Het onroerendezaaklichaam in de overdrachtsbelasting

De verkrijger van in Nederland gelegen onroerende zaken is overdrachtsbelasting (hierna: OVB) verschuldigd, tenzij een vrijstelling van toepassing is. Het algemene tarief van de OVB is 6%. Een laag tarief van 2% is van toepassing op de verkrijging van onroerende zaken die naar hun aard zijn bestemd voor bewoning door particulieren. De verkrijger is belastingplichtig ongeacht of deze verkrijger een natuurlijk persoon is, een rechtspersoon, een ingezetene of een niet-ingezetene van Nederland. Zowel de verkrijging van de juridische eigendom als de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken is aan de heffing van OVB onderworpen. Aandelen in een ‘onroerendezaaklichaam’ (hierna: OZL) kwalificeren als ‘fictieve’ onroerende zaken op grond van artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Daarom kan onder omstandigheden ook overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over de verkrijging van dergelijke aandelen.

In de huidige markt zijn er veel OZL’s die moeten worden geherstructureerd. Veelal zullen bijvoorbeeld vastgoedfondsen als OZL kwalificeren. De overdrachtsbelasting kan een belemmerende factor voor herstructurering zijn. Ook bij reguliere overnames blijkt regelmatig dat er binnen een groep bepaalde groepsvennootschappen kwalificeren als OZL, zodat ook in de transactiepraktijk OVB een punt van aandacht is.

Deze bijdrage geeft antwoord op de vraag wat een OZL is. Vervolgens bespreek ik onder welke omstandigheden bij de verkrijging van aandelen in een OZL overdrachtsbelasting is verschuldigd. Ten slotte behandel ik de grondslag waarover overdrachtsbelasting wordt geheven bij de verkrijging van aandelen in een OZL. Het behandelen van vrijstellingen van OVB gaat de scope van deze bijdrage te buiten.

• Onroerendezaaklichaam

  Artikel 4 WBR geeft een definitie van een OZL door goederen aan te wijzen die mede onder het begrip onroerende zaken vallen. Aandelen in een OZL stelt artikel 4 WBR gelijk met in Nederland gelegen onroerende zaken. Hierdoor is OVB verschuldigd over een verkrijging van aandelen in een OZL als de verkrijging voldoet aan het ‘verkrijgingsvereiste’, dat ik hierna zal beschrijven. De strekking van dit wetsartikel is enerzijds te voorkomen dat door het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van OVB wordt ontgaan en anderzijds om transacties die wezenlijk gelijk zijn ook fiscaal gelijk te behandelen, bijvoorbeeld de verkrijging van aandelen in vennootschappen die (slechts) vastgoed bezitten gelijk te behandelen met de verkrijging van dit vastgoed zelf.

  Entiteiten met een in aandelen verdeeld kapitaal

  Indien (1) een lichaam¹x Onder het begrip lichamen vallen op grond van art. 4 lid 10 WBR de volgende entiteiten: verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens. aan de ‘bezitseis’ voldoet, die ik in de volgende paragraaf zal bespreken, en (2) zijn kapitaal in aandelen is verdeeld, dan worden aandelen in dit lichaam als fictieve onroerende zaken aangemerkt. Van een in aandelen verdeeld kapitaal is sprake wanneer de houders van ‘aandelen’ in het lichaam op een evenredige basis van hun ‘aandelen’-bezit ten opzichte van het totale aandelenbezit gerechtigd zijn tot het kapitaal van dit lichaam. Daarom kunnen bijvoorbeeld ook fiscaal ‘besloten’ CV’s onder omstandigheden als lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal in de zin van de WBR worden aangemerkt.

  Onder ‘aandelen’ worden ook verstaan rechten uit bestaande aandelen (art. 4 lid 11 WBR). Dus over de ‘verkrijging’ van rechten uit bestaande aandelen in een OZL kan onder omstandigheden OVB verschuldigd zijn. Deze toevoeging is ingevoerd met het oog op de flex-BV. Zonder deze toevoeging zouden bijvoorbeeld winstrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven of verkregen, waarna deze aandelen worden omgezet in aandelen met een winstrecht, en zou op deze manier de gerechtigdheid tot onroerende zaken in een OZL kunnen worden overgedragen zonder dat er OVB verschuldigd zou zijn.

  Bezitseis

  Aandelen in een lichaam kwalificeren alleen als fictieve onroerende zaken indien de bezittingen van dit lichaam op het tijdstip van de verkrijging van die aandelen of op enig tijdstip in het voorafgaande jaar van de verkrijging voor meer dan 50% bestaan uit onroerende zaken en het totaal van deze bezittingen voor minimaal 30% bestaat, of in de voorafgaande twaalf maanden heeft bestaan, uit in Nederland gelegen onroerende zaken (de bezitseis). Die toets wordt aangelegd op basis van de waarde in het economisch verkeer van de activa van het lichaam. Het is dus niet voldoende om de jaarrekening erop na te slaan; die is immers vaak niet gebaseerd op de waarde in het economisch verkeer.

  Alleen de activa die waarde vertegenwoordigen, tellen mee voor de berekening van de bezitseis. Zowel onroerende zaken die met eigen vermogen zijn gefinancierd als onroerende zaken die met vreemd vermogen zijn gefinancierd, alsmede bezittingen tellen mee voor de bezitseis. Dit kan onverwachte consequenties hebben, die ik hierna nader zal beschrijven.

  De test of een lichaam aan de bezitseis voldoet, moet op geconsolideerde basis worden uitgevoerd. Alle bezittingen van een dochter waarin een lichaam een belang van een derde of meer houdt, moeten bij de bezittingen van dat lichaam worden meegenomen. Dochters waarin het lichaam minder dan een derde belang houdt, worden niet geconsolideerd, maar wel wordt de waarde in het economisch verkeer meegenomen in de consolidatie. In dat geval tellen aandelen in een niet-OZL mee als niet-onroerende zaken en aandelen in een OZL als onroerende zaken. Dit kan tot gevolg hebben dat een lichaam met een 32%-belang in een OZL net niet aan de bezitseis voldoet en hetzelfde lichaam met een 35%-belang net wel.

  Doeleis

  Een lichaam wordt pas aangemerkt als een OZL wanneer het lichaam naast de bezitseis, zoals hiervoor beschreven, ook voldoet aan de zogenoemde doeleis. Een lichaam voldoet aan de doeleis wanneer de onroerende zaken van het lichaam als geheel genomen op het tijdstip van de verkrijging van zijn aandelen, of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar, voor 70% of meer dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de doeleis). Onroerende zaken die niet dienstbaar zijn aan vervreemding of exploitatie zijn onroerende zaken die worden gebruikt in de normale eigen bedrijfsuitoefening van een onderneming; te denken valt aan een hotel dat wordt gebruikt in het eigen hotelbedrijf van de eigenaar van deze onroerende zaak.

  Een moedermaatschappij die onroerende zaken ter beschikking stelt aan een dochtermaatschappij waarin zij overwegende zeggenschap heeft, wordt geacht deze onroerende zaken in haar eigen onderneming te gebruiken. Het ter beschikking stellen van onroerende zaken aan een moedermaatschappij of een zustermaatschappij geldt wel als het exploiteren van die onroerende zaak in de zin van de WBR.

• Belaste verkrijging

  Het begrip ‘verkrijging’ is niet gedefinieerd in de WBR. Uit de wetsgeschiedenis is echter op te maken dat dit begrip ziet op een civielrechtelijke eigendomsverkrijging, waarvoor een juridische levering noodzakelijk is.²x Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 5, p. 23.

  Artikel 2 lid 2 WBR definieert het begrip ‘economische eigendom’ als een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot (fictieve) onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt, waarbij het belang ten minste enig risico van waardeverandering omvat en toekomt aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde.³x De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. De verkrijging van certificaten van aandelen in een OZL kan een belastbaar feit zijn voor de OVB.

  Alle verkrijgingen van onroerende zaken zijn in beginsel aan OVB onderworpen. Bijvoorbeeld, wanneer er bij een afsplitsing een nieuwe vennootschap wordt opgericht die als OZL kwalificeert, dan is zowel de verkrijging van de aandelen in het nieuw opgerichte OZL aan OVB onderworpen als de verkrijging van de onroerende zaken door het OZL zelf. De Belastingdienst zal wel veelal aan deze dubbele heffing tegemoetkomen.

  Verkrijgingsvereiste

  De verkrijging van aandelen in een OZL door een rechtspersoon is alleen aan OVB onderworpen indien de verkrijger van de aandelen voor ten minste een derde belang heeft of verkrijgt in het OZL (het verkrijgingsvereiste). Het verkrijgingsvereiste ten aanzien van natuurlijke personen wijkt af van dat ten aanzien van rechtspersonen. Op het vereiste ten aanzien van natuurlijke personen gaat deze bijdrage niet in.

  In het geval dat een rechtspersoon 32% van de aandelen in een OZL heeft en hij verkrijgt nog eens 5% van deze aandelen, dan is in beginsel de verkrijging van dit 5%-belang onderworpen aan OVB. Dit onder de aanname dat er geen sprake is van een verkrijging onder dezelfde of een samenhangende overeenkomst, zoals beschreven in de volgende paragraaf.

  Samenhangende overeenkomst

  Om te toetsen of een verkrijger voldoet aan het verkrijgingsvereiste, tellen ook de aandelen mee die de verkrijger onder dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog zal verkrijgen (art. 4 lid 3 WBR). Deze bepaling voorkomt dat een verkrijger eerst een belang van kleiner dan een derde kan verwerven in een vastgoedlichaam zonder OVB, waarna een resterend (kleiner) belang wordt verkregen mét OVB. Op deze manier zou anders slechts de tweede verkrijging aan OVB zijn onderworpen.

  Verkrijgingen binnen twee jaar door (1) dezelfde verkrijger of (2) een met de verkrijger verbonden natuurlijk of rechtspersoon vormen een samenhangende verkrijging en worden samengeteld voor de test of een lichaam aan het verkrijgingsvereiste voldoet (art. 4 lid 5 onderdeel b WBR). Ook verkrijgingen die meer dan twee jaar uit elkaar liggen, kunnen onder omstandigheden als samenhangende verkrijgingen worden aangemerkt. Op dergelijke verkrijgingen is echter de wettelijke fictie niet van toepassing. De bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van een verkrijging onder dezelfde of een samenhangende overeenkomst ligt in een dergelijk geval bij de Belastingdienst.

  Verbonden persoon

  Om te toetsen of aan het verkrijgingsvereiste is voldaan, moeten ook de aandelen worden meegeteld die een verbonden persoon al in bezit heeft of nog zal verkrijgen. De wet geeft de volgende definitie van verbonden personen: (1) rechtspersonen waarin de verkrijger een belang heeft van ten minste een derde, (2) rechtspersonen die een belang hebben van een derde in de verkrijger en (3) rechtspersonen waarin een andere rechtspersoon, individu of bepaalde verwant van het individu een belang heeft van een derde en deze andere rechtspersoon, individu of bepaalde verwant ook een belang van een derde heeft in de verkrijger.

  Wanneer een OZL aandelen inkoopt en dit OZL een verbonden persoon heeft, dan zal die inkoop van aandelen aan OVB zijn onderworpen. Dit omdat bij de verkrijging van aandelen door een OZL de aandelen die een verbonden persoon houdt voor het bepalen van het verkrijgingsvereiste worden opgeteld. Onder omstandigheden is er een tegemoetkoming beschikbaar voor de inkoop van aandelen. Hiervoor geldt de voorwaarde dat (1) de onderlinge gerechtigdheid in het OZL tussen de zittende aandeelhouders niet wijzigt en (2) de ingekochte aandelen meteen worden ingetrokken.⁴x Besluit van 14 december 2011, nr. BLKB/2011/1803M, Stcrt. 2011, nr. 23104, V-N 2012, 6.17, par. 6.3.

  Belang

  De verkrijging van een belang van een derde in een OZL is onderworpen aan OVB. Het begrip belang is noch in de WBR, noch in de parlementaire geschiedenis gedefinieerd. In de parlementaire geschiedenis zijn voorbeelden gegeven waaruit kan worden geconcludeerd dat het begrip belang vooral aanknoopt bij het waardecriterium. Het waardecriterium houdt in dat de waarde van het belang afhankelijk moet zijn van de waardeontwikkeling van de onroerende zaken van het OZL. Dit wordt ook wel een materieel belang genoemd. Aandelen die geen recht geven op de waardeontwikkeling van de onderliggende zaken vertegenwoordigen geen belang in de zin van de WBR. Hierbij kan worden gedacht aan cumulatief preferente aandelen of winstrechtloze aandelen.⁵x J.C. van Straaten, Compendium overdrachtsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 79. Voldoet een belang aan het waardecriterium, dan is er sprake van een materieel belang en is de verkrijging van een dergelijk belang aan OVB onderworpen, uiteraard met toepassing van het verkrijgingsvereiste.

  De term belang is door de wetgever bewust vaag gehouden en niet nader toegelicht. Dit zorgt ervoor dat in de praktijk vaak voorzichtig moet worden gehandeld. De uitbreiding van een belang in een OZL van bijvoorbeeld 20% naar 33,2% is in principe niet onderworpen aan OVB, maar wanneer dezelfde verkrijger preferente aandelen houdt en bijvoorbeeld dit OZL in een slechte financiële positie verkeert, waardoor feitelijk alle winst van dit OZL aan deze verkrijger toekomt, dan zou in theorie de positie kunnen worden ingenomen dat deze verkrijger een belang in het OZL van meer dan een derde krijgt. Gedetailleerde analyse is dus altijd noodzakelijk.

• Grondslag

  De grondslag voor de berekening van de verschuldigde OVB over de verkrijging van reguliere onroerende zaken is het hoogste van (1) de waarde van de tegenprestatie en (2) de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaken ten tijde van de verkrijging (art. 9 lid 1 WBR). Dit is anders voor de verkrijging van een belang in een OZL. De grondslag voor de OVB voor de verkrijging van aandelen in een OZL is de waarde van de onderliggende onroerende zaken die de aandelen vertegenwoordigen (art. 10 lid 1 WBR). Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen onroerende zaken die wel aan de doeleis voldoen en onroerende zaken die niet aan de doeleis voldoen. Hierdoor wordt de verschuldigde OVB berekend over alle Nederlandse onroerende zaken die een OZL in bezit heeft.
  Het maakt voor de berekening van de verschuldigde OVB niet uit of een OZL is gefinancierd met vreemd vermogen. Dit kan wederom tot onverwachte uitkomsten leiden. Wanneer een OZL bijvoorbeeld is gefinancierd met EUR 18.000 kapitaal en EUR 1 miljoen schuld en dit OZL een pand van EUR 1 miljoen op zijn balans heeft staan, dan is over de verkrijging van zijn aandelen EUR 60.000 OVB verschuldigd. Dit terwijl de aandelen in dit OZL slechts EUR 18.000 waard zijn.

  Vastgoedfondsen zijn veelal met vreemd vermogen gefinancierd. Door de negatieve ontwikkelingen in de onroerendgoedmarkt is de waarde van veel onroerende zaken gedaald. Wanneer de waarde van de onroerende zaken die een OZL in bezit heeft, is gedaald onder het bedrag van de uitstaande schulden van het OZL, dan zullen de aandelen in dergelijke fondsen van geringe waarde zijn of zelfs waardeloos. Bij de (in-/ver)koop van aandelen in een dergelijk fonds moet worden voorkomen dat er al dan niet door het fonds zelf of de verkrijgers van de aandelen een belang van een derde of meer wordt verkregen, omdat de OVB wordt berekend over de waarde van het onderliggende vastgoed en de waarde van de aandelen niet relevant is.

• Conclusie

  Voorzichtigheid is geboden bij de (her)structurering van een OZL. Als een verkrijger op enig moment een belang van een derde of meer verkrijgt in een OZL, is OVB verschuldigd over de waarde van onroerende zaken die door dit belang worden vertegenwoordigd. Lichamen die op het eerste gezicht niet als OZL kwalificeren, zouden dat bij nader inzien toch kunnen zijn en vice versa. Omdat de waarde van de aandelen in een OZL niet relevant is voor de berekening van de verschuldigde OVB, mag er niet van worden uitgegaan dat er weinig OVB is verschuldigd over aandelen in een OZL die van geringe waarde zijn. Het gaat immers om de waarde van de onderliggende onroerende zaken.

Noten

• 1 Onder het begrip lichamen vallen op grond van art. 4 lid 10 WBR de volgende entiteiten: verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens.

• 2 Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 5, p. 23.

• 3 De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom.

• 4 Besluit van 14 december 2011, nr. BLKB/2011/1803M, Stcrt. 2011, nr. 23104, V-N 2012, 6.17, par. 6.3.

• 5 J.C. van Straaten, Compendium overdrachtsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012, p. 79.