Open Access Advocate

• Inleiding

  Op 31 december 2009 oordeelde de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure aangespannen door de Stichting Continuïteit Inter Access Groep en de raad van commissarissen van Inter Access Groep B.V. tegen Inter Access Groep B.V. (hierna: IA Groep), Rabo Participaties B.V. (hierna: Rapar) en, met name, tegen de – respectievelijk directe en indirecte – grootaandeelhouders Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) en Willemse, dat het geoorloofd was om het aandelenbelang van de meerderheidsaandeelhouder te laten verwateren tot een minderheidsbelang.¹xHof Amsterdam (OK) 31 december 2009, LJN BL3680, JOR 2010, 60 m.nt. A. Doorman. De oorspronkelijke meerderheidsaandeelhouder heeft aangegeven de beschikking van de Ondernemingskamer te zullen aanvechten bij de Hoge Raad en de zaak desnoods voor te leggen aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM of het Hof) met een beroep op artikel 1, Eerste Protocol (hierna: EP) EVRM.²xZie <www.fd.nl/csFdArtikelen/HFD/y2010/m03/d12/HFD10062172
  47> en <www.quotenet.nl/persbericht_marigot.doc>. In deze bijdrage zal de beschikking van de Ondernemingskamer worden bezien in het licht van het recht op bescherming van eigendom, zoals vervat in het EVRM.³xOverigens is de Inter Access-uitspraak van de Ondernemingskamer niet de eerste die de vraag doet rijzen of de grenzen van het EVRM in zicht zijn, zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42 m.nt. M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen. Zie ook het artikel van F. Eikelboom, Een toetsingskader voor het treffen van voorzieningen in het enquêterecht: artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (bescherming van eigendom), Ondernemingsrecht 2009, nr. 143, waarin de auteur uitvoerig stilstaat bij de verhouding tussen de bevoegdheden van de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure en de fundamentele rechten in het EVRM.

• De casus

  Eind 2009 bevond IA Groep zich in problematische financiële omstandigheden als gevolg van onder andere het faillissement van een gelieerde vennootschap waaraan aanzienlijke bedragen waren geleend. Als gevolg van deze financiële problemen bleek IA Groep niet in staat om aan haar verplichtingen onder een leningsovereenkomst met Rapar te voldoen. Rapar was behalve financier ook aandeelhouder van IA Groep en in de loop van 2009 nam deze bank het voortouw om de bestaande financiële problemen op te lossen. Een belangrijk onderdeel van de voorstellen die Rapar deed, was de wens een meerderheidsbelang in IA Groep te verkrijgen door middel van het converteren van de door haar verstrekte lening in eigen vermogen. De voorgestelde aandelenemissie zou tot gevolg hebben dat het belang van Marigot (waarvan Willemse 99% van de aandelen houdt) zou verwateren van circa 60% naar minder dan 12%. Rapars belang zou daarentegen stijgen van ruim 30% naar meer dan 85%. Voor IA Groep zou het betekenen dat de grootste financiële problemen zouden zijn opgelost, dat de kredietrelatie met huisbankier Van Lanschot zou blijven voortbestaan en dat de accountant de jaarrekening van 2008 zonder continuïteitsvoorbehoud zou kunnen goedkeuren.

  Ondanks aandringen van de raad van commissarissen en de ondernemingsraad weigerde Marigot akkoord te gaan met het voorstel van Rapar, met als belangrijkste argument dat in een aandeelhoudersovereenkomst was vastgelegd dat Marigot te allen tijde een meerderheidsbelang in de vennootschap zou houden. Een alternatief voorstel van Marigot, waarbij Marigot en Rapar een kapitaalinjectie zouden verstrekken en waarbij tevens een (kleiner) deel van de Rapar-lening in aandelenkapitaal zou worden omgezet, werd door Rapar niet goedgekeurd.

  Om de aldus ontstane impasse te doorbreken wendden de raad van commissarissen en de Stichting Continuïteit Inter Access Groep zich tot de Ondernemingskamer met het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening de door Rapar voorgestelde conversie te gelasten. De Ondernemingskamer overwoog dat een faillissement van IA Groep onmiskenbaar zou volgen als er geen maatregelen zouden worden getroffen. Dit zou uiteraard negatieve gevolgen hebben voor alle betrokken partijen, maar vooral voor de zevenhonderd werknemers. Daarbij leek de Ondernemingskamer niet erg overtuigd van de coöperatieve houding van Marigot en Willemse en werd het conversievoorstel als een adequate maatregel beschouwd om de financiële nood te verlichten. Daarom besloot de Ondernemingskamer dat het bestuur van IA Groep, zonder een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, bevoegd was tot uitgifte van het verzochte aantal aandelen aan Rapar tegen de voorgestelde prijs, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de andere aandeelhouders.

• Toepasselijkheid van artikel 1 EP EVRM

  Artikel 1 EP EVRM luidt in de officiële Nederlandse vertaling als volgt:

  ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

  De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.’

  Ter beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake kan zijn van een inbreuk op het recht op bescherming van eigendom, dient allereerst te worden vastgesteld dat een aandeel valt onder het begrip eigendom zoals bedoeld in artikel 1 EP EVRM. Dat begrip heeft volgens het EHRM een autonome betekenis en is niet beperkt tot de eigendom van fysieke goederen.⁴xEHRM 23 februari 1995, 15375/89, par. 53 (Gasus Dosier und Fördertechnik GmbH/The Netherlands). De autonome betekenis van het begrip eigendom houdt volgens Milo in dat niet moet worden gekeken naar de nationaal dogmatische betekenis van het woord: het is niet van belang hoe een aandeel naar Nederlands recht gekwalificeerd kan of moet worden.⁵xJ.M. Milo, Constitutionele en rechtsvergelijkende proportionaliteit in het goederenrecht, NTBR 2007, p. 46-55. In verschillende zaken heeft het EHRM geoordeeld dat het eigendomsbegrip van artikel 1 EP EVRM zich uitstrekt tot aandelen.⁶xZie bijvoorbeeld EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 m.nt. G. -J. Vossestein (Olczak/Poland); Commission decision of 12 October 1982, 8588/79 & 8589/79, Decisions and Reports (DR) 29, p. 64 (Bramelid & Malström/Sweden).

  Het EVRM richt zich in de eerste plaats tot de verdragsstaten; burgers kunnen zich bij het Hof beklagen over inbreuken op hun rechten door overheden. Het onderhavige geval betreft echter een dispuut tussen private partijen en dus is de vraag gerechtvaardigd of het relevante artikel ook van belang kan zijn in de relatie tussen burgers onderling. Formeel is het de nationale overheid die wordt aangesproken als sprake is van een inbreuk op artikel 1 EP EVRM als gevolg van een uitspraak door een rechterlijke instantie, omdat de staat verantwoordelijk is voor de door de rechter bereikte uitkomst. Volgens Milo is deze aansprakelijkheid van de overheid voor rechtspraak in materieel opzicht echter ook van invloed op privaatrechtelijke rechtsverhoudingen.⁷xMilo 2007, p. 46-55. In 2007 heeft het EHRM in de Anheuser-Busch-uitspraak bepaald dat:

  ‘(...) even in cases involving litigation between individuals and companies, the obligations of the State under Article 1 of Protocol No. 1 entail the taking of measures necessary to protect the right of property. In particular, the State is under an obligation to afford the parties to the dispute judicial procedures which offer the necessary procedural guarantees and therefore enable the domestic courts and tribunals to adjudicate effectively and fairly in the light of the applicable law.’⁸xEHRM 11 januari 2007, 73049/01, par. 83 (Anheuser-Busch Inc/Portugal), zie ook de conclusie van A-G Timmerman bij HR 14 september 2007, LJN BA4117, JOR 2007, 237 m.nt. B.F. Assink.

  Daarbij wordt opgemerkt dat het Hof beperkte rechtsmacht heeft om te beoordelen of nationaal recht correct is toegepast; het is slechts de taak van het EHRM om te verzekeren dat uitspraken van rechterlijke colleges niet arbitrair of evident onredelijk zijn. Het EHRM benadrukt dat het geen vragen behandelt omtrent eventuele fouten die nationale rechterlijke instanties hebben gemaakt bij het toepassen van nationale wetgeving, tenzij er mogelijk sprake is van schending van de rechten die zijn vastgelegd in het EVRM. Bij de beoordeling van een privaatrechtelijk geschil, zo vat advocaat-generaal Timmerman het samen in zijn conclusie bij een van de Versatel-uitspraken, dient de rechter bij het vaststellen van de rechten en plichten van partijen de toepasselijke regelgeving verdragsconform te interpreteren.⁹xConclusie A-G Timmerman bij HR 14 september 2007, LJN BA4117, JOR 2007, 237 m.nt. B.F. Assink.

• Inmenging in het eigendomsrecht

  Nu is vastgesteld dat aandelen onder het eigendomsbegrip van artikel 1 EP EVRM vallen en dat de reikwijdte van dat artikel zich in principe niet beperkt tot geschillen tussen burgers enerzijds en overheden anderzijds, komt de vraag aan de orde of de beschikking van de Ondernemingskamer kan worden gekwalificeerd als een inmenging in het recht op bescherming van eigendom, die mogelijkerwijs niet verenigbaar is met artikel 1 EP EVRM.

  Volgens vaste rechtspraak distilleert het EHRM drie nauw met elkaar samenhangende regels uit artikel 1 EP EVRM. De eerste regel is vervat in de eerste paragraaf van het artikel en behelst het recht op ongestoord genot van eigendom. De tweede regel geeft criteria waaraan moet worden voldaan alvorens eigendom kan worden ontnomen. De tweede paragraaf van het artikel bevat vervolgens de derde regel, waarin wordt erkend dat overheden het recht kunnen hebben om eigendom te reguleren wanneer dat in het algemeen belang is.¹⁰xZie bijvoorbeeld EHRM 5 januari 2000, 33202/96 (Beyeler/Italy), par. 98.

  Inmenging in het eigendomsrecht kan zich dus in drie vormen manifesteren: door middel van een inbreuk op het ongestoord genot van de eigendom, door middel van onteigening en door middel van regulering van de eigendom. In de zaak Sovtransavto Holding tegen Oekraïne, waarin ook sprake was van verwatering van het belang van een grootaandeelhouder als gevolg van beslissingen van overheidsinstanties, moest het Hof beoordelen welk aspect van artikel 1 EP EVRM van toepassing was. In dat verband overwoog het Hof dat:

  ‘(...) a company share is a complex thing. It certifies that the holder possesses a share in the company together with the corresponding rights. This is not only an indirect claim on company assets but other rights, especially voting rights and the right to influence the company, may follow the share.’

  Vanwege de feitelijke en juridische complexiteit – waarmee kennelijk bedoeld werd dat door verwatering de economische eigendom weliswaar wijzigde, maar niet daadwerkelijk werd ontnomen, noch dat de bij de aandelen behorende rechten werden gereguleerd, maar dat er desalniettemin sprake was van een ander soort eigendom dan voordat de verwatering had plaatsgevonden – oordeelde het Hof dat het de zaak moest bezien in het licht van de algemene regel die in de eerste zin van artikel 1 EP EVRM is geformuleerd. Het Hof besliste dat de betwiste beslissingen en uitspraken van Oekraïense rechterlijke colleges niet te verenigen waren met het recht van de verzoeker op ongestoord genot van zijn eigendom.¹¹xEHRM 6 november 2002, JOR 2003, 111, par. 90 e.v. (Sovtransavto Holding/Ukraine). De Inter Access-zaak verschilt in zoverre van de Oekraïense casus, dat in de Inter Access-zaak het bij de aandelen behorende voorkeursrecht aan Marigot werd ontnomen en dat de meerderheidszeggenschap in de vennootschap werd aangetast. Daaruit valt te concluderen dat indien in de zaak tussen Sovtransavto Holding en Oekraïne sprake was van een inmenging in de eigendom, dat in de Inter Access-zaak zeker het geval is.¹²xZie in dat opzicht ook: EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 m.nt. G.-J. Vossestein (Olczak/Poland).

• Rechtvaardiging van inmenging of schending van artikel 1 EP EVRM?

  Een inmenging in het recht op ongestoord genot van eigendom kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Het EHRM bekijkt aan de hand van een vast toetsingskader of de inmenging al dan niet rechtmatig is. In de eerste plaats wordt nagegaan of er een wettelijke basis is voor de inmenging, vervolgens wordt bezien of het een gerechtvaardigd algemeen belang dient en of de inmenging proportioneel is.¹³xT. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen 2005 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 60-66. In het onderhavige geval zou mijns inziens op goede gronden kunnen worden betoogd dat er sprake was van een algemeen belang dat de beslissing van de Ondernemingskamer rechtvaardigde – het is immers aannemelijk dat de aandelenuitgifte aan Rapar de vennootschap IA Groep van de ondergang heeft gered, en dat op die wijze de werkgelegenheid van haar werknemers in elk geval voorlopig is zeker gesteld. Bovendien, zo stellen Barkhuysen en Van Emmerik, wordt in de rechtspraak doorgaans aangenomen dat een inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient en gaat het Hof er alleen in evidente gevallen van uit dat de inmenging niet in het algemeen belang is.¹⁴xBarkhuysen, Van Emmerik & Ploeger 2005, p. 60-66. De vraag of de inmenging proportioneel is, dat wil zeggen of er een evenwicht bestaat tussen het algemeen belang en de belangen van het individu wiens eigendom wordt beschermd door artikel 1 EP EVRM,¹⁵xBarkhuysen, Van Emmerik & Ploeger 2005, p. 60-66. houdt daarmee verband en ook daarvan zou men kunnen aannemen dat hier van een dergelijk evenwicht sprake is. Temeer omdat, zoals de Ondernemingskamer overwoog, de belangen van Marigot en Willemse beter worden gediend als ze minderheidsaandeelhouder worden in een levensvatbare vennootschap, dan wanneer ze meerderheidsaandeelhouder zouden zijn in een failliete IA Groep; in economisch opzicht lijkt men er dus niet op achteruit te gaan. Bovendien is wel betoogd dat aan de rechter een ruime margin of appreciation toekomt bij het bepalen of de maatregelen proportioneel zijn.¹⁶xZie bijvoorbeeld Eikelboom 2009, nr. 143.

  Voorzienbaarheid van de maatregelen

  Hoe dat ook zij, bij deze punten zal verder niet worden stilgestaan omdat het belangrijkste probleem hier ligt bij de wettelijke basis die noodzakelijk is om inmenging te rechtvaardigen.¹⁷xDe vereisten zijn cumulatief. In EHRM 25 maart 1999, 31107/96, par. 62 (Iatridis/Greece) bepaalde het Hof dat als is vastgesteld dat een maatregel die inbreuk op het eigendomsrecht tot gevolg had, onrechtmatig was, niet meer hoeft worden nagegaan of aan de andere twee vereisten is voldaan. Die wettelijke basis ontbreekt misschien niet in haar geheel – aan de Ondernemingskamer wordt in de wet en in de jurisprudentie een ruime mate van vrijheid gegeven om voorlopige voorzieningen te treffen – maar erg overtuigend is zij niet aanwezig. Het Hof heeft herhaaldelijk benadrukt dat het principe van rechtmatigheid (lawfulness) vooronderstelt dat de toepasselijke wettelijke bepalingen voldoende toegankelijk, adequaat genoeg geformuleerd en met name ook voldoende voorzienbaar (sufficiently foreseeable) moeten zijn.¹⁸xZie bijvoorbeeld EHRM 5 januari 2000, 33202/96, par. 109 (Beyeler/Italy) en EHRM 22 oktober 2009, NJ 2010, 35, par. 67 (Pasko/Russia). Om te beoordelen of er in het onderhavige geval een voldoende wettelijke basis is, is daarom onder andere van belang in hoeverre te verwachten was dat in een enquêteprocedure de kwestie van (een permanente) inmenging in het eigendomsrecht aan de orde kon komen.¹⁹xEHRM 24 oktober 1984, 9118/80 (Agosi/The United Kingdom).

  Het valt te bezien in hoeverre het feit dat de beslissing tot verwatering van een meerderheidsbelang die de Ondernemingskamer heeft bevolen, als voldoende voorzienbaar verondersteld kan worden. De wettelijke bepalingen met betrekking tot voorlopige voorzieningen zijn erg ruim geformuleerd en laten de rechter veel vrijheid. Hetzelfde geldt voor het vangnet van de redelijkheid en billijkheid in bijvoorbeeld artikel 2:8 BW. Hoewel vanzelfsprekend ook andersom te redeneren valt, geldt in een rechtsstaat in principe dat de precieze gevolgen van toepassing van een ruim geformuleerde wetsbepaling minder goed te voorzien zullen zijn dan die van een preciezere, meer afgebakende regel.

  Veel reëlere aanwijzingen voor het feit dat een voorlopige voorziening zoals de Ondernemingskamer die trof tot de mogelijkheden behoorde, zijn gelegen in de jurisprudentie. Het EHRM verstaat onder het concept wet (als in ‘wettelijke basis’ en ‘voorzien in de wet’) niet alleen de geschreven letter van de formele wet, maar ook jurisprudentie,²⁰xEHRM 9 november 1999, 26449/95, par. 54 (Špaček/The Czech Republic). en als zodanig dragen eerdere rechterlijke uitspraken dus bij aan de ‘voorzienbaarheid’ van de effecten die wettelijke bepalingen kunnen hebben. De Inter Access-beschikking is niet de eerste waarin de Ondernemingskamer de weg vrijmaakte voor een aandelenemissie die verwatering tot gevolg had. Eerder al werden in bijvoorbeeld de Skygate-zaak²¹xHof Amsterdam (OK) 27 januari 2000, JOR 2000, 74 m.nt. M.W. Josephus Jitta. Zie verder: F.L. Leijdesdorff & M.S. Koppert-van Beek, (Voorkoming van) geschillen met betrekking tot additionele financiering van joint ventures, O&F 2003, nr. 56. voorlopige voorzieningen getroffen die tot de-facto gevolg hadden dat het belang van een grootaandeelhouder verwaterde tot een minderheidsbelang. De Hoge Raad heeft bepaald dat de Ondernemingskamer – binnen bepaalde grenzen – de vrijheid heeft om zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij noodzakelijk acht, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet in de weg hoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard voorlopig is. In zijn conclusie bij het Skygate-arrest overwoog plaatsvervangend procureur-generaal Mok dat de beslissing van de Ondernemingskamer om het bestuur van de betreffende vennootschap de bevoegdheid te verlenen voor een aandelenemissie slechts gold voor de duur van het geding.²²xConclusie A-G Mok bij HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, JOR 2002, 5 m.nt. Van den Ingh. In die zin was de getroffen voorziening van voorlopige aard. Tot zover was de beslissing van de Ondernemingskamer in de Inter Access-zaak dus te voorzien geweest; er waren immers al precedenten in de jurisprudentie.

  Wat echter een zeer belangrijk verschil is tussen eerdere vergelijkbare zaken en de onderhavige, is dat in de Inter Access-zaak werd bepaald dat nieuwe aandelen aan een bepaalde aandeelhouder uitgegeven mochten worden met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De meerderheidsaandeelhouder had daardoor niet de mogelijkheid om te participeren in de aandelenemissie. De getroffen voorziening kwam dus per definitie neer op een verwatering van het meerderheidsbelang, wat in de eerdere zaken niet het geval was omdat in die gevallen het voorkeursrecht niet aan de oorspronkelijke meerderheidsaandeelhouders werd ontnomen.²³xHierop wordt ook gewezen door A. Doorman in zijn noot bij de Inter Access-beschikking, zie Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, LJN BL3680, JOR 2010, 60. Ook de rechtspraak bood in dat opzicht dus geen aanknopingspunten die ervoor zorgden dat de volledige implicaties van de voorzieningen die de Ondernemingskamer trof, vooraf voldoende voorzienbaar waren.

  Tot slot verdient het nog enige aandacht dat er discussie bestaat over de geschiktheid van de enquêteprocedure voor de beslechting van een geschil over de vraag of een aandeelhouder zich jegens zijn medeaandeelhouders redelijk en billijk gedraagt of, zoals ook in dit geval, over de vraag of en in hoeverre de bepalingen in een aandeelhoudersovereenkomst met toepassing van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden beperkt. Een dergelijk geschil zou misschien veel beter aan de gewone rechter in kort geding kunnen worden voorgelegd, zo betoogt bijvoorbeeld De Kluiver, omdat die procedure met meer waarborgen is omkleed.²⁴xZie H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in: J.M.M. Maeijer e.a. (red.), De financiering van de onderneming (Serie Van der Heijden Instituut, deel 88), Deventer: Kluwer 2006, p. 31-49. Zo staat bijvoorbeeld in een dergelijke procedure nog hoger beroep open, terwijl de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure de enige feitelijke instantie is waaraan het geschil kan worden voorgelegd. Zoals uit het eerder aangehaalde citaat uit de Anheuser-Busch-uitspraak blijkt, verstaat het EHRM onder de verplichtingen die voor een staat uit artikel 1 EP EVRM voortvloeien, onder andere dat een met voldoende waarborgen omklede procedure wordt gegarandeerd.²⁵xZie in dat opzicht ook de noot van M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen onder Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42.

• Slotopmerkingen

  De Ondernemingskamer heeft in de Inter Access-zaak een beslissing genomen met een vanuit praktisch oogpunt wenselijke uitkomst. Ieder alternatief had zeer waarschijnlijk tot het faillissement van de vennootschap geleid, met alle gevolgen van dien. Desalniettemin zijn er juridisch wat vraagtekens bij de beschikking te plaatsen, omdat de voorlopige voorziening die werd getroffen vooraf niet goed voorzienbaar was op basis van de wet of de jurisprudentie – anders dan in bijvoorbeeld de Skygate-zaak werd in de onderhavige zaak namelijk besloten om het voorkeursrecht bij de aandelenuitgifte uit te sluiten – en zij daarmee op gespannen voet staat met artikel 1 EP EVRM. Bovendien is het de vraag in hoeverre de enquêteprocedure voldoet aan de procedurele waarborgen die door de staat gegarandeerd moeten worden wanneer het gaat om mogelijke inbreuken op artikel 1 EP EVRM.

  Ik bedoel niet te zeggen dat de Ondernemingskamer van de mogelijkheid om de voorlopige voorzieningen, die in de relevante omstandigheden gepast zijn, op te leggen beroofd moet worden. Flexibiliteit is nodig om accuraat op onvoorspelbare omstandigheden te reageren en zodoende vennootschappen voor de ondergang te behoeden. Maar wanneer het gaat over een zo wezenlijk recht als het recht op eigendom, zou het goed zijn als er op zijn minst in de jurisprudentie duidelijkheid bestaat over de grenzen waarbinnen men zich kan bewegen. In dat opzicht is de aangekondigde gang naar de Hoge Raad alleen maar toe te juichen.

Noten

• 1 Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, LJN BL3680, JOR 2010, 60 m.nt. A. Doorman.

• 2 Zie <www.fd.nl/csFdArtikelen/HFD/y2010/m03/d12/HFD10062172
  47> en <www.quotenet.nl/persbericht_marigot.doc>.

• 3 Overigens is de Inter Access-uitspraak van de Ondernemingskamer niet de eerste die de vraag doet rijzen of de grenzen van het EVRM in zicht zijn, zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42 m.nt. M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen. Zie ook het artikel van F. Eikelboom, Een toetsingskader voor het treffen van voorzieningen in het enquêterecht: artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (bescherming van eigendom), Ondernemingsrecht 2009, nr. 143, waarin de auteur uitvoerig stilstaat bij de verhouding tussen de bevoegdheden van de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure en de fundamentele rechten in het EVRM.

• 4 EHRM 23 februari 1995, 15375/89, par. 53 (Gasus Dosier und Fördertechnik GmbH/The Netherlands).

• 5 J.M. Milo, Constitutionele en rechtsvergelijkende proportionaliteit in het goederenrecht, NTBR 2007, p. 46-55.

• 6 Zie bijvoorbeeld EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 m.nt. G. -J. Vossestein (Olczak/Poland); Commission decision of 12 October 1982, 8588/79 & 8589/79, Decisions and Reports (DR) 29, p. 64 (Bramelid & Malström/Sweden).

• 7 Milo 2007, p. 46-55.

• 8 EHRM 11 januari 2007, 73049/01, par. 83 (Anheuser-Busch Inc/Portugal), zie ook de conclusie van A-G Timmerman bij HR 14 september 2007, LJN BA4117, JOR 2007, 237 m.nt. B.F. Assink.

• 9 Conclusie A-G Timmerman bij HR 14 september 2007, LJN BA4117, JOR 2007, 237 m.nt. B.F. Assink.

• 10 Zie bijvoorbeeld EHRM 5 januari 2000, 33202/96 (Beyeler/Italy), par. 98.

• 11 EHRM 6 november 2002, JOR 2003, 111, par. 90 e.v. (Sovtransavto Holding/Ukraine).

• 12 Zie in dat opzicht ook: EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 m.nt. G.-J. Vossestein (Olczak/Poland).

• 13 T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen 2005 uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 60-66.

• 14 Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger 2005, p. 60-66.

• 15 Barkhuysen, Van Emmerik & Ploeger 2005, p. 60-66.

• 16 Zie bijvoorbeeld Eikelboom 2009, nr. 143.

• 17 De vereisten zijn cumulatief. In EHRM 25 maart 1999, 31107/96, par. 62 (Iatridis/Greece) bepaalde het Hof dat als is vastgesteld dat een maatregel die inbreuk op het eigendomsrecht tot gevolg had, onrechtmatig was, niet meer hoeft worden nagegaan of aan de andere twee vereisten is voldaan.

• 18 Zie bijvoorbeeld EHRM 5 januari 2000, 33202/96, par. 109 (Beyeler/Italy) en EHRM 22 oktober 2009, NJ 2010, 35, par. 67 (Pasko/Russia).

• 19 EHRM 24 oktober 1984, 9118/80 (Agosi/The United Kingdom).

• 20 EHRM 9 november 1999, 26449/95, par. 54 (Špaček/The Czech Republic).

• 21 Hof Amsterdam (OK) 27 januari 2000, JOR 2000, 74 m.nt. M.W. Josephus Jitta. Zie verder: F.L. Leijdesdorff & M.S. Koppert-van Beek, (Voorkoming van) geschillen met betrekking tot additionele financiering van joint ventures, O&F 2003, nr. 56.

• 22 Conclusie A-G Mok bij HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, JOR 2002, 5 m.nt. Van den Ingh.

• 23 Hierop wordt ook gewezen door A. Doorman in zijn noot bij de Inter Access-beschikking, zie Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, LJN BL3680, JOR 2010, 60.

• 24 Zie H.J. de Kluiver, Noodzaakfinanciering en de rol van de rechter, in: J.M.M. Maeijer e.a. (red.), De financiering van de onderneming (Serie Van der Heijden Instituut, deel 88), Deventer: Kluwer 2006, p. 31-49.

• 25 Zie in dat opzicht ook de noot van M.W. Josephus Jitta en T. Barkhuysen onder Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42.