter kan toekennen indien hij tot ontbinding overgaat wegens veranderingen in de omstandigheden, is, zoals opgemerkt, een billijke. De vraag is dan uiteraard wat billijk is. Om op dit terrein enige rechtszekerheid te brengen heeft de kring van kantonrechters de zogenoemde kantonrechtersformule opgesteld. Deze formule is echter geen recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie en valt naar mijn mening derhalve ook niet onder het bereik van het concordantiebeginsel. In de – zeer schaarse – mij ter beschikking staande jurisprudentie uit de Nederlandse Antillen en Aruba heb ik de kantonrechtersformule dan ook niet een keer gebruikt zien worden. Wel is mij uit eigen ervaring bekend dat de verzoekende partij soms de kantonrechtersformule als uitgangspunt hanteert bij het ontbindingsverzoek. Dat de rechters dit niet volgen, lijkt mij echter niet meer dan terecht. In de eerste plaats heeft de Antilliaanse en Arubaanse ontbindingsrechter immers rekening te houden met de cessantia-uitkering. Hoewel over de rechtsgrond van de ontbindingsvergoeding in Nederland bepaald geen eensgezindheid bestaat,⁹⁰x Voor een overzicht C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Ontslagvergoedingsrecht: stand van zaken en perspectief, NJB 2000/26, p. 1267-1277. lijkt mij namelijk buiten twijfel dat deze in ieder geval dient ter vergoeding van immateriële schade en verlies aan anciënniteit – de rechtsgrond van de cessantia-uitkering. Wanneer de ontbindingsrechter de cessantia niet in zijn overwegingen zou betrekken, zou dat er dus toe leiden dat sommige schadeposten van de werknemer dubbel worden vergoed. In de praktijk ziet men dan ook wel dat de rechter in zijn beschikking uitdrukkelijk overweegt dat de cessantia moet worden geacht te zijn inbegrepen in de toegekende ontbindingsvergoeding.⁹¹x Zie bijvoorbeeld GEA Aruba 25 september 2008, EJ 2425 (n.g.). Indien de rechter dit niet uitdrukkelijk overweegt, komt men ook het spiegelbeeld van deze situatie wel tegen, te weten dat de rechter de cessantia-uitkering matigt of zelfs op nihil stelt als de werknemer reeds een ontbindingsvergoeding heeft ontvangen.⁹²x Zie hierover Polkamp, p. 315, en de door hem aangehaalde uitspraak van het GHvJ.
Daarnaast is de kantonrechtersformule oorspronkelijk gebaseerd op de Nederlandse rechtspraktijk. Ook om die reden meen ik dat deze niet ‘zomaar’ in de Nederlandse Antillen en Aruba kan worden gehanteerd. Ik heb het al meermalen opgemerkt, maar ook in deze situatie gaat het op: wat in Nederland als redelijk heeft te gelden, hoeft namelijk niet per se ook in de Antillen en Aruba als zodanig te worden ervaren. De Nederlandse situatie is immers niet te vergelijken met die in de andere Koninkrijksdelen. Illustratief voor deze denkwijze zijn de overwegingen van het Gerecht in Aruba in Tromp/PBS:

‘4.6 (...) Het is ook billijk daaraan ten laste van PBS een vergoeding te verbinden, echter zonder toepassing van de kantonrechtersformule. Die formule is ooit in Nederland ontstaan om rechtseenheid te bevorderen in de situatie waarin de praktijk van de 62 kantongerechten werd overspoeld met ontbindingsverzoeken, vooral in een periode van economische neergang. Vervolgens heeft de formule zich laten gelden als smeerolie in een regelingspraktijk waarbij (vooral) werkgevers zich konden voorzien van een zeker resultaat tegen een bepaalde prijs. Het gerecht ziet geen aanleiding om diezelfde formule standaard, zonder aanzien des persoons, te hanteren bij elke in Aruba uit te spreken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De formule kan zeker een nuttig instrument zijn maar het is niet een vast anker. In het geval van Tromp geldt dat zij een topverkoper is, ook in de visie van PBS, die haar mogelijkheden om deze bekwaamheid maximaal te benutten intussen gefrustreerd ziet worden door de maatregelen van PBS.
Aangenomen wordt echter dat Tromp elders emplooi zal vinden. Daarin zal zij niet direct slagen en zij zal ook niet aanstonds het inkomen kunnen verdienen dat zij vóór 2007 bij PBS gewend was, maar uiteindelijk zal haar dat wel lukken. Het is immers om die reden dat Tromp de ontbinding wenst. Rekening houdend met dit een en ander wordt als compensatie voor het tijdelijk te verwachten inkomensverlies naar billijkheid een vergoeding toegekend van Afl. 75.000,- bruto.’⁹³x GEA Aruba 15 november 2007, EJ 3200 (n.g.).

De conclusie lijkt gewettigd dat de vergoeding in de Nederlandse Antillen en Aruba niet of althans slechts zelden wordt berekend aan de hand van de kantonrechtersformule. Ik heb de indruk dat deze veeleer, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, gevoelsmatig door de rechter wordt vastgesteld. Ook in Nederland lijkt dit overigens meer en meer de tendens te zijn.⁹⁴x Vgl. P. Kruit & C.J. Loonstra, Statistiek ontbindingsvergoedingen 2006: de stabiliteit voorbij?, ArbeidsRecht 2007/5, nr. 27.

5.4.3 Het kenbaar maken van het voornemen tot ontbinding

Voordat de rechter een ontbinding waaraan een vergoeding is verbonden mag uitspreken, moet hij de partijen van zijn voornemen daartoe in kennis stellen en moet hij de verzoeker een termijn geven waarbinnen hij zijn verzoek kan intrekken. Indien de verzoeker van deze mogelijkheid gebruikmaakt, geeft de rechter slechts een beslissing omtrent de proceskosten (artikel 7:685 lid 9 BW respectievelijk artikelen 7A:1615w lid 6 en 7 BWNA en 1615w lid 6 en 7 BWA). Voor Nederland geldt dit volgens het tiende lid van artikel 7:685 BW eveneens als de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de verzoeker verzochte vergoeding te verbinden. Dit laatste ontbreekt in de Nederlandse Antillen en Aruba. Deze bepaling is in 1984 aan het Nederlandse ontbindingsartikel toegevoegd, nadat volgens de regering in de juridische literatuur op de wenselijkheid daarvan was gewezen. De regering verwijst daarbij naar bijdragen van Van den Heuvel⁹⁵x L.H. van den Heuvel, Enkele kanttekeningen bij de procedure van artikel 1639w BW, SMA 1979, p. 529-536, i.h.b. p. 531. en Funke,⁹⁶x A.P. Funke, Zal de almacht van de kantonrechter inzake artikel 1639w BW beperkt worden?, NJB 1981/18, p. 474-477, i.h.b. p. 477. die de lezer op zijn beurt eveneens naar de bijdrage van Van den Heuvel verwijst.⁹⁷x Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 9. Begrijp ik Van den Heuvel echter goed, dan bepleit hij in genoemd artikel niet de invoeging van een extra bepaling, maar stelt hij dat reeds het toenmalige zesde lid van artikel 1639w BW – thans artikel 7:685 lid 9 BW – erop neerkwam dat de rechter in alle gevallen waarin hij van plan is te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, partijen omtrent dat voornemen moet inlichten. Dit leid hij af uit de strekking van de inkennisstelling, zijnde partijen de gelegenheid te geven op het voornemen te reageren, in combinatie met het destijds nieuw verworven inzicht dat de rechter ook een vergoeding mag toekennen aan de verzoeker tot ontbinding en niet slechts aan de wederpartij. In deze zin vloeit hetgeen artikel 7:685 lid 10 BW betoogt dus reeds voort uit het negende lid van dat artikel. Door artikel (7A:)1615w lid 6 en 7 BWNA en BWA op deze wijze te lezen, is er op dit punt dus geen materieel verschil tussen de Koninkrijkslanden en wordt strijd met het concordantiebeginsel voorkomen.

5.4.4 Vergoeding bij ontbinding wegens een dringende reden

Naar de letter van de wet is er bij een ontbinding wegens een dringende reden geen plaats voor het toekennen van een vergoeding. Degene die door opzet of schuld de wederpartij een dringende reden heeft gegeven, is dus slechts schadeplichtig krachtens artikel 7:677 lid 3 BW respectievelijk artikel 7A:1615o lid 2 BWNA en artikel 1615o lid 2 BWA. De vergoeding die op grond daarvan verschuldigd is, is doorgaans echter aanzienlijk minder hoog dan de vergoeding die wordt toegekend bij een ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden. Wanneer men hierbij betrekt dat het de rechter vrijstaat het aan hem gepresenteerde feitencomplex te kwalificeren als zijnde een dringende reden dan wel veranderingen in de omstandigheden,⁹⁸x HR 4 april 1986, NJ 1986, 549 (Franssen/Safe Sun). kan men hier de nodige vraagtekens bij plaatsen. Dit deed ook mevrouw Deuss. Nadat haar arbeidsovereenkomst door de kantonrechter was ontbonden wegens een dringende reden, stapte zij wederom naar de rechter, ditmaal met een vordering wegens wanprestatie. In een uitvoerig gemotiveerd arrest maakte de Hoge Raad met een beroep op de rechtsontwikkelingen op het gebied van het ontslagrecht duidelijk dat het sanctiemechanisme van artikel 7:677 lid 3 BW als verouderd moet worden beschouwd en dat dus ‘een werkgever wiens verwijtbaar gedrag de werknemer heeft genoopt de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst krachtens artikel 1639w [thans artikel 7:685 BW; FMD] wegens een “dringende reden” te ontbinden, gehouden is de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het uit die wanprestatie van de werkgever voortvloeiende verloren gaan van zijn dienstbetrekking’.⁹⁹x HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 m.nt. P.A. Stein (Deuss). De door de Hoge Raad beschreven rechtsontwikkelingen zijn in de Nederlandse Antillen en Aruba hetzelfde. Aangenomen mag daarom worden dat ook daar het systeem van de wet meebrengt dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is ontbonden, naast de gefixeerde of volledige schadevergoeding van artikel (7A:)16150 lid 3 jo. 1615r BWNA respectievelijk BWA een vergoeding wegens wanprestatie kan vorderen.¹⁰⁰x Aldus ook Polkamp, p. 266.

5.5 Voorwaardelijke ontbinding

Het kan voorkomen dat partijen van mening verschillen over de vraag of er tussen hen überhaupt nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Dit zal zich voornamelijk voordoen in het geval dat de werkgever ontslag op staande voet heeft gegeven en de werknemer het daar niet mee eens is. De werkgever stelt zich dan op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen door het ontslag op staande voet, terwijl de werknemer meent dat de arbeidsovereenkomst, wegens het ontbreken van een dringende reden, nog voortduurt. Voor dergelijke gevallen heeft de Hoge Raad in 1983 de mogelijkheid aanvaard dat het ontbindingsverzoek voorwaardelijk wordt gedaan, in de zin dat er ontbinding wordt gevraagd voor zover (in een later stadium) komt vast te staan dat er tussen partijen (nog) een arbeidsovereenkomst bestaat.¹⁰¹x De voorwaardelijke ontbinding is echter niet tot deze situaties beperkt. Vgl. hierover C.J. Loonstra, Het bereik van de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 24-25. In deze zaak had Nijman X op staande voet ontslagen wegens financiële malversaties. X ontkende de beschuldigingen en riep de nietigheid van het ontslag in wegens het ontbreken van de in artikel 6 lid 1 BBA voorgeschreven toestemming. Nijman verzocht daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst ‘voor zover zou blijken dat deze niet zou zijn geëindigd’. De rechtbank achtte een dergelijk verzoek ontoelaatbaar. De Hoge Raad oordeelde echter anders:

‘3.4. Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt dat het effect van het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet, onzeker is, nu de werknemer binnen de in art. 9 lid 2 BBA 1945 genoemde termijn de nietigheid van het ontslag, als opleverende een handeling in strijd met art. 6 lid 1 heeft ingeroepen. Het kan geruime tijd duren voordat op dit punt bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen. Derhalve mag ervan worden uitgegaan dat de werkgever er in het algemeen een gerechtvaardigd belang bij heeft om in zodanig geval voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 1639w te vragen, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. Geen rechtsregel verzet zich tegen een dergelijke gang van zaken en aan de toewijsbaarheid van een zodanig verzoek tot ontbinding staan in het bijzonder niet in de weg omstandigheden als de Rb. blijkens het hierboven (3.3) overwogene op het oog had. Immers ook bij het zich voordoen van dergelijke omstandigheden strookt een zodanige gang van zaken met aard en strekking van de in art. 1639w geregelde procedure, die is gericht op een spoedige beslissing, waaraan ook in een geval als het onderhavige behoefte is.’¹⁰²x HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 m.nt. P.A. Stein (Nijman/X).

Gelet op deze motivering is er geen reden om aan te nemen dat het voorwaardelijke ontbindingsverzoek niet ook in de Nederlandse Antillen en Aruba kan worden gehanteerd. Vooral de laatste zin, waarin de Hoge Raad stelt dat de voorwaardelijke ontbinding strookt met de aard en strekking van de ontbindingsprocedure, wijst in die richting. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, zijn de aard en strekking van de ontbindingsprocedure in de Nederlandse Antillen en Aruba immers hetzelfde als in Nederland. In de Antilliaanse en Arubaanse rechtspraktijk wordt de ontbinding voor zover vereist dan ook regelmatig verzocht.¹⁰³x Zie bijvoorbeeld GEA Nederlandse Antillen 23 september 2009, LJN BK1502. Vgl. ook Polkamp, p. 265-266.

5.6 Hoger beroep en cassatie

Ingevolge artikel 7:685 lid 11 BW staat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep noch cassatie open. De strekking hiervan is volgens de Hoge Raad ‘ieder debat uit te sluiten over een beschikking van de kantonrechter waarbij hij heeft geoordeeld over de aan- of afwezigheid van gewichtige redenen als bedoeld in het tweede lid van het artikel, alsmede over de waardering van deze’.¹⁰⁴x HR 15 april 1971, NJ 1971, 303 m.nt. D.J. Veegens (Thames Service/Langley Sr). Deze strekking houdt echter niet in ‘dat hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte is toegepast dan wel ten onrechte buiten toepassing is gelaten’.¹⁰⁵x HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181 (Sneep/Stichting Paedo Therapeutisch Instituut Sneep). In 1986 voegde de Hoge Raad hier nog aan toe dat hoger beroep en cassatie ook zijn toegelaten indien de kantonrechter bij de totstandkoming van de beschikking essentiële vormen heeft verzuimd.¹⁰⁶x HR 4 april 1986, NJ 1986, 549 (Franssen/Safe Sun). Van verzuim van essentiële vormen is in dit verband echter slechts sprake wanneer een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.¹⁰⁷x HR 24 april 1992, JAR 1992/13 (Woesthoff/Intershow). Ook in de Nederlandse Antillen en Aruba is volgens de artikelen 7A:1615w lid 8 BWNA en 1615w lid 8 BWA tegen een ontbindingsbeschikking generlei voorziening toegelaten. Op grond van concorderende interpretatie mag ervan worden uitgegaan dat hoger beroep en cassatie in dezelfde drie situaties als in Nederland echter niettemin zijn toegelaten. Uit jurisprudentie lijkt te volgen dat het zojuist besproken leerstuk in de Nederlandse Antillen en Aruba inderdaad op gelijke voet wordt toegepast. Ter illustratie moge de uitspraak van het GHvJ van 29 januari jongstleden dienen, waarin het Hof overwoog:

‘2.2 Het appel is ingesteld tegen een beschikking ontbinding arbeidsovereenkomst, waartegen in beginsel appel niet mogelijk is. Dit beginsel wordt opzijgezet indien een appellant stelt dat de rechter buiten het toepassingsbereik van het ontbindingsartikel is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden.
Het Hof begrijpt dat Antillean Paint van mening is dat het GEA buiten het toepassingbereik van het artikel is getreden, kennelijk omdat het ten onrechte heeft geconcludeerd dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Met die aldus gelezen stelling kan Antillean Paint in haar appel worden ontvangen.’¹⁰⁸x GHvJ 29 januari 2010, LJN BL4103 (Antillean Paint (Sint Maarten) NV) Zie bijvoorbeeld ook HR 22 november 1996, NJ 1997, 203 (Tele-Aruba NV/Lampkin) en HR 12 september 2008, JAR 2008, 259 (Murray-Ferero/Stichting Birgen Di Rosario) .

Niet altijd echter lijkt het hof het onderscheid tussen de drie situaties helder voor ogen te hebben. In een zaak waarin de werkgeefster hoger beroep had ingesteld tegen een ontbindingsbeschikking omdat zij van mening was dat het gerecht ten onrechte voorbij was gegaan aan haar bewijsaanbod om getuigen te doen horen, overwoog het GHvJ namelijk:

‘3.1 (...) Volgens vaste rechtspraak wordt dit appelverbod doorbroken wanneer geklaagd wordt dat de ontbindingsrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7A:1615w BW is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of er een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.’¹⁰⁹x GHvJ 16 juni 2009, LJN BM3123 (Hyatt Regency Aruba Resort & Casino).

Hier lijkt mij sprake te zijn van een verspreking. ‘Buiten het toepassingsgebied van de ontbindingsprocedure treden’ is immers hetzelfde als ‘het ontbindingsartikel ten onrechte toepassen’. In beide situaties past de rechter het ontbindingsartikel toe terwijl er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat. Het lijkt mij niet dat het hof hier daadwerkelijk vier situaties bedoelde te onderscheiden.
6 Einde van rechtswege

6.1 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Uit artikel 7:667 lid 1 BW volgt dat partijen ervoor kunnen kiezen een arbeidsovereenkomst te sluiten voor bepaalde tijd. Voor de Nederlandse Antillen en Aruba blijkt dit uit artikel 7A:1615e lid 1 BWNA respectievelijk 1615e lid 1 BWA. Hoewel deze contractsvorm niet (uitdrukkelijk) in de wet is gedefinieerd, wordt hij er dus wel (impliciet) in erkend. Het voornaamste verschil tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd zit, zoals bekend mag worden verondersteld, in de wijze van eindigen: de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege wanneer de duur ervan is verstreken. In de praktijk wordt deze duur door partijen op verschillende manieren aangegeven. In de eerste plaats is er de arbeidsovereenkomst voor kalendermatig bepaalde tijd. Bij deze (standaard)variant is het tijdvak waarvoor de overeenkomst is aangegaan expliciet aangegeven door de einddatum te vermelden (bijvoorbeeld 31 januari 2010) of door de termijn in tijdseenheden (uren, dagen, weken, maanden, jaren) vast te leggen. De arbeidsovereenkomst kan echter ook worden aangegaan voor de duur van een bepaald werk, project of seizoen, of ter vervanging van een afwezige werknemer. Deze variant wordt wel de arbeidsovereenkomst ‘voor betrekkelijk bepaalde tijd’ genoemd. Vereist is daarbij echter wel dat sprake is van een toekomstige, objectief bepaalbare, zekere gebeurtenis. Het eindtijdstip mag niet afhankelijk zijn van een verklaring van een van de partijen.¹¹⁰x HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 (Steencampagne). Zie over de bepaling van de duur ook Polkamp, p. 179-182 en Van der Grinten, bew.door: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 31-32. Regelmatig worden deze beide varianten gecombineerd, in de zin dat de duur van de overeenkomst zowel kalendermatig wordt vastgelegd als wordt gerelateerd aan een bepaald werk of project.

6.1.1 Het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

In Nederland staat het partijen vrij te kiezen voor een dienstverband voor bepaalde of onbepaalde duur. Voor het aangaan van een bepaalde tijd-contract gelden geen speciale vormvoorschriften. De werkgever is volgens artikel 7:655 lid 1 sub 3 BW weliswaar verplicht de werknemer een schriftelijke opgave te verstrekken van de duur van de overeenkomst indien deze voor bepaalde tijd is aangegaan, maar dit is geen constitutief vereiste. Het niet nakomen van deze verplichting maakt de werkgever ‘slechts’ aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade (artikel 7:655 lid 5 BW). Evenmin is voor het sluiten van een bepaalde tijd-contract vereist dat er sprake is van werkzaamheden van tijdelijke aard. Ook voor structurele werkzaamheden kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesloten.¹¹¹x D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1999, p. 60-61. Hoewel in de literatuur wel pleidooien zijn te vinden voor aanpassing van dit systeem,¹¹²x Bijvoorbeeld T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, Arnhem: Gouda Quint BV 1986, p. 286; L.H. van den Heuvel, Onvolkomen ontslagrecht, in: W.J. van der Nat-Verhage e.a. (red.), Vorm en wezen, Utrecht: Lemma 1991, p. 98, en S.D. Burri, Tijdelijk in dienst, de Franse wettelijke regeling van de dienstbetrekking voor bepaalde tijd, SMA, p. 243 en 249. is dit door de regering tot dusver uitdrukkelijk afgewezen. Of werk naar zijn aard tijdelijk is, zou naar haar oordeel namelijk een bron van juridische geschillen kunnen zijn tussen betrokken partijen. Daarnaast beschouwt zij de beperking die van een dergelijke eis uitgaat voor het gebruik van de tijdelijke arbeidsovereenkomst in de praktijk, als onwenselijk.¹¹³x Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 12.
Ook in de Nederlandse Antillen gelden er geen speciale vormvoorschriften voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Evenmin schrijft de wet voor dat een bepaalde tijd-contract slechts op bepaalde gronden zou mogen worden aangegaan.¹¹⁴x Deze optie wordt echter wel overwogen. Zie Directie Arbeidszaken, Beleidsnota betreffende kortlopende arbeidscontracten, Willemstad 2007, p. 23-25.
Het Arubaanse recht daarentegen kent wel een bijzonder vormvereiste voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Artikel 1613x lid 1 BWA bepaalt namelijk dat partijen een dergelijke overeenkomst slechts schriftelijk kunnen aangaan. Het tweede lid van dat artikel gaat vervolgens nog een stap verder door de gronden waarop een bepaalde tijd-contract mag worden gesloten limitatief op te sommen. Een arbeidsovereenkomst kan namelijk slechts voor bepaalde tijd worden aangegaan indien deze:
1. noodzakelijk is om te voorzien in een behoefte aan tijdelijke arbeidskrachten, welke behoefte slechts in een gedeelte van het kalenderjaar bestaat en voortvloeit uit de toename van de bedrijvigheid in de onderneming gedurende die periode, hetzij
2. betrekking heeft op de vervanging van één of meer tijdelijk afwezige arbeiders, hetzij
3. betrekking heeft op de uitvoering van een nauwkeurig omschreven werk of project, hetzij
4. betrekking heeft op het verrichten van losse, ongeregelde arbeid.
Blijkens deze opsomming kan een tijdelijke arbeidsovereenkomst in Aruba, anders dan in Nederland en de Nederlandse Antillen, dus niet worden aangewend voor het verrichten van werkzaamheden van structurele aard. Doen partijen dat toch, of houden zij zich niet aan het schriftelijkheidsvereiste, dan zijn op de gesloten arbeidsovereenkomst de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing (artikel 1613x lid 3 BWA). Daarnaast kan de rechter volgens het vierde lid dan aan de werknemer een door de werkgever te betalen, naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toekennen.
Het bestaan van dit artikel beschouw ik als een aanmerkelijke inbreuk op de concordantie van het arbeidsrecht binnen het Koninkrijk. De contractsvrijheid van partijen wordt in Aruba immers aanzienlijk ingeperkt in vergelijking met Nederland en de Nederlandse Antillen. Niet alleen belemmert dit artikel potentieel het rechtsverkeer van burgers en ondernemingen, het stelt de Hoge Raad ook voor ingewikkelde interpretatieve vraagstukken. Het concordantiebelang moet in dit geval naar mijn oordeel dan ook een groot gewicht worden toegekend. Aan een eventuele rechtvaardigingsgrond voor dit verschil dienen dus hoge eisen te worden gesteld.
Artikel 1613x is in 1992¹¹⁵x Landsverordening van 9 juli 1992, A.B. 1992, 78. in het Arubaanse BW ingevoegd. Aanleiding daartoe was dat er volgens de regering een oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit oneigenlijke gebruik bestond erin dat de werkgever telkens met een korte tussenpoos tijdelijke arbeidsovereenkomsten sloot met een en dezelfde werknemer. Hierdoor werd hem de aan een overeenkomst voor onbepaalde tijd verbonden ontslagbescherming onthouden, terwijl er toch min of meer sprake was van een vaste arbeidsrelatie.¹¹⁶x H.Th. Lopez, Kortlopende arbeidscontracten op Aruba, TAR-Justicia 1993, p. 152-153. Zie ook HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 236 (Labasti/Stichting Ziekenverpleging Aruba). Dergelijke naar de ratio met het ontslagrecht strijdige constructies worden wel klapdeurconstructies genoemd. Het gebruik daarvan beperkte zich echter niet tot Arubaans grondgebied. Ook in Nederland en de Nederlandse Antillen kwam een dergelijke handelwijze voor.¹¹⁷x Vgl. bijvoorbeeld Loonstra & Zondag 2008, p. 436-437, en Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 2-4. Zie voor een vergelijkbare handelswijze HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 m.nt. P.A. Stein (Campina). De aanwezigheid van klapdeurconstructies kan dan ook niet als rechtvaardigingsgrond dienen voor het tot stand brengen van discordante wetgeving. Op grond van het concordantiebeginsel hadden deze constructies naar mijn mening door de verschillende delen van het Koninkrijk gezamenlijk en op uniforme wijze moeten worden aangepakt.

In dit verband is het misschien nog aardig het volgende op te merken. Dankzij artikel 1613x BWA heeft het GHvJ zich moeten uitlaten over een kwestie waarover in de Nederlandse literatuur al geruime tijd onenigheid bestaat: de vraag hoe een arbeidsovereenkomst waarin een beding is opgenomen dat deze van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, moet worden gekwalificeerd. Betreft het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur die van rechtswege eindigt of hebben we te maken met een contract voor bepaalde tijd? Of is er misschien nog een derde mogelijkheid en moet deze overeenkomst met Van der Grinten worden getypeerd als een arbeidsovereenkomst met een maximumduur?¹¹⁸x Van der Grinten, p. 297. Vgl. over deze kwestie ook Luttmer-Kat, artikel 7:667 BW, aant. 7. De Hoge Raad heeft ons helaas nog geen antwoord op deze vraag gegeven. Het GHvJ zoals gezegd wel. In de betreffende zaak was de volgende bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen:

‘This agreement shall be automatically dissolved by law (“ontbindende voorwaarde”), without any notice being necessary, on the day that employee reaches the age of 62 years.’

Vaststond dat de leeftijd van 62 jaar was gekozen in verband met het op die leeftijd ingaan van het aanvullende pensioen van de werkneemster. De werkneemster in deze zaak had op 3 juli 2008 de 62-jarige leeftijd bereikt. De werkgever meende dat op die datum de arbeidsovereenkomst als gevolg van het intreden van de geciteerde voorwaarde van rechtswege tot een einde was gekomen. De werkneemster stelde zich echter op het standpunt dat deze bepaling in strijd is met artikel 1613x BWA. Het GHvJ was het hiermee eens:
‘3.2. In zijn in kort geding op 11 maart 2008 gewezen vonnis (Alg. Reg. No.: KG 576/07; H-311/07) heeft het Hof geoordeeld dat de bepaling dat de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd een ontbindende tijdsbepaling betreft, waarbij het intreden van de gebeurtenis en het tijdstip waarop niet onzeker is. Het Hof heeft in die uitspraak voorts het volgende overwogen:
“Het einde van de arbeidsovereenkomst is dus objectief bepaalbaar. De arbeidsovereenkomst geldt derhalve, indien van de geldigheid van de ontbindende tijdsbepaling wordt uitgegaan, als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op grond van het navolgende is de ontbindende tijdsbepaling als strijdig met het gesloten stelsel van de wet met betrekking tot de beëindiging van arbeidsovereenkomsten te beschouwen.
3.4. Artikel 1613x, tweede lid, BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst slechts voor bepaalde tijd kan worden aangegaan indien deze:
1. noodzakelijk is om te voorzien in tijdelijke arbeidskrachten, welke behoefte slechts in een gedeelte van het kalenderjaar bestaat en voortvloeit uit de toename van de bedrijvigheid in de onderneming gedurende die periode, hetzij
2. betrekking heeft op de vervanging van een of meer tijdelijk afwezige arbeiders, hetzij
3. betrekking heeft op de uitvoering van een nauwkeurig omschreven werk of project, hetzij
4. betrekking heeft op het verrichten van losse, ongeregelde arbeid.
3.5. Het derde lid bepaalt dat wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan zonder inachtneming met het bepaalde in het tweede lid, daarop de bepalingen inzake de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing zijn.
3.6. De ontbindende tijdbepaling, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd van de werknemer, past derhalve niet in de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dient om die reden als niet rechtsgeldig te worden beschouwd.”
3.3. Het Hof ziet geen aanleiding op vorenbedoelde oordelen terug te komen en handhaaft deze.’¹¹⁹x GHvJ 19 mei 2009, RAR 2009/115 (Balashi).
Het GHvJ ziet een arbeidsovereenkomst waarin een beding is opgenomen dat deze van rechtswege eindigt bij het bereiken van een bepaalde leeftijd dus als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een dergelijke clausule – die men in Nederland overigens veelvuldig tegenkomt in cao’s¹²⁰x De Wolff 1999, p. 89. – past echter niet in het stelsel van artikel 1613x BWA en is in Aruba derhalve niet toegestaan.
Tegen deze uitspraak is door de werkgever cassatieberoep ingesteld. In navolging van zijn A-G meende de Hoge Raad dat het voor de vraag naar de verenigbaarheid van een pensioenbeding met artikel 1613x BWA geen verschil maakt of dit beding een ontbindende voorwaarde betreft (en de arbeidsovereenkomst derhalve dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) dan wel een ontbindende tijdsbepaling (en de arbeidsovereenkomst er een is voor bepaalde tijd). De Hoge Raad plaatst deze vraag in de sleutel van het (gesloten) stelsel van het Arubaanse ontslagrecht. Hij overwoog:

‘3.4.3 (...) Met de limitatieve opsomming in het tweede lid van art. 1613x, het gevolg dat in het derde lid wordt verbonden aan de vaststelling dat sprake is van een buiten die opsomming vallende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en het bepaalde in art. 1615g e.v., kent het Arubaanse recht op het punt van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers als [verweerder] in die zin een gesloten stelsel dat uitsluitend voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in art. 1613x lid 2, onder a, b, c of d, geen opzegging na daartoe verkregen toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid is vereist. In dit stelsel wordt geen uitzondering gemaakt voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten als gevolg van een pensioenontslagbeding. Daarom is het oordeel van het hof dat dit stelsel niet toelaat dat een arbeidsovereenkomst eindigt enkel als gevolg van een daarin in enigerlei vorm opgenomen pensioenontslagbeding juist, zodat de onderdelen 1 en 2 geen doel treffen.’ ¹²¹x HR 29 oktober 2010, LJN BN7053 (Balashi).

De Hoge Raad sanctioneert op deze gronden de uitspraak van het GHvJ, daarmee duidelijkheid verschaffend over de toelaatbaarheid van pensioenbedingen in het Arubaanse recht. Duidelijkheid over de vraag hoe een dergelijke arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd levert dit arrest helaas niet op.

6.2 Einde van rechtswege en opzegging

Zoals opgemerkt eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege wanneer de duur ervan is verstreken. Deze duur hoeft niet altijd bij overeenkomst te zijn bepaald. Hij kan volgens artikel 7:667 lid 1 BW ook bij wet of door het gebruik zijn aangegeven. Voor de Nederlandse Antillen en Aruba voegen de artikelen 7A:1615e lid 1 BWNA en 1615e lid 1 BWA daar nog het reglement aan toe. Dat deze niet in de Nederlandse bepaling is genoemd, is te wijten aan het feit dat het arbeidsreglement hier niet meer bestaat. Op de hoofdregel dat bepaalde tijd-contracten van rechtswege eindigen, formuleert de wet een tweetal uitzonderingen. Opzegging is krachtens artikel 7:667 lid 2 BW respectievelijk artikelen 7A:1615e lid 2 BWNA en 1615e lid 2 BWA namelijk wel nodig ingeval:
1. zulks bij schriftelijk aangegane overeenkomst – en voor de Antillen en Aruba: of bij reglement – is bepaald, of
2. volgens de wet of het gebruik opzegging behoort plaats te vinden en daarvan niet, waar zulks geoorloofd is, bij schriftelijk aangegane overeenkomst – en voor de Antillen en Aruba: of bij reglement – is afgeweken.
Indien op een van deze gronden opzegging vereist is, zijn daarop de normale opzeggingsbepalingen van toepassing. Alleen in de Nederlandse Antillen is hier een uitzondering op gemaakt. Op grond van artikel 4 lid 2 sub e LBA-Antillen heeft een werkgever in dat geval namelijk geen ontslagvergunning nodig.¹²²x F.M. Dekker, Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1), ArA 2010/2, p. 18-19.

6.2.1 De Ragetlie-regel

Een geval waarin volgens de wet opzegging behoort plaats te vinden om het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in te luiden, is voor Nederland te vinden in artikel 7:667 lid 4 BW. Volgens die bepaling is namelijk voorafgaande opzegging nodig indien het bepaalde tijdscontract de voortzetting is van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders dan door rechtsgeldige opzegging of door ontbinding door de rechter is geëindigd, en tussen de beide overeenkomsten niet meer dan drie maanden is verstreken. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als hier bedoeld is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn, aldus artikel 7:667 lid 5 BW. De gedachte achter deze bepalingen is dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst met instemming van beide partijen wordt beëindigd en vervolgens wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, bij de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst de met opzegging of ontbinding samenhangende ontslagbescherming niet is gerealiseerd. Deze dient de werknemer bij de beëindiging van het bepaalde tijdscontract daarom te herwinnen.¹²³x Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 4. Zie ook P.H.E. Voûte en E.J.A. Franssen in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, artikel 667 BW, aant. C.1.4.
Deze zogenoemde Ragetlie-regel is gebaseerd op een in de jaren tachtig van de vorige eeuw gewezen arrest van de Hoge Raad.¹²⁴x HR 4 april 1986, NJ 1987, 678 m.nt. J.C. Schultsz (Ragetlie/SLM). Het ging in deze zaak om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die met wederzijds goedvinden was beëindigd, waarna partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waren aangegaan. De vraag was nu of, in het licht van artikel 1639f lid 3 (oud) BW, voor het eindigen van deze laatste overeenkomst opzegging nodig was. De Hoge Raad oordeelde dat dat inderdaad het geval was, tenzij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd qua identiteit te zeer verschilt van de voorgaande arbeidsovereenkomst. Dan is er immers geen sprake van ‘voortzetting’ van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.
In 1992 ging ons hoogste rechtscollege nog een stap verder. Toen oordeelde De Hoge Raad namelijk dat opzegging ook nodig is indien een bepaalde tijd-contract volgt op een vast dienstverband en deze laatste op regelmatige wijze is beëindigd door voorafgaande opzegging, met de door het BBA vereiste toestemming.¹²⁵x HR 26 juni 1992, NJ 1992, 654 (De Vries/Thialf). Deze uitspraak is door de wetgever – naar mijn mening terecht – echter niet in de codificatie meegenomen.
In 2000 is ook de Antilliaanse wetgever overgegaan tot codificatie van de door de Hoge Raad in het Ragetlie-arrest geformuleerde regel. De leden 7 en 8 van artikel 1615e BWNA luiden sindsdien hetzelfde als hun Nederlandse equivalenten. Ook daar is de aanscherping van de Hoge Raad uit 1992 dus niet door de wetgever overgenomen.
In het Arubaanse BW treffen we de Ragetlie-regel (nog) niet aan. Dat wil naar mijn mening evenwel niet zeggen dat daar nog de regeling geldt zoals ontwikkeld in de hiervoor besproken rechtspraak, op grond waarvan het er niet toe doet op welke wijze de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd. In het wetsvoorstel dat wordt voorbereid door de Technische Commissie Modernisering Arbeidswetgeving (TCMA) is de Ragetlie-regel namelijk wel opgenomen. Op grond van het beginsel van concordantie van rechtspraak moet artikel 1615f lid 3 BWA – het Arubaanse equivalent van artikel 1639f lid 3 (oud) BW waar de Hoge Raad de Ragetlie-regel in 1986 op baseerde – naar mijn opvatting daarom anticiperend worden geïnterpreteerd. De rechtsontwikkeling in Aruba lijkt immers dezelfde kant op te gaan als die in Nederland en de Nederlandse Antillen. Deze anticiperende interpretatie zou dan moeten inhouden dat artikel 1615f lid 3 BWA wordt uitgelegd overeenkomstig de huidige Nederlandse en Nederlands Antilliaanse – en dus ook de toekomstige Arubaanse – codificaties van het Ragetlie-arrest. Op die manier wordt strijd met het concordantiebeginsel voorkomen.

6.2.2 Tussentijdse opzegging

Hoewel dit in strijd lijkt met de aard van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oordeelde de Hoge Raad in 1918 dat een dergelijke overeenkomst tussentijds opzegbaar is, mits deze mogelijkheid tussen partijen is overeengekomen.¹²⁶x HR 20 december 1918, NJ 1919, 166 (Hellings/ENFG). Deze leer is onder meer bevestigd in HR 20 januari 1927, NJ 1927, 639 (Veen/HAF) en HR 9 november 1933, NJ 1934, 640 (Bijvoet/Werf Gusto). Zie ook Phaff 1986, p. 147. Een dergelijk beding van tussentijdse opzegging is met de Wet flexibiliteit en zekerheid ook in de Nederlandse wet verankerd. Artikel 7:667 lid 3 BW stelt er echter strengere eisen aan dan de Hoge Raad deed. Het tussentijds opzeggen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is sindsdien namelijk nog slechts mogelijk indien dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen. Doordat artikel 7:677 lid 1 BW sinds de vaststelling van titel 7.10 BW¹²⁷x Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, 406. niet meer spreekt van ‘zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen doen eindigen’, maar simpelweg van ‘opzeggen’, leidt een letterlijke interpretatie van artikel 7:667 lid 3 BW tot de slotsom dat ook een ontslag op staande voet sinds 1999 nog slechts mogelijk is als dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen.¹²⁸x D.J. Rutgers, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: Van flexibiliteit naar meer zekerheid, in: E. Lutjens (red.), De Le(e)nigheid van het Sociaal Recht, Amsterdam: Vrije Universiteit 2007, p. 314. Zie ook De Wolff 1999, p. 153-154. Deze conclusie is echter weinig aannemelijk.
Sinds de Landsverordening flexibilisering van de arbeidswetgeving erkent ook het Antilliaanse BW de mogelijkheid voor partijen om een tussentijdse opzeggingsbevoegdheid te bedingen. Artikel 7A:1615e lid 3 BWNA bepaalt in dit verband hetzelfde als artikel 7:667 lid 3 BW. Aangezien een terminologische vereenvoudiging als bedoeld in de vorige alinea zich met betrekking tot artikel 7A:1615o lid 1 BWNA niet heeft voorgedaan, staat wat de Antillen betreft buiten kijf dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds op staande voet kan worden opgezegd wegens een dringende reden.
De Arubaanse wetgever daarentegen is er niet toe overgegaan het beding van tussentijdse opzegging te formaliseren. Daar geldt dus nog de soepelere leer uit de jurisprudentie. Anders dan in Nederland en de Nederlandse Antillen kan een beding van tussentijdse opzegging dus ook mondeling worden overeengekomen. Ook hoeft een dergelijk beding niet voor beide partijen gelijkelijk te gelden. Voor dit verschil in benadering van het tussentijds opzeggingsbeding heb ik geen rechtvaardiging kunnen vinden. Het concordantiebeginsel eist naar mijn mening dat aan een dergelijk beding – dat het wezen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd fundamenteel verandert¹²⁹x D. Christe, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in: E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 90-91. – in alle Koninkrijkslanden dezelfde eisen worden gesteld. Mocht het wetsvoorstel van de TCMA in zijn huidige vorm wet worden, dan gebeurt dat overigens ook.

6.3 De voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege eindigt – dus onafhankelijk van de wil van partijen – kan het voorkomen dat dit einde op dat moment niet meer door hen wordt gewenst. Het heeft de voorkeur dat zij in dat geval overleg plegen met elkaar en een nieuwe overeenkomst sluiten – al dan niet wederom voor bepaalde tijd. De praktijk leert echter dat dit lang niet altijd de gang van zaken is. Het komt voor dat de werknemer na afloop van het contract gewoon weer aan het werk gaat en dat de werkgever dit toestaat. Zij zetten de arbeidsovereenkomst dan als het ware stilzwijgend voort. Om onduidelijkheden over de rechtsgrondslag van de arbeid te voorkomen, bepalen de artikelen 7:668 lid 1 BW, 7A:1615f lid 1 BWNA en 1615f lid 1 BWA dat de arbeidsovereenkomst in dergelijke gevallen geacht wordt voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Volgens het tweede lid van de genoemde artikelen geldt hetzelfde wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting der dienstbetrekking niet opzettelijk zijn geregeld. Partijen kunnen bij het overeenkomen van het opzeggingsvereiste dus anders bedingen.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Artikel 1615f lid 3 BWA bepaalt echter dat deze voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt, maar dat voor de beëindiging daarvan voorafgaande opzegging nodig is. Voor de toepassing van deze bepaling worden tussen dezelfde partijen tot stand gekomen dienstbetrekkingen die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 61 dagen zijn opgevolgd, geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen, tenzij de dienstbetrekkingen louter het verrichten van losse, ongeregelde arbeid betreffen en zij ieder voor zich binnen 31 dagen eindigen (artikel 1615f lid 4 BWA). Tot 10 juli 1996 was deze 61 dagentermijn gesteld op 31 dagen. Met de invoering van artikel 1613x BWA is deze termijn echter verlengd om misbruik beter tegen te gaan. Volgens het vijfde lid van artikel 1615f BWA kan van het voorgaande slechts bij cao worden afgeweken.
Deze regeling bestond ook in Nederland en de Nederlandse Antillen. Daar is zij echter komen te vervallen met de flexibiliseringsoperatie. Reden hiervoor was dat de regeling van de voortzetting en de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in een nieuw artikel werd ondergebracht.¹³⁰x Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 26, en Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 14.
Deze nieuwe artikelen zijn de artikelen 7:668a BW en 7A:1615fa BWNA, waarin de zogenoemde ketenregeling is neergelegd.¹³¹x Zie hierover F.C. Boel, De voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ArbeidsRecht 1998/10, nr. 59. Volgens het eerste lid van deze artikelen wordt het laatste contract van een keten van bepaalde tijd-contracten omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien de contracten uit deze keten elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden. Eveneens treedt deze conversie op als de keten uit meer dan drie arbeidsovereenkomsten bestaat. Dit alles is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn (artikel 7:668a lid 2 BW respectievelijk 7A:1615fa lid 2 BWNA). Op dit alles is één uitzondering geformuleerd. Volgens het derde lid van de genoemde bepalingen eindigt een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer, namelijk wel van rechtswege. Slechts bij cao kan ten nadele van de werknemer van de ketenregeling worden afgeweken.
De beëindiging van voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is dus niet overal in het Koninkrijk op overeenkomstige wijze geregeld.¹³²x Vermeldenswaardig in dit verband is nog de EG-richtlijn betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (EG-richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175). Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, verplicht deze richtlijn – die is gebaseerd op de raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – de lidstaten er onder meer toe een van de volgende maatregelen te nemen (clausule 5 van de bijlage):
1. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
2. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
3. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.
De eerste van deze varianten lijkt te corresponderen met de Arubaanse wetgeving (artikel 1613x BWA), terwijl de Nederlandse en Nederlands Antilliaanse ketenregelingen lijken te congrueren met de tweede en derde varianten. Hoewel de Nederlandse Antillen en Aruba niet aan Europese richtlijnen zijn gebonden, voldoen alle Koninkrijkslanden dus aan deze clausule. Waar in Aruba voor het einde van een tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is, eindigt deze in Nederland en de Nederlandse Antillen ‘gewoon’ van rechtswege. Daar staat echter tegenover dat het in deze laatste twee landen voor partijen niet mogelijk is om onbeperkt bepaalde tijdscontracten met elkaar te blijven sluiten. Op den duur ontstaat dan immers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Ik acht dit verschil in regime niet in overeenstemming met het concordantiebeginsel. Ik word in deze overtuiging gesterkt door een brief van de TCMA aan de Aruba Trade & Industry Association (ATIA) van 12 november 2008. De brief behelst de reactie van de commissie op het advies dat zij aan ATIA had gevraagd over het wetsvoorstel Modernisering arbeidswetgeving. Dat wetsvoorstel houdt onder meer in dat de huidige leden 3 tot en met 5 van artikel 1615f BWA worden vervangen door een vijftal nieuwe leden. In deze nieuwe leden is, op één wijziging na, de ketenregeling opgenomen zoals die thans geldt in Nederland en de Nederlandse Antillen. De ene wijziging is dat reeds de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, in plaats van pas de vierde. Het commentaar van ATIA op dit wetsvoorstel was kritisch.¹³³x Brief van ATIA aan de minister van Arbeid, Cultuur en Sport van 6 oktober 2008. Te raadplegen op de website van ATIA: < www.atiaaruba.org/open_letters.html>. In de brief naar aanleiding van dit commentaar schrijft Nicolaï namens de commissie:

‘Alle opmerkingen, behoudens die over de opzegtermijnen, hebben betrekking op een regeling in het burgerlijk wetboek die vrijwel geheel overeenkomt met de regeling die in de [het; FMD] burgerlijk wetboek van Nederland en in het burgerlijk wetboek van de Antillen is opgenomen.
In artikel 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden is het zogeheten concordantiebeginsel opgenomen. Daarin is bepaald:
“Het burgerlijk en handelsrecht, de burgerlijke rechtsvordering, het strafrecht, de strafvordering, het auteursrecht, de industriële eigendom, het notarisambt, zomede bepalingen omtrent maten en gewichten worden in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld.”
Er bestaat dan ook maar een beperkte vrijheid om – zo de kritiek van ATIA al als terecht zou moeten worden aangemerkt – op grond van het commentaar van ATIA tot een regeling te komen die op essentiële onderdelen afwijkt van het burgerlijk recht dat in de andere delen van het Koninkrijk recentelijk is ingevoerd zonder dat die afwijking kan worden gegrond op speciale omstandigheden in Aruba. In het commentaar van ATIA zijn niet zulke omstandigheden aangevoerd; in feite richt het zich tegen de regeling op zich die in het BW van Nederland en van de Nederlandse Antillen is opgenomen.’¹³⁴x Brief van de TCMA aan ATIA van 12 november 2008. Deze brief is te raadplegen op de website genoemd in de vorige noot.

Hieruit kan naar mijn oordeel worden afgeleid dat ook de TCMA van mening is dat de huidige verschillen niet in overeenstemming zijn met het concordantiebeginsel. Of de strijd met artikel 39 Statuut wordt opgeheven door hun enigszins van de Nederlandse en de Nederlands Antilliaanse wet afwijkende voorstel, laat ik hier in het midden. Het is immers maar afwachten of het voorstel in de huidige vorm de eindstreep haalt.

6.4 Ontbindende voorwaarde

Een arbeidsovereenkomst kan ook van rechtswege tot een einde komen indien er een ontbindende voorwaarde in is opgenomen. Het einde van de overeenkomst is dan afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Door dit onzekere karakter onderscheidt deze vorm zich van de arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor een bepaalde tijd. Van deze laatste staat immers op voorhand vast dat deze op den duur afloopt. Sterker nog, het aflopen zit in de aard van het bepaalde tijdscontract besloten. Bij een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde daarentegen is het onzeker of de voorwaarde ooit vervuld zal worden.
In het algemene verbintenissenrecht zijn ontbindende voorwaarden reeds lange tijd een geaccepteerd verschijnsel.¹³⁵x Zie bijvoorbeeld artikel 6:21 e.v. BW, artikel 6:21 e.v. BWNA en artikel 1270 e.v. BWA. Over de vraag of een ontbindende voorwaarde ook in een arbeidsovereenkomst mag worden opgenomen, is echter lange tijd gestreden. De verschillende BW’s laten zich hier niet over uit. In 1992 heeft de Hoge Raad deze vraag voor Nederland evenwel bevestigend beantwoord. Het cassatiemiddel in deze zaak stelde dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde wegens het gesloten stelsel van de regels betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtskracht ontbeert. De Hoge Raad oordeelde echter dat een ontbindende voorwaarde niet noodzakelijkerwijs met dit stelsel in strijd hoeft te zijn. In hoeverre de strekking van voormelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt, moet van geval tot geval worden bezien. Deze benadering strookt volgens ons hoogste rechtscollege met het bepaalde in artikel 7A:1639e lid 3 en 4 (oud) BW – thans artikel 7:667 lid 7 en 8 BW –, waarin slechts de geldigheid van de daar bedoelde ontbindende voorwaarden wordt uitgesloten (wegens het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, zwangerschap en bevalling). In casu werd de ontbindende voorwaarde geoorloofd geacht omdat het ging om een arbeidsovereenkomst met een arts die bij vervulling van de voorwaarde wegens het ontbreken van een mogelijkheid van praktijkuitoefening in het ziekenhuis vrijwel geheel doel zou missen, terwijl die vervulling ook niet door de als werkgever optredende maatschap tot stand kon worden gebracht en, zo zij door deze werkgever in de hand zou zijn gewerkt, niet meer door deze zou kunnen worden ingeroepen.¹³⁶x HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509; JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir). Vier jaren later werd dit standpunt bevestigd.¹³⁷x HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685; JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen). Een ontbindende voorwaarde kan in Nederland dus rechtsgeldig in een arbeidsovereenkomst worden opgenomen, mits (1) deze past binnen het gesloten stelsel van regels betreffende de beëindiging van arbeidsovereenkomsten en (2) de belanghebbende partij – doorgaans de werkgever – de vervulling van de voorwaarde niet in de hand kan werken.¹³⁸x Vgl. H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2001/2, nr. 6.
Aangezien het hier een leerstuk betreft dat in de rechtspraak tot wasdom is gekomen, mag op grond van het beginsel van concordantie van rechtspraak naar mijn mening worden aangenomen dat deze in de Nederlandse Antillen gelijkelijk van toepassing is. Ook daar is immers sprake van een gesloten ontslagstelsel en strookt de benadering met het bepaalde in artikel 7A:1615e lid 5 en 6 BWNA respectievelijk 1615 lid 3 BWA, waarin slechts de geldigheid van de daar bedoelde ontbindende voorwaarden wordt uitgesloten. Dit is door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 februari 1998 dan ook bevestigd. Het ging om een werknemer werkzaam in een resort op Sint-Maarten. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een clausule inhoudende dat de arbeidsovereenkomst na drie maanden van rechtswege zou eindigen indien de werkgever ten gevolge van een van zijn wil onafhankelijke omstandigheid langer dan een maand geen gebruik had kunnen maken van de diensten van de werknemer. Het cassatiemiddel achtte deze ontbindende voorwaarde ongeldig, onder meer omdat het van de subjectieve waardering van de werkgever afhankelijk zou zijn of zich een situatie als bedoeld in de voorwaarde voordoet. De Hoge Raad overweegt hieromtrent:

‘3.3.2. Het in de subonderdelen 1.1-1.3 betoogde dient, mede gelet op het concordantiebeginsel, te worden beoordeeld met inachtneming van de uitgangspunten die door de Hoge Raad zijn aangegeven in zijn beschikkingen van 6 maart 1992, NJ 1992, 509 en van 24 mei 1996, NJ 1996, 685.’

En:

‘3.3.3. (...) Het laat zich naar het oordeel van de Hoge Raad redelijkerwijs niet verenigen met het ook op de Nederlandse Antillen geldende gesloten stelsel van regels met betrekking tot de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, dat de vennootschap bij voorbaat rechtsgeldig zou kunnen bedingen dat zij zich op grond van haar eigen – bedrijfseconomische – waardering van de door een “act of God” in het leven geroepen omstandigheden zou mogen onttrekken aan het door art. 4 LBA gestelde vereiste van toestemming van de daarin bedoelde Directeur, die geroepen is tot een eigen beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een voorgenomen ontslag. Dit klemt temeer wanneer het, zoals hier, gaat om een collectief ontslag, ten aanzien waarvan art. 5 LBA verplichtingen op de werkgever legt, die moeten worden nagekomen voordat de Directeur beslist over het al dan niet verlenen van toestemming.’ ¹³⁹x HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Arrindell/Port de Plaisance).

De Hoge Raad legt voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in de Nederlandse Antillen dus dezelfde maatstaf aan als in Nederland. Hij verwijst zelfs expliciet naar de twee hiervoor besproken arresten. Aan het begin van deze eeuw is dit nogmaals door de Hoge Raad bevestigd.¹⁴⁰x HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/45 (Monte/Bank Nederlandse Antillen).
Het voorgaande lijkt, getuige het hiervoor reeds besproken Balashi-arrest, echter niet voor Aruba op te gaan. Na de aankondiging in rechtsoverweging 3.4.2 dat

‘het voor de beantwoording van de vraag naar de verenigbaarheid van het pensioenontslagbeding met artikel 1613x geen verschil [maakt; FMD] of dit beding een ontbindende voorwaarde betreft (...) dan wel een ontbindende tijdsbepaling’, plaatst de Hoge Raad deze vraag in rechtsoverweging 3.4.3 in de sleutel van het gesloten stelsel van het Arubaanse recht met de overweging dat ‘het Arubaanse recht op het punt van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten (…) in die zin een gesloten stelsel [vormt; FMD] dat uitsluitend voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die voldoen aan het bepaalde in artikel 1613x lid 2, onder a, b, c of d, geen opzegging na daartoe verkregen toestemming (…) is vereist’.

In dit stelsel wordt volgens ons hoogste rechtscollege geen uitzondering gemaakt voor de beëindiging van arbeidsovereenkomsten als gevolg van een pensioenontslagbeding. Combineert men deze beide overwegingen, dan rest slechts de conclusie dat ook ingeval een pensioenontslagbeding als een ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd, artikel 1613x BWA aan de toelaatbaarheid daarvan in de weg staat. Daartoe gedwongen door artikel 1613x BWA, lijkt de Hoge Raad hier dus als het ware een ‘gesloten stelsel voor het van rechtswege eindigen van arbeidsovereenkomsten’ te hebben geïntroduceerd, waarin geen ruimte is voor de acceptatie van een ontbindende voorwaarde.
7 Conclusie

Het concordantiebeginsel verplicht de Koninkrijkslanden een groot aantal rechtsgebieden zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze te regelen. De woorden ‘voor zoveel mogelijk’ geven aan dat niet elk verschil in wetgeving ontoelaatbaar moet worden geacht. Wel moet voor elke discrepantie een rechtvaardigingsgrond kunnen worden aangewezen. In het voorgaande is gebleken dat dat lang niet altijd het geval is. Opmerkelijk in dit verband is dat de verschillen zich vooral voordoen op technisch juridische gebieden. Bij het uitvaardigen van nieuwe wetgeving houden de wetgevers dus onvoldoende rekening met het concordantiebeginsel. Dit klemt temeer nu het Koninkrijk sinds kort uit twee entiteiten meer bestaat. De rechters uit het Koninkrijk kan men in dezen daarentegen weinig kwalijk nemen. Daar waar hun een zekere beoordelingsruimte wordt gelaten, bestaat er immers een grote mate aan concordantie. Dat is mijns inziens te verklaren door de aanvaarding van het beginsel van concordantie van rechtspraak. Door middel van concorderende interpretatie worden de open normen in de verschillende landen namelijk op dezelfde wijze ingevuld. Hierbij moet er echter wel voor worden gewaakt dat er een te grote mate van concordantie wordt bereikt. De rechter mag de verschillen in cultuur en gewoontes tussen de Koninkrijkslanden niet uit het oog verliezen. Dat iets in het ene land als redelijk wordt beschouwd, houdt immers niet in dat dit ook naar de gebruiken van het andere land als redelijk heeft te gelden.

Noten

1 Zie hierover L.L.J. Rogier, Het Koninkrijk der Nederlanden na de opheffing van de Nederlandse Antillen op 10 oktober 2010, AA 2010/9, p. 563-572.
2 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening ter uitvoering van additioneel artikel I van de Staatsregeling van Curaçao (Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur), nr. 3, p. 3 en 4.
3 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur, nr. 2.
4 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2010-2011, Landsverordening algemene overgangsregeling recht en bestuur, nr. 3, p. 4.
5 Slotverklaring van de Miniconferentie van 10 en 11 oktober 2006 over de toekomstige staatkundige positie van Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, overweging 5. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31 957, nr. 3, p. 2.
6 Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, 346, zoals gewijzigd bij wet van 30 september 2010, Stb. 2010, 363.
7 Wet van 17 mei 2010, Stb. 2010, 350, zoals gewijzigd bij wet van 30 september 2010, Stb. 2010, 363.
8 Kamerstukken II 2008/09, 31 959, nr. 3, p. 2. De Aanpassingswet heeft één voor ons onderwerp relevante materiële wijziging gebracht, te weten de invoering van artikel 7A:1614aa in het BWBES. Meer hierover in paragraaf 3.2.
9 Kamerstuknummer 32 368 respectievelijk 32 428.
10 Over de geschiedenis en ontwikkeling van het concordantiebeginsel A.J.M. Kunst, Receptie en Concordantie van Recht. De invloed van het Nederlandse Recht op dat van de Nederlandse Antillen, Willemstad: Uitgave van de Rechtshogeschool van de Nederlandse Antillen 1973.
11 In gelijke zin B.D. van der Velden, Het concordantiebeginsel in de rechterlijke toetsing door de Hoge Raad, TAR-Justicia 2008, p. 96. Dit artikel biedt tevens een interessant overzicht van arresten van de Hoge Raad waarin het concordantiebeginsel aan bod kwam.
12 J.P. de Haan, Vreemd recht. Enkele opmerkingen over Nederlands-Antilliaans recht n.a.v. het 50jarig bestaan van het concordantiebeginsel, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 138.
13 W.E. Haak, De rechtsmacht van de Hoge Raad volgens het statuut, in: A.C. van Romondt e.a. (red.), Gedenkboek 50 jaar Statuut: een Koninkrijksbundel, Zutphen: Walburg Pers 2005, p. 130.
14 Vgl. J.P. de Haan, Eendrachtig recht vormen? Het beginsel van concordantie van rechtspraak, NJB 2008/39, p. 2456.
15 Voor het eerst helder uiteengezet in HR 14 februari 1997, NJ 1999, 409 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Zunoca Freezone Aruba/Aruba).
16 Zie over de grenzen aan en de toepassing van het beginsel van concordantie van rechtspraak De Haan 2008.
17 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht (bewerkt door I.P. Asscher-Vonk en W.H.A.C.M. Bouwens), Deventer: Kluwer 2009, p. 130-131.
18 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, gewijzigd bij wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741.
19 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 11-12 en 30. Zie hierover A.M. Luttmer-Kat in: G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer, artikel 7:672 BW, aant. 1 en 2.
20 Ook de huidige regeling bevat echter nog tal van onduidelijkheden. Zie daarover bijvoorbeeld E. Verhulp, De opzegtermijnen nader beschouwd, ArbeidsRecht 2005/1, nr. 1.
21 Landsverordening van 27 juli 2000, P.B. 2000, 68.
22 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (P.B. 1972, 111), de Landsverordening op het ter beschikking stellen arbeidskrachten (P.B. 1989, 73) en de Landsverordening van de 4e juli 1946, houdende instelling van een arbeidsbureau (P.B. 1946, 109), (Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving), nr. 3, p. 5 en 15-16.
23 Wet van 30 mei 1968, Stb. 1968, 270.
24 Vgl. Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het Duale Ontslagstelsel, Den Haag 2000, p. 63.
25 Directie Arbeidszaken, Jaarverslag 2008, Willemstad 2009, p. 37.
26 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31. Vgl. ook Luttmer-Kat in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp (red.), Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, artikel 7:672 BW, aant. 3.
27 Duurt de ontslagvergunningsprocedure korter dan een maand, dan mag een werkgever in Nederland nog steeds een maand van de opzegtermijn aftrekken. In dat geval wordt de effectieve opzegtermijn in Nederland juist verkort ten opzichte van die in de Nederlandse Antillen.
28 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 379.
29 Verhulp 2005.
30 Zie A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009, p. 133.
31 EG-richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82.
32 HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Bork).
33 Artikel 7:646-649 BW, artikel 1b lid 1 WGB, artikel 8 lid 1 AWGB, artikel 9 lid 1 WGBH/CZ en artikel 11 lid 1 WGBLA.
34 Artikel 7A:1614aa BWBES is met de eerste aanpassingswet in het BWBES ingevoegd. Het betreft een van de weinige inhoudelijke wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht als gevolg van de staatkundige hervormingen.
35 Voornamelijk EG-richtlijnen 1976/207/EEG van 9 februari 1976, PbEG 1976, L 39/40; 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175; 2000/43/EG van 29 juni 2000, PbEG 2000, L 180; 2000/78/EG van 27 november 2000, PbEG 2000, L 303; en 2002/73/EG van 23 september 2002, PbEG 2002, L 269. Zie ook G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst (Asser-serie), Deventer: Kluwer 2008, nr. 359.
36 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 27.
37 HR 29 oktober 1999, JAR 1999/256 (Geerman/Aruba Hotel Enterprises).
38 HR 20 maart 1992, JAR 1992, 11 (Nedlloyd/Bras).
39 L.H. van den Heuvel, Sancties en ontbinding in het ontslagrecht, in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking, Deventer: Kluwer 2009, p. 53.
40 Wet van 6 mei 1976, Stb. 1976, 295.
41 Zie over de moeilijkheden van de sanctie van vernietigbaarheid in het ontslagrecht het interessante S.W. Kuip & E. Verhulp, Vernietigbaarheid in het ontslagrecht: effectieve rechtsbescherming of fictie vol frictie?, in: E. Lutjens (red.), De Le(e)nigheid van het Sociaal Recht, Amsterdam: Vrije Universiteit 2007, p. 221-272 (i.h.b. p. 260-271).
42 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 15.
43 Zie bijvoorbeeld GHvJ 21 maart 2000, NJ 2000, 476 (Stichting Katholiek Onderwijs Aruba/Verhagen), waarin wordt verwezen naar HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250 m.nt. G.J. Scholten (Marges/Stichting Jeugdhuis Enschede), een arrest van de Hoge Raad uit de tijd dat ook in Nederland een opzegging in strijd met een opzegverbod nog als onregelmatig werd gezien.
44 Kamerstukken II 1973/74, 12 403, nr. 6, p. 5.
45 Zie ook M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: N. Samson NV 1954, p. 57 e.v.
46 W.A. Zondag, Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag, ArA 2004/2, p. 5.
47 HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (Lampe).
48 HR 1 december 1978, NJ 1979, 185 m.nt. P.A. Stein (Elmar/Felix).
49 Zie bijvoorbeeld GHvJ 18 november 2008, LJN BG7945; GEA Nederlandse Antillen 2 december 2009, LJN BL 3945 (Divi St. Maarten Holdings NV); en GEA Nederlandse Antillen 22 januari 2010, LJN BL2962 (Diamonds Resorts Flamingo Management NV).
50 Wet van 5 maart 1994, Stb. 1994, 134.
51 HR 29 januari 1999, NJ 1999, 323; JAR 1999/46 (Verkerk/Wifac).
52 HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31 m.nt. P.A. Stein; JAR 1999/148 (M./Stichting Werkgeversinstituut Sociaal Kultureel Werk Rotterdam).
53 HR 14 november 2008, JAR 2008, 318 (Dahri/Vianen). Zie hierover P.J. Nevelstein & M.L.H. Reumers, Schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en kantonrechtersformule: het Bonna-arrest, ArbeidsRecht 2009/5, nr. 28.
54 HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 (Van de Grijp/Stam). Naar aanleiding van dit arrest onder meer D.J. Buijs, Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?, TRA 2010/1, nr. 4, en M.V.E.E. Jansen, De Hoge Raad zet koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag, ArbeidsRecht 2010/1, nr. 1.
55 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51: ‘Nu dus datgene wat de woorden “naar billijkheid” in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling in Boek 6 zal voortvloeien, kunnen die woorden vervallen.’
56 HR 12 februari 2010, RAR 2010/37 (Rutten/Breed).
57 GHvJ 16 september 2008, LJN BF7057 (HIM Aruba); GEA Nederlandse Antillen 19 januari 2010, LJN BL3752 (Stichting ter bevordering van het voortgezet onderwijs St. Eustatius); GHvJ 21 februari 2006, LJN BG4438 (Aruba Hotel Enterprises); GEA Nederlandse Antillen 22 januari 2010, LJN BL2962 (Diamonds Resorts Flamingo Management NV); GHvJ 19 juni 2009, LJN BJ5872 (Budget Marine); GHvJ 16 september 2008, LJN BF7084 (Crystal Casino); GHvJ 18 november 2008, LJN BG7945; GEA Nederlandse Antillen 2 december 2009, LJN BL 3945 (Divi St. Maarten Holdings NV); GHvJ 20 januari 2009, LJN BH3053 (Seaport Casino); en GHvJ 25 november 2008, LJN BG7986 (Stichting r-k centraal schoolbestuur).
58 Vgl. HR 13 oktober 2000, JAR 2000/236 (Aruba Construction & Shiprepairs/Koolman).
59 Anders dan R.M. Beltzer, Rechtspraak ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004 en Heerma van Voss, nr. 372, zie ik het rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Van Essen/Schrijver)) niet als een zelfstandige vierde eis.
60 Bijvoorbeeld GEA Aruba 20 januari 2010, LJN BL0921: ‘Ten overvloede kan hier nog worden opgemerkt dat ten aanzien van het in de onderhavige zaak gegeven ontslag op staande voet de wetgeving binnen het Koninkrijk niet divergeert.’ Zie verder GEA Aruba 29 november 2007, EJ nr. 2606 (n.g.); GHvJ 12 december 2008, LJN BH0740; GEA Aruba 14 december 2006, EJ nr. 2938 (n.g.); GHvJ 6 maart 2009, LJN BH8673; GHvJ 19 januari 2010, LJN 2909; GEA Nederlandse Antillen 25 januari 2010, LJN BL1997; GHvJ 16 september 2008, LJN BF1863; GHvJ 29mei 1973, NJ 1974, 73; en GEA Aruba 29 november 2007, EJ nr. 3187 (n.g.).
61 Zie hierover uitvoerig S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 51-88.
62 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 8.
63 Zie bijvoorbeeld HR 25 oktober 1996, JAR 1996/233 (Van Oostveen/Compudoc); HR 3 november 2000, JAR 2000/248 (Thode/Peters Divers); en HR 3 november 2006, JAR 2006/305 (De Paulo/SG Private Banking).
64 Zie hierover V. Disselkoen en C.M. Jakimowicz in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, artikel 7:678 BW, aant. C.1.1.8.
65 Zie HR 23 april 1993, NJ 1993, 504 m.nt. P.A. Stein; JAR 1993/121 (Bakermans/Straalservice).
66 Zie hierover onder meer M.W.A.M. van Kempen & L.R. Ridderbroek, Reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure, ArbeidsRecht 2006/10, nr. 48, en M.W.A.M. van Kempen & K. Beijerman, De reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, TAP 2010/7, p. 281-287.
67 Uitgebeid over deze kwestie is J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 88-101. Vgl. ook G.E.M. Polkamp, Het Nederlands-Antilliaanse arbeidsovereenkomstenrecht in de praktijk, Willemstad: Stichting Bekana 1997, p. 262. Zie voor een voorbeeld GEA Nederlandse Antillen 22 oktober 2009, LJN BK1506 (Bonaire Petroleum Corporation NV).
68 Dit blijkt ook uit het feit dat de ontbindingsrechter ook voor de invoering van de vergewisplicht in 1999 al rekening hield met de bijzondere opzegverboden. Luttmer-Kat bestempelt het opnemen ervan in artikel 7:685 lid 1 BW dan ook als ‘een formalisering van de rechtspraktijk’ (Luttmer-Kat, artikel 7:685, aant. 7).
69 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 23.
70 Groen, p. 163.
71 Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 8.
72 Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 7.
73 P.A. Stein, Compendium van het burgerlijk procesrecht (bewerkt door A.S. Rueb), Deventer: Kluwer 2009, p. 132. Vgl. ook HR 3 december 1982, NJ 1983, 182 m.nt. P.A. Stein (Bravenboer/Van Rhee).
74 De Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse verzoekschriftprocedure is overigens niet gelijk aan de Nederlandse verzoekschriftprocedure, maar heeft kenmerken van zowel dagvaardings- als de verzoekschriftprocedure. Zie hierover W. Hugenholtz, W.H. Heemskerk & L. Groefsema, Hoofdlijnen van het burgerlijk procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009.
75 Landsverordening van 16 september 1940, P.B. 1940, 125.
76 Aangehaald door A-G Ten Kate in de conclusie voor het arrest uit de volgende noot.
77 HR 19 april 1985, NJ 1985, 699 (Van der Heijden/Mits Curaçao NV).
78 In gelijke zin Polkamp, p. 261.
79 GEA Nederlandse Antillen 22 oktober 2009, LJN BK1506; GEA Nederlandse Antillen 23 september 2009, LJN BK1502 (Fundashon Pa Kwido di Personanan Desabilita); GEA Aruba 11 september 2008, EJ 1938 (n.g.); GEA Aruba 15 november 2007, EJ 3200 (n.g.); en GEA Aruba 25 september 2008, EJ 2425 (n.g.).
80 HR 5 maart 1999, JAR 1999/73 (Tulkens/FNV).
81 HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 (Baijings).
82 Zie bijvoorbeeld GHvJ 23 maart 2010, LJN BM2147 (Elmar).
83 Landsverordening van 8 januari 1973, P.B. 1973, 9.
84 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1970-1971, Landsverordening tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, nr. 3, p. 1.
85 HR 24 mei 1991, NJ 1991, 495 (Tromp/Panaderia del Pueblo). Zie ook Polkamp, p. 310.
86 Landsverordening van 19 juli 1983, P.B. 1983, 85.
87 Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1982-1983, Landsverordening tot het vaststellen van nieuwe regelen inzake een verplichte eenmalige uitkering aan de werknemer, bij ontslag buiten zijn toedoen, alsmede tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, nr. 3, p. 2.
88 Uitgebreider over de geschiedenis van de cessantia-verordening is W.G. Dolman, De (rechts)positie van werknemers bij overdracht, overname, sluiting en faillissement van een onderneming en het recht op cessantia, in: E.L Joubert, F.B.M. Kunneman & A.B. van Rijn (red.), Uní ku UNA: Noten bij Van der Grinten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 63-68.
89 Strikt genomen bestaat er mijns inziens wel recht op cessantia indien de werknemer minder dan een jaar in dienst is geweest, maar bedraagt de uitkering dan nihil.
90 Voor een overzicht C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Ontslagvergoedingsrecht: stand van zaken en perspectief, NJB 2000/26, p. 1267-1277.
91 Zie bijvoorbeeld GEA Aruba 25 september 2008, EJ 2425 (n.g.).
92 Zie hierover Polkamp, p. 315, en de door hem aangehaalde uitspraak van het GHvJ.
93 GEA Aruba 15 november 2007, EJ 3200 (n.g.).
94 Vgl. P. Kruit & C.J. Loonstra, Statistiek ontbindingsvergoedingen 2006: de stabiliteit voorbij?, ArbeidsRecht 2007/5, nr. 27.
95 L.H. van den Heuvel, Enkele kanttekeningen bij de procedure van artikel 1639w BW, SMA 1979, p. 529-536, i.h.b. p. 531.
96 A.P. Funke, Zal de almacht van de kantonrechter inzake artikel 1639w BW beperkt worden?, NJB 1981/18, p. 474-477, i.h.b. p. 477.
97 Kamerstukken II 1982/83, 17 620, nr. 3, p. 9.
98 HR 4 april 1986, NJ 1986, 549 (Franssen/Safe Sun).
99 HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 m.nt. P.A. Stein (Deuss).
100 Aldus ook Polkamp, p. 266.
101 De voorwaardelijke ontbinding is echter niet tot deze situaties beperkt. Vgl. hierover C.J. Loonstra, Het bereik van de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p. 24-25.
102 HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 296 m.nt. P.A. Stein (Nijman/X).
103 Zie bijvoorbeeld GEA Nederlandse Antillen 23 september 2009, LJN BK1502. Vgl. ook Polkamp, p. 265-266.
104 HR 15 april 1971, NJ 1971, 303 m.nt. D.J. Veegens (Thames Service/Langley Sr).
105 HR 12 maart 1982, NJ 1983, 181 (Sneep/Stichting Paedo Therapeutisch Instituut Sneep).
106 HR 4 april 1986, NJ 1986, 549 (Franssen/Safe Sun).
107 HR 24 april 1992, JAR 1992/13 (Woesthoff/Intershow).
108 GHvJ 29 januari 2010, LJN BL4103 (Antillean Paint (Sint Maarten) NV) Zie bijvoorbeeld ook HR 22 november 1996, NJ 1997, 203 (Tele-Aruba NV/Lampkin) en HR 12 september 2008, JAR 2008, 259 (Murray-Ferero/Stichting Birgen Di Rosario) .
109 GHvJ 16 juni 2009, LJN BM3123 (Hyatt Regency Aruba Resort & Casino).
110 HR 8 januari 1952, NJ 1952, 243 (Steencampagne). Zie over de bepaling van de duur ook Polkamp, p. 179-182 en Van der Grinten, bew.door: W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 31-32.
111 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1999, p. 60-61.
112 Bijvoorbeeld T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht, Arnhem: Gouda Quint BV 1986, p. 286; L.H. van den Heuvel, Onvolkomen ontslagrecht, in: W.J. van der Nat-Verhage e.a. (red.), Vorm en wezen, Utrecht: Lemma 1991, p. 98, en S.D. Burri, Tijdelijk in dienst, de Franse wettelijke regeling van de dienstbetrekking voor bepaalde tijd, SMA, p. 243 en 249.
113 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 12.
114 Deze optie wordt echter wel overwogen. Zie Directie Arbeidszaken, Beleidsnota betreffende kortlopende arbeidscontracten, Willemstad 2007, p. 23-25.
115 Landsverordening van 9 juli 1992, A.B. 1992, 78.
116 H.Th. Lopez, Kortlopende arbeidscontracten op Aruba, TAR-Justicia 1993, p. 152-153. Zie ook HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 236 (Labasti/Stichting Ziekenverpleging Aruba).
117 Vgl. bijvoorbeeld Loonstra & Zondag 2008, p. 436-437, en Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 2-4. Zie voor een vergelijkbare handelswijze HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 m.nt. P.A. Stein (Campina).
118 Van der Grinten, p. 297. Vgl. over deze kwestie ook Luttmer-Kat, artikel 7:667 BW, aant. 7.
119 GHvJ 19 mei 2009, RAR 2009/115 (Balashi).
120 De Wolff 1999, p. 89.
121 HR 29 oktober 2010, LJN BN7053 (Balashi).
122 F.M. Dekker, Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (1), ArA 2010/2, p. 18-19.
123 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 3, p. 4. Zie ook P.H.E. Voûte en E.J.A. Franssen in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, artikel 667 BW, aant. C.1.4.
124 HR 4 april 1986, NJ 1987, 678 m.nt. J.C. Schultsz (Ragetlie/SLM).
125 HR 26 juni 1992, NJ 1992, 654 (De Vries/Thialf).
126 HR 20 december 1918, NJ 1919, 166 (Hellings/ENFG). Deze leer is onder meer bevestigd in HR 20 januari 1927, NJ 1927, 639 (Veen/HAF) en HR 9 november 1933, NJ 1934, 640 (Bijvoet/Werf Gusto). Zie ook Phaff 1986, p. 147.
127 Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, 406.
128 D.J. Rutgers, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: Van flexibiliteit naar meer zekerheid, in: E. Lutjens (red.), De Le(e)nigheid van het Sociaal Recht, Amsterdam: Vrije Universiteit 2007, p. 314. Zie ook De Wolff 1999, p. 153-154.
129 D. Christe, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in: E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 90-91.
130 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 26, en Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 1999-2000, Landsverordening flexibilisering arbeidswetgeving, nr. 3, p. 14.
131 Zie hierover F.C. Boel, De voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ArbeidsRecht 1998/10, nr. 59.
132 Vermeldenswaardig in dit verband is nog de EG-richtlijn betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (EG-richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175). Teneinde misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen, verplicht deze richtlijn – die is gebaseerd op de raamovereenkomst van het EVV, de UNICE en het CEEP inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – de lidstaten er onder meer toe een van de volgende maatregelen te nemen (clausule 5 van de bijlage):
1. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van dergelijke overeenkomsten of verhoudingen rechtvaardigen;
2. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd;
3. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.
De eerste van deze varianten lijkt te corresponderen met de Arubaanse wetgeving (artikel 1613x BWA), terwijl de Nederlandse en Nederlands Antilliaanse ketenregelingen lijken te congrueren met de tweede en derde varianten. Hoewel de Nederlandse Antillen en Aruba niet aan Europese richtlijnen zijn gebonden, voldoen alle Koninkrijkslanden dus aan deze clausule.
133 Brief van ATIA aan de minister van Arbeid, Cultuur en Sport van 6 oktober 2008. Te raadplegen op de website van ATIA: < www.atiaaruba.org/open_letters.html>.
134 Brief van de TCMA aan ATIA van 12 november 2008. Deze brief is te raadplegen op de website genoemd in de vorige noot.
135 Zie bijvoorbeeld artikel 6:21 e.v. BW, artikel 6:21 e.v. BWNA en artikel 1270 e.v. BWA.
136 HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509; JAR 1992/10 (Mungra/Van Meir).
137 HR 24 mei 1996, NJ 1996, 685; JAR 1996/141 (Van Zijl/Van Koppen).
138 Vgl. H.L.A. Ko, De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2001/2, nr. 6.
139 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Arrindell/Port de Plaisance).
140 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/45 (Monte/Bank Nederlandse Antillen).

Artikel	Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (2)
Trefwoorden	ontslagrecht, concordantiebeginsel, Antillen, Aruba, arbeidsrecht, Koninkrijk der Nederlanden, doorwerking, Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden
Auteurs	Mr. F.M. Dekker
Bron	Arbeidsrechtelijke Annotaties, Aflevering 3, 2010
	Toon PDF Toon volledige grootte Auteursinformatie Mr. F.M. Dekker Mr. F.M. Dekker is externe promovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen en advocaat(-stagiair) bij BarentsKrans N.V. te Den Haag. Statistiek Dit artikel is keer geraadpleegd. Dit artikel is 0 keer gedownload. Citeerwijze Aanbevolen citeerwijze bij dit artikel Mr. F.M. Dekker, 'Ontslagrecht in het Koninkrijk der Nederlanden (2)', ArA 2010-3, p. 3-49 Download RIS Download BibTex

Naam
E-mailadres
Tekst
	Hoeveel is vier maal vier?

Open Access Advocate

Zoeken

Inhoud

Rechtsgebieden