CK Telecoms/Commissie: ‘bridging the gap’ tussen Airtours en SIEC-test?

Op 28 mei 2020 heeft het Gerecht van de Europese Unie de beschikking van de Europese Commissie vernietigd waarin de Commissie de overname van Telefónica UK door CK Hutchison UK (nadien ‘CK Telecom UK’) – een zogenoemde 4-naar-3-telecomfusie in het Verenigd Koninkrijk – verbood.¹x Besluit C(2016) 2796 van de Commissie van 11 mei 2016, zaak M.7612 (Hutchison 3G UK/Telefónica UK) (hierna: Besluit Hutchison/Telefónica). In dit arrest wordt voor de eerste maal de toepassing van de ‘significant impediment to effective competition’ (SIEC)-test op zogenoemde ‘gap’-zaken onderworpen aan een (indringende) rechterlijke toetsing. Gap-zaken zijn concentratiezaken waarbij geen sprake is van het creëren of versterken van een dominante machtspositie, maar waarbij mogelijk een significante beperking van de concurrentie optreedt doordat de fusie leidt tot de vermindering van concurrentiedruk op een beperkt aantal overgebleven marktspelers. De maatstaf die het Gerecht in CK Telecoms/Commissie aanlegt, lijkt bijzonder zwaar en nadert de bewijsstandaard voor collectieve dominantie zoals geformuleerd in het Airtours-arrest. Dit zal het moeilijk maken voor de Commissie (en nationale mededingingsautoriteiten) om dergelijke fusies in oligopolide markten in de toekomst nog te verbieden.

Gerecht 28 mei 2020, zaak T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217 (CK Telecoms UK Investments/Commissie).

• SIEC-test en gap-zaken

  Onder de 1989 Fusiecontroleverordening konden concentratiezaken alleen worden geblokkeerd indien de Commissie aannemelijk maakte dat de fusie zou leiden tot het ontstaan of versterken van een (enkelvoudige of collectieve) dominante machtspositie.²x Verordening (EEG) 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 1989, L 395). In het kader van fusiecontrole wordt ‘collectieve machtspositie’ ook wel aangeduid als ‘gecoördineerde effecten’. Met het Airtours-arrest uit 2002 werd duidelijk dat gecoördineerde effecten pas onder strikte voorwaarden kunnen worden vastgesteld.³x Gerecht 6 juni 2002, zaak T-342/99, ECLI:EU:T:2002:146 (Airtours). Zie ook HvJ 10 juli 2008, zaak C-413/06 P, ECLI:EU:C:2008:392 (Impala). In deze zaak vernietigde het Gerecht het fusiebesluit van de Commissie omdat de Commissie onvoldoende zou hebben aangetoond dat de fuserende partijen (Airtours en First Choice) en de twee overgebleven marktspelers posttransactie een prikkel zouden hebben om stilzwijgend af te stemmen. Om die reden was er volgens het Gerecht onvoldoende bewijs voor het bestaan van een collectieve machtspositie.
  Om (toch) effectief op te kunnen treden tegen (gepercipieerd) anticompetitieve transacties in oligopolide markten, is in de 2004 Fusiecontroleverordening het fusiecontrolekader uitgebreid.⁴x Verordening (EG) 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24). De relevante toets in artikel 2 Fusiecontroleverordening luidt thans dat concentraties niet verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt indien de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou worden belemmerd met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken.⁵x Art. 2 lid 2 Verordening (EG) 139/2004. Deze formulering maakt het mogelijk voor de Commissie om ook fusies te verbieden die weliswaar niet leiden tot een dominante partij, maar anderszins de concurrentie (op unilaterale wijze) significant beperken.⁶x Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, C 31) (hierna: Richtsnoeren horizontale fusies), randnr. 25. Zie bijvoorbeeld G. Monti, The New Substantive Test in the EC Merger Regulation – Bridging the Gap Between Economics and Law?, LSE Legal Studies Working Paper, No. 10/2008.
  Als gevolg hiervan kan de Commissie ook transacties verbieden indien deze leiden tot een aanzienlijke belemmering van de concurrentie zonder dat sprake is van het ontstaan of versterken van een (collectieve) machtspositie. Dit wordt aangeduid als niet-gecoördineerde effecten.

  Schematische weergave huidig fusiecontrolekader

  Fusiecontrolekader	(Niet-)oligopolide markten	Oligopolide markten
  Niet-gecoördineerde effecten (Richtsnoeren randnrs. 24-38)	Enkelvoudige dominantie	SIEC in gap-zaken CK Telecoms/Commissie
  Gecoördineerde effecten (Richtsnoeren randnrs. 39-60)	–	Collectieve dominantie Airtours

  Met de introductie van de 2004 Fusiecontroleverordening kwam de focus van het fusiebeleid van de Commissie in oligopolistische markten te liggen op niet-gecoördineerde effecten, in plaats van (moeilijk bewijsbare) gecoördineerde effecten. In de afgelopen zestien jaar heeft de Commissie de SIEC-test naar eigen inzichten kunnen toepassen zonder duidelijke richtlijnen van de Europese rechter. Dit heeft geleid tot een – in de ogen van veel academici en mededingingsjuristen – zeer ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie.⁷x Zie onder meer J.S. Venit, ‘Widening the “gap” – the substantial lessening of the Commission’s evidentiary burden and the demise of coordinated effects under the SIEC test and §§24/25 of the Horizontal Merger Guidelines’, European Competition Journal 2015, nr. 2/3; W. Berg & S. Real, ‘How Close Is Too Close? A Critical Review of the European Commission’s Assessment of Closeness of Competition’, Journal of European Competition Law and Practice 2016. Of er sprake is van een significante vermindering van de mededinging hangt volgens de Richtsnoeren horizontale fusies af van ‘een aantal factoren, die op zichzelf niet noodzakelijk doorslaggevend zijn’.⁸x Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 26. De Commissie stelt in de Richtsnoeren onder meer dat ‘hoe groter de onderlinge substitueerbaarheid tussen de producten van de fuserende ondernemingen, hoe groter de kans dat de fuserende ondernemingen hun prijzen significant zullen verhogen’,⁹x Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 28. maar gaat niet in op de vraag wanneer een te verwachten prijsverhoging ‘significant’ is of wanneer de ‘nabijheid’ van fuserende concurrenten problematisch wordt.¹⁰x Zie S. Thomas, ‘The Known Unknown: In Search For A Legal Structure Of The Significance Criterion Of The SIEC Test’, Journal of Competition Law & Economics 2017, nr. 2, p. 346-387.

  (G)een magisch getal?

  De Commissie heeft door de jaren heen in haar beschikkingspraktijk een casuïstisch – en uiteindelijk relatief strikt – toetsingskader ontwikkeld voor concentratiezaken in oligopolide markten, waaronder telecommarkten. Concentraties die het aantal mobile network operators (MNO’s) reduceerden van vier naar drie zijn doorgaans alleen onder voorwaarden goedgekeurd. Zo werden in Hutchison/Orange Austria (2012),¹¹x Besluit C(2012) 9198 van de Commissie van 12 december 2012, zaak M.6497 (Hutchison 3G Austria/Orange Austria).Hutchison/O2 Ireland (2014),¹²x Besluit C(2014) 3561 van de Commissie van 28 mei 2014, zaak M.6992 (Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland). Telefónica Deutschland/E-Plus (2014)¹³x Besluit C(2014) 4443 van de Commissie van 2 juli 2014, zaak M.7018 (Telefónica Deutschland/E-Plus). vergaande remedies afgedwongen, en liep de Deense joint venture tussen TeliaSonera en Telenor (2015)¹⁴x Intrekking van een aanmelding van een concentratie, zaak M.7419 (Teliasonera/Telenor/JV) (PbEU 2015, C 316). spaak nadat partijen het niet eens konden worden over de aan te bieden remedies. Toen bleek dat de implementatie van (toegangs)remedies in de telecomsector moeizaam verliep en niet voorkwam dat de prijzen aanzienlijk stegen,¹⁵x Zie L. Manigrassi, E. Ocello & V. Staykova, Recent developments in telecoms mergers, Competition Merger Brief 3/2016, p. 5 en BEREC, Report on Post-Merger Market Developments – Price Effects of Mobile Mergers in Austria, Ireland and Germany, 15 juni 2018, p. 2-3. werden de duimschroeven in 2016 nog verder aangedraaid.¹⁶x T. Caspary & L. Görlitz, ‘EU merger control and mobile telecoms – consolidation at the cost of competition or regulation hampering the creation of European champions?’, European Competition Law Review 2015, nr. 5. K. Tyagi, ‘Four-to-Three Telecoms Mergers: Substantial Issues in EU Merger Control in the Mobile Telecommunications Sector’, International Review of Intellectual Property and Competition Law 2018, nr. 2. Om goedkeuring te kunnen krijgen, gingen Vimpelcom en Hutchison in Italië uit eigen beweging over tot afstoting van activa aan een nieuwe vierde MNO alvorens de fusie bij de Commissie aan te melden (zogenoemde ‘fix-it-first’).¹⁷x Besluit C(2016) 5487 van de Commissie van 1 september 2016, zaak M.7758 (Hutchison 3G Italië/WIND/JV). De verwachting bestond dat zij anders geen groen licht zouden krijgen voor hun joint venture nu eerder dat jaar de overname van Telefónica door Hutchison in het Verenigd Koninkrijk al door de Commissie was geblokkeerd.¹⁸x Besluit Hutchison/Telefónica. Desondanks bleef de Commissie volhouden dat elke concentratie van geval tot geval moest worden beoordeeld,¹⁹x Toespraak van Eurocommissaris Vestager ter gelegenheid van de 42e jaarlijkse conferentie op het gebied van het internationaal mededingingsrecht en beleid, d.d. 2 oktober 2015 te Fordham University (VS). en er niet zoiets als een ‘magisch getal’ bestaat dat voorschrijft dat er ten minste vier MNO’s actief dienen te zijn op een markt.²⁰x Zie T. Caspary & M. Küttner, ‘The Recent Evolution in EU MNO Telecom Mergers’, Journal of European Competition Law and Practice 2018, nr. 2 en S. Vande Walle & J. Wambach, No Magic Number To Dial – The Commission’s Review of Mobile Telecoms Mergers’, Competition Merger Brief nr. 1/2014.
  De Commissie voegde de daad bij het woord door de overname van Tele2 door T-Mobile op de Nederlandse markt (2018) onvoorwaardelijk goed te keuren.²¹x Besluit C(2018)7768 van de Commissie van 27 november 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL).

  Hoewel de Commissie mededingingsbezwaren had geuit in de Punten van Bezwaar,²²x Persbericht van de Commissie van 12 juni 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL). maakte de Commissie nadien een rigoureuze ommezwaai. Hierbij speelde mee dat Tele2 een beperkt marktaandeel en zwakke positie op de markt had waarbij zij reeds afhankelijk was van het netwerk van T-Mobile. Bovendien zouden T-Mobile en Tele2 samen de derde speler op de Nederlandse markt vormen, en in die hoedanigheid beter een vuist kunnen maken tegenover fixed-mobile operators KPN en VodafoneZiggo. Met de onvoorwaardelijke goedkeuring van T-Mobile/Tele2 bevestigde de Commissie dat zij inderdaad per geval beoordeelt of een 4-naar-3-fusie de SIEC-test wel of niet kan doorstaan.²³x Persbericht van de Commissie van 27 november 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL).
  Juist door dit casuïstische beleid van de Commissie bleef lange tijd onduidelijk op basis van welke criteria een onderscheid kan worden gemaakt tussen gap-zaken die wel verenigbaar zijn met de interne markt (T-Mobile/Tele2) en gap-zaken die kunnen worden geblokkeerd (Hutchison/Telefónica). Pas in het CK Telecoms/Commissie-arrest heeft de Europese rechter de gelegenheid gekregen zich hierover uit te laten.²⁴x In het beroep UPS/Commissie is dit wel aangevoerd maar niet inhoudelijk behandeld, zie: HvJ 16 januari 2019, zaak C-265/17P, ECLI:EU:C:2019:23 (UPS/Commissie).

• De verbodsbeschikking van de Commissie

  In 2016 stelde de Commissie vast dat de voorgenomen overname van Telefónica (de meest recent toegetreden MNO in het Verenigd Koninkrijk (VK), actief met het merk ‘Three’) door Hutchison (de derde MNO in het VK, actief met het merk ‘O2’) horizontale niet-gecoördineerde effecten tot gevolg zou hebben. Volgens de Commissie zou het samengaan van twee van de vier MNO’s in het VK leiden tot een vermindering van de concurrentie op de retailmarkt voor mobiele telecommunicatie (eerste schadetheorie), een belemmering van de toekomstige uitrol van mobiele infrastructuur in het VK (tweede schadetheorie) en een vermindering van de concurrentie op de groothandelsmarkt voor toegang tot mobiele netwerken (derde schadetheorie).
  Ten aanzien van de retailmarkt kwam de Commissie tot de conclusie dat Three kwalificeerde als een ‘belangrijke concurrentiefactor’, een begrip dat de Commissie in haar Richtsnoeren hanteert om aan te duiden dat een speler een grotere invloed heeft op de concurrentie dan zijn marktaandeel suggereert.²⁵x Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 37. Uit het onderzoek van de Commissie (vragenlijsten en kwantitatief onderzoek naar overstappatronen) bleek ook dat Three en O2 nabije concurrenten waren.²⁶x Besluit Hutchison/Telefónica, randnr. 443 e.v. Bovendien stelde de Commissie vast dat Three (mede gelet op haar historie) een disruptieve rol speelde in de markt met haar agressieve prijsbeleid, haar groeiende klantenbestand en haar relatief grote ‘gross adds’ marktaandeel.²⁷x ‘Gross adds’ verwijst naar het aantal nieuwe abonnees (zonder het aantal vertrekkende abonnees in acht te nemen).
  Wat betreft de tweede schadetheorie stelde de Commissie vast dat de toekomstige ontwikkeling van de mobiele infrastructuur in het VK zou worden belemmerd door de transactie nu de fuserende partijen beide deel uitmaakten van network sharing arrangements met de andere twee MNO’s (Vodafone en BT/EE). Hierdoor zouden de fuserende partijen invloed kunnen uitoefenen op de uitrolplannen van (5G) mobiele netwerken van hun concurrenten en op die manier innovatie en de kwaliteit van netwerkdiensten kunnen ondermijnen.
  De Commissie formuleerde als derde schadetheorie dat de transactie zou leiden tot een vermindering van het aantal MNO’s dat bereid is om mobile virtual network operators (MVNO’s) toe te staan op hun netwerk. Als gevolg hiervan zou de onderhandelingspositie van MVNO’s worden verzwakt en zou het moeilijk worden voor hen om aantrekkelijke commerciële voorwaarden en toegang tot alle technologieën af te dwingen.
  Om deze mededingingsbezwaren te adresseren, had Hutchison meerdere remedies aangeboden met als doel de positie van bestaande MVNO’s te versterken en de toetreding van nieuwe MVNO’s te stimuleren. Zo bood Hutchison onder meer aan om aan één of twee MVNO’s toegang te verlenen tot een deel van de netwerkcapaciteit van de te fuseren entiteit, alsmede haar eigen deelname (50%) in Tesco Mobile MVNO te verkopen en een wholesale overeenkomst te sluiten met een andere MVNO (Virgin Mobile). De Commissie wees de remedies van Hutchison echter af omdat deze de structurele mededingingsproblemen onvoldoende zouden ondervangen en de verzwakking van de concurrentie op de retail- en wholesalemarkten niet adequaat zouden compenseren, mede gelet op de onzekerheid die gepaard gaat met de implementatie en monitoring van gedragsremedies.²⁸x Persbericht van de Commissie van 11 mei 2016, zaak M.7612 (Hutchison/Telefónica).

• Oordeel van het Gerecht

  In CK Telecoms/Commissie oordeelt het Gerecht voor het eerst over de SIEC-test in de context van gap-zaken en de bijbehorende bewijslast die rust op de Commissie. Daarbij legt het Gerecht nadruk op het ‘significantie’-criterium. Het Gerecht overweegt dat pas sprake is van een significante vermindering van de daadwerkelijke mededinging indien de fuserende partijen de mogelijkheid krijgen om zelfstandig de concurrentieparameters te bepalen en in het bijzonder om prijzen te zetten in plaats van te volgen.²⁹x Gerecht 28 mei 2020, zaak T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217 (CK Telecoms UK Investments/Commissie) (hierna: Gerecht CK Telecoms/Commissie), punt 90. De tweede beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging. Deze op het eerste oog hoge drempel schuurt dicht aan tegen de eisen die worden gesteld aan de vaststelling van een dominante machtspositie, te weten: de mogelijkheid voor een marktpartij om zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van concurrenten, afnemers en uiteindelijk consumenten.³⁰x Zie bijvoorbeeld HvJ 14 februari 1978, zaak 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands/Commissie), punt 65. Hiermee lijkt een zeer strikte maatstaf in het leven te zijn geroepen voor gap-zaken, die qua bewijsstandaard niet wezenlijk onderdoet voor de vaststelling van (collectieve) dominantie.

  Vereiste bewijsstandaard voor niet-gecoördineerde effecten

  Naar het oordeel van het Gerecht vereist de bewijsstandaard in het kader van de SIEC-test dat sprake is van een ‘grote waarschijnlijkheid’ en niet slechts van het ‘balanceren van waarschijnlijkheden’ of het ‘meer waarschijnlijk dan niet’-criterium dat de Commissie had aangevoerd.³¹x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 118. Zie ook Commissie 17 oktober 2006, Working Party No. 3 on Co-operation and Enforcement ‘Roundtable discussion on evidentiary issues in merger review’, randnr. 39. Anderzijds reikt de hier door het Gerecht geformuleerde drempel niet zover als het ‘voorbij elke redelijke twijfel’-criterium in punitieve zaken (maar neigt hier in de ogen van de Commissie wel naar).³²x Zie commentaar van M. Motta, voormalig Chief Competition Economist bij DG COMP, tijdens zijn speech van 4 juni 2020.
  Mogelijk is de strikte formulering van het Gerecht ingegeven door het feit dat de Commissie in haar Punten van Bezwaar eerst ook gecoördineerde effecten had geïdentificeerd, maar die schadetheorie in haar uiteindelijke beschikking heeft laten varen. Het Gerecht heeft mogelijk willen voorkomen dat de Commissie bij de motivering van haar verbodsbeschikking kan profiteren van de makkelijkst haalbare bewijsregels, terwijl de van toepassing zijnde bewijsstandaard voor gecoördineerde en niet-gecoördineerde effecten in oligopolistische markten vergelijkbaar is, althans zou moeten zijn volgens het Gerecht.³³x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 172.
  De vraag is echter of een dergelijk hoge bewijsdrempel wel houdbaar is in het licht van het prospectieve karakter van fusiecontrole. Indien met ‘grote waarschijnlijkheid’ een inherent onzekere want toekomstige situatie moet worden bewezen, kan dit de effectiviteit van het fusiecontroletoezicht ondermijnen.³⁴x De eerste grond van het beroep van de Commissie richt zich tegen dit punt in het arrest, zie zaak C-376/20 P, aanhangig (CK Telecoms/Commissie).

  Vereiste kwalitatieve en kwantitatieve bewijs voor aantonen van SIEC

  Het Gerecht gaat uitvoerig in op de bewijsstandaard en de bewijsvoering door de Commissie ten aanzien van enkele kernbegrippen die van belang zijn bij de beoordeling van niet-gecoördineerde effecten. Het gaat daarbij om de leerstukken van ‘belangrijke concurrentiefactor’, ‘nabijheid van concurrentie’ en ‘kwantitatieve prijseffecten’.
  De Commissie is er volgens het Gerecht niet in geslaagd om rechtens genoegzaam aan te tonen dat Three daadwerkelijk kon worden gekwalificeerd als een belangrijke concurrentiefactor. De Commissie had ten onrechte niet aangenomen dat een belangrijke concurrentiefactor ‘needs to stand out’ ten opzichte van diens concurrenten.³⁵x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 168-169 en 174. De derde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging. Hoewel geen sprake hoeft te zijn van een ‘maverick’ is in de ogen van het Gerecht onvoldoende dat de concurrentiedruk afneemt doordat een speler de markt verlaat. Het Gerecht merkt op dat de benadering van de Commissie in feite zou toestaan dat zij elke horizontale fusie met een beperkt aantal grote marktspelers kan verbieden, nu het verdwijnen van een marktdeelnemer per definitie leidt tot minder concurrentie.³⁶x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 173-175.
  Behalve het hanteren van de verkeerde maatstaf, bevat de beschikking van de Commissie volgens het Gerecht ook meerdere ernstige beoordelingsfouten. Zo toonde Three als opkomende MNO voorheen een relatief sterke groei, maar dit was volgens de rechter onvoldoende om aan te nemen dat Three een belangrijke concurrentiefactor was op de markt.³⁷x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 192-197. De Commissie had bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de historische rol van Three als ‘maverick’ representatief was voor de positie van Three op het moment dat de concentratie werd gemeld.³⁸x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 195. Dat het prijsbeleid van Three voorheen als agressief kon worden beschouwd, kent voor de beoordeling van de transactie slechts ‘anekdotische bewijskracht’, aldus het Gerecht.³⁹x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 218-224.
  Voorts overweegt het Gerecht dat in een oligopolistische markt niet louter sprake dient te zijn van ‘nabije concurrenten’⁴⁰x Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 28. maar van ‘specifiek nabije concurrenten’.⁴¹x Gerecht Telecoms/Commissie, punt 247. De derde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging. De benadering van de Commissie zou per definitie meebrengen dat een fusie in een markt waarop slechts enkele marktspelers actief zijn die ieder nauw met elkaar concurreren, nooit doorgang zou kunnen vinden.⁴²x Gerecht Telecoms/Commissie, punt 249. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie weliswaar mocht vaststellen dat Three en O2 relatief nabije concurrenten waren in een paar segmenten, maar onvoldoende rekening had gehouden met het feit dat zij niet met elkaar concurreren in andere marktsegmenten.⁴³x Gerecht Telecoms/Commissie, punt 246.
  Bovendien plaatst het Gerecht vraagtekens bij de economische onderbouwing door de Commissie van de nabijheid van concurrentie op basis van diversion ratios.⁴⁴x Diversion ratios berekenen het aandeel klanten dat zou overstappen naar een concurrent in geval van een prijsstijging, en vormen dus een graadmeter voor het niveau van substitutie tussen de producten van de fuserende partijen in een horizontale concentratie. Volgens het Gerecht had de Commissie de berekening van diversion ratios gebaseerd op vragen die waren voorgelegd aan een beperkt aantal (honderd) gebruikers, terwijl Hutchison in de beroepsprocedure overtuigend had aangetoond (op basis 200.000 datapunten!) dat niet O2 maar een andere MNO de meest nabije concurrent was van Three.⁴⁵x Gerecht Telecoms/Commissie, punt 243-245.
  Het Gerecht is tevens kritisch op de berekening door de Commissie van de te verwachten kwantitatieve prijseffecten met behulp van de Upward Pricing Pressure (UPP-)methode.⁴⁶x Gerecht Telecoms/Commissie, punt 227-250. Hoewel het Gerecht met de Commissie van oordeel is dat de UPP-methode mag worden meegenomen in de algehele beoordeling van het (economisch) bewijs,⁴⁷x Het Gerecht is met de Commissie van oordeel dat de UPP-methode weliswaar geen exacte kwantificatie van de prijsstijging als gevolg van de fusie beoogt te geven, maar wel een indicatie kan vormen voor de waarschijnlijkheid dat prijsstijgingen zullen optreden, zie Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 253-268. Het Gerecht en de Commissie zijn het echter niet eens over de mate waarin bepaalde bewijsonderdelen van de Commissie (zoals de UPP-analyse) in hun isolement dan wel in samenhang moeten worden beschouwd. De vijfde beroepsgrond van de Commissie richt zich hiertegen. heeft de Commissie nagelaten hiermee aan te tonen dat de te verwachten prijsstijging voldoende waarschijnlijk en significant zou zijn.⁴⁸x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 274-275. De Commissie had zelf in haar beschikking opgemerkt dat haar analyse was gebaseerd op een beperkt aantal ‘key inputs’ en dat de bewijswaarde van UPP-analyses van zaak tot zaak kan verschillen.⁴⁹x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 264 en 271. Bovendien erkende de Commissie dat een horizontale fusie altijd tot (enige mate van) prijsstijging leidt, in ieder geval op de korte termijn.⁵⁰x Besluit Hutchison/Telefónica, Annex A, overweging 252. Zie ook Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 270 en 276. Dit temeer nu een prijsstijging van 6,6% en 9,5% in eerdere telecomzaken de Commissie er niet van heeft weerhouden deze concentraties wel onvoorwaardelijk goed te keuren. Tegen die achtergrond had de Commissie naar het oordeel van het Gerecht ten onrechte nagelaten een drempel te formuleren waarboven een prijsstijging als significant kwalificeert.⁵¹x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 272-273. Zonder daarbij een ‘de-minimis’ of ‘safe harbour’ te hoeven identificeren, zie punt 275.

  Vermoeden van efficiëntie en toetsing van nieuwe schadetheorieën

  Het arrest getuigt van een opmerkelijke visie op het meewegen van efficiëntieverbeteringen in de (kwantitatieve) analyse van de Commissie. Het Gerecht overweegt namelijk dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee typen efficiencies: (1) aan een concentratie inherente efficiëntieverbeteringen in de vorm van kostenbesparingen, en (2) efficiëntieverbeteringen waarnaar wordt verwezen in hoofdstuk VII van de Richtsnoeren en die door de fuserende partijen kunnen worden aangevoerd om de mededingingsbezwaren te compenseren.⁵²x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 277-279. Nu kostenbesparingen kunnen leiden tot lagere prijzen dienen deze in de visie van het Gerecht standaard in de kwantitatieve (UPP-)analyse te worden meegenomen.⁵³x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 279. De vierde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.
  Het Gerecht suggereert in feite dat elke concentratie in meer of mindere mate leidt tot efficiëntieverbeteringen. Deze overweging haakt in op de actuele discussie rondom het meewegen van efficiëntieverbeteringen in fusiecontrolezaken.⁵⁴x Zie bijvoorbeeld H. Iversen, ‘The efficiency defence in EC merger control’, European Competition Law Review 2010, nr. 9 en I. Kokkoris, ‘Assessment of efficiencies in horizontal mergers: the OFT is setting the example’, European Competition Law Review 2009, nr. 12. Een eventueel vermoeden van efficiëntie, zoals het Gerecht lijkt te formuleren, wijkt af van het huidige kader waar van de fuserende partijen wordt verlangd dat zij eventuele efficiëntieverbeteringen naar voren brengen en onderbouwen.⁵⁵x Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 77. Wellicht biedt dit een opening naar een meer symmetrische bewijslast ten aanzien van efficiencies.⁵⁶x Zie bijvoorbeeld de discussies in A. Kalintiri, Evidence Standards in EU Competition Enforcement – The EU Approach, Oxford: Hart Publishing 2019, p. 60-69.
  Interessant is bovendien dat het Gerecht het uitgangspunt dat concurrenten worden geschaad doordat de fuserende partijen profiteren van efficiëntieverbeteringen maar dat dit onvoldoende is om te spreken van SIEC, óók van toepassing verklaart binnen een sterk oligopolistische context.⁵⁷x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 362-363. In aanvulling daarop overweegt het Gerecht dat er een correlatie kan bestaan tussen een concentratie enerzijds en een toename in netwerkinvesteringen door MNO’s anderzijds.⁵⁸x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 280. Om die reden is niet vanzelfsprekend dat een eventuele afname in investeringen van de fuserende partijen in bestaande network sharing agreements met BT/EE en Vodafone, de investeringsprikkels zou aantasten.⁵⁹x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 371-372 en 381-382. De Commissie had, nu op haar de bewijslast rust, er niet zonder meer van uit mogen gaan dat de fusie zou leiden tot een degradatie van de netwerkkwaliteit met een significante vermindering van de mededinging tot gevolg (een belangrijke pijler in de tweede schadetheorie).⁶⁰x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 281. De zesde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.
  Het Gerecht deinst dus niet terug voor een indringende rechterlijke toetsing van nieuwe schadetheorieën, maar benadrukt, in lijn met een aantal precedenten van het Hof van Justitie,⁶¹x HvJ 20 mei 2010, ECLI:EU:C:2010:280 (Tetra Laval/Commission), punt 44. dat hoe meer in de analyse vooruit wordt gekeken, hoe groter de onzekerheden zijn en dus hoe hoger ook de eisen waaraan de Europese rechter het door de Commissie aangebrachte bewijs zal toetsen.⁶²x Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 332.

• Gevolgen voor Europese en nationale fusiecontrole

  Er valt veel te zeggen over de controversiële inhoud van de overwegingen, alsmede de harde toon van het Gerecht, maar CK Telecoms/Commissie schept wel de verlangde duidelijkheid over de grenzen van de beoordelingsvrijheid van de Commissie. In feite laat het Gerecht het beoordelingskader van de Commissie voor gap-zaken in de Richtsnoeren intact, maar trekt een duidelijke lijn tussen concentraties die wel en niet de SIEC-test kunnen doorstaan. Het Gerecht legt de lat daarbij dusdanig hoog dat het bewijs van de Commissie in Hutchison/Telefónica op alle fronten tekortschoot om van een significante beperking van de mededinging te kunnen spreken; het betrof niet eens een grensgeval. Het Gerecht kon daarom niet anders dan concluderen dat de beschikking van de Commissie in zijn geheel moest worden vernietigd.
  De grote vraag is of het Hof van Justitie in het door de Commissie aanhangig gemaakte hoger beroep, het arrest in stand zal houden. Het Hof van Justitie zou kunnen oordelen dat het Gerecht hiermee onvoldoende recht doet aan de uitbreiding van het fusiecontrolekader zoals beoogd door de Europese wetgever in 2004. Ook een realistische kijk op prospectieve mededingingsanalyses in steeds complexer wordende markten, zou het Hof van Justitie ertoe kunnen bewegen de verstrekkende overwegingen van het Gerecht (enigszins) terug te draaien, en zo ondermijning van effectieve fusiecontrole binnen de EU te voorkomen.
  Mocht het Hof van Justitie echter de overwegingen van het Gerecht volgen dan is de impact van het CK Telecoms/Commissie-arrest op fusiecontrolepraktijken in de Europese Unie waarschijnlijk vergelijkbaar met die van het Airtours-arrest uit 2002. Als de Commissie geheel wordt teruggefloten door de Europese rechter, is zij voor wat betreft fusiecontrole in oligopolide markten weer terug bij af; moeilijk valt in te zien hoe de Commissie nog in staat zal zijn om effectief gap-zaken te blokkeren. De mogelijkheden voor de Commissie om fusies te blokkeren op basis van de SIEC-test zijn dan even beperkt als de mogelijkheden op basis van Airtours. In feite wordt het gat tussen niet-gecoördineerde en gecoördineerde effecten in oligopolistische markten dan gedicht.
  Concreet bestaat er de verwachting dat het CK Telecoms/Commissie-arrest directe gevolgen sorteert voor aanhangige beroepsprocedures, zoals tegen de verbodsbeschikking van de Commissie in Thyssenkrupp/Tata (2019),⁶³x Besluit van de Commissie van 11 juni 2019, zaak M.8713 (Tata Steel/Thyssenkrupp/JV), n.n.g. en voor toekomstige concentraties in oligopolistische markten binnen en buiten de telecomsector. Zo impliceert het arrest dat consolidatie in telecommarkten waar vooralsnog vier MNO’s actief zijn, makkelijker zal worden. Het veel gehoorde argument van MNO’s dat consolidatie van belang is om te investeren in telecommarkten vindt nu feitelijk steun van het Gerecht. Bovendien zal de Commissie van goede huize moeten komen om nieuwe, prospectieve schadetheorieën te formuleren en te bewijzen, of vergaande remedies te eisen die afdoen aan de te behalen efficiencies.⁶⁴x Mogelijk zouden eerdere beschikkingen van de Commissie, zoals het blokkeren van de Siemens/Alstom-fusie (Besluit C(2019) 921 van de Commissie van 6 februari 2019, zaak M.8677 (Siemens/Alstom)) en de structurele remedies in Dow/DuPont (Besluit C(2017) 1946 van de Commissie van 27 maart 2017, zaak M.7932 (Dow/DuPont), geen stand kunnen houden in het licht van het vermoeden van efficiëntieverbetering zoals geformuleerd door het Gerecht.
  Ook de impact van het CK Telecoms/Commissie-arrest op nationale fusiecontrole is al zichtbaar. Een recent voorbeeld van een Nederlands concentratiebesluit dat lijkt te zijn geïnspireerd op dit arrest, is de onvoorwaardelijke goedkeuring van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) van de overname van Corendon door Sunweb.⁶⁵x Besluit ACM 26 oktober 2020, zaaknr. 20/041207 (Triton en Corendon). Ondanks bezwaren te hebben geuit in de eerste fase durfde de ACM het uiteindelijk niet aan om niet-gecoördineerde effecten vast te stellen in deze 3-naar-2-fusie in de oligopolistische markt voor reispakketten. Opvallend is dat de ACM – in lijn met CK Telecoms/Commissie – in het concentratiebesluit nadruk legt op het feit dat Corendon en Sunweb niet specifiek nabije concurrenten zijn gelet op de aanwezigheid van een derde grote speler (TUI) op de markt met wie zij beide concurreren.⁶⁶xTriton en Corendon, randnrs. 114-127.
  Tenzij de hoogste Europese rechter met een andersluidende visie komt, hetgeen nog enkele jaren op zich kan laten wachten, zullen Europese en nationale mededingingsautoriteiten waarschijnlijk terughoudend zijn in hun concentratietoezicht.

Noten

• 1 Besluit C(2016) 2796 van de Commissie van 11 mei 2016, zaak M.7612 (Hutchison 3G UK/Telefónica UK) (hierna: Besluit Hutchison/Telefónica).

• 2 Verordening (EEG) 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 1989, L 395).

• 3 Gerecht 6 juni 2002, zaak T-342/99, ECLI:EU:T:2002:146 (Airtours). Zie ook HvJ 10 juli 2008, zaak C-413/06 P, ECLI:EU:C:2008:392 (Impala).

• 4 Verordening (EG) 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, L 24).

• 5 Art. 2 lid 2 Verordening (EG) 139/2004.

• 6 Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (PbEU 2004, C 31) (hierna: Richtsnoeren horizontale fusies), randnr. 25. Zie bijvoorbeeld G. Monti, The New Substantive Test in the EC Merger Regulation – Bridging the Gap Between Economics and Law?, LSE Legal Studies Working Paper, No. 10/2008.

• 7 Zie onder meer J.S. Venit, ‘Widening the “gap” – the substantial lessening of the Commission’s evidentiary burden and the demise of coordinated effects under the SIEC test and §§24/25 of the Horizontal Merger Guidelines’, European Competition Journal 2015, nr. 2/3; W. Berg & S. Real, ‘How Close Is Too Close? A Critical Review of the European Commission’s Assessment of Closeness of Competition’, Journal of European Competition Law and Practice 2016.

• 8 Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 26.

• 9 Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 28.

• 10 Zie S. Thomas, ‘The Known Unknown: In Search For A Legal Structure Of The Significance Criterion Of The SIEC Test’, Journal of Competition Law & Economics 2017, nr. 2, p. 346-387.

• 11 Besluit C(2012) 9198 van de Commissie van 12 december 2012, zaak M.6497 (Hutchison 3G Austria/Orange Austria).

• 12 Besluit C(2014) 3561 van de Commissie van 28 mei 2014, zaak M.6992 (Hutchison 3G UK/Telefónica Ireland).

• 13 Besluit C(2014) 4443 van de Commissie van 2 juli 2014, zaak M.7018 (Telefónica Deutschland/E-Plus).

• 14 Intrekking van een aanmelding van een concentratie, zaak M.7419 (Teliasonera/Telenor/JV) (PbEU 2015, C 316).

• 15 Zie L. Manigrassi, E. Ocello & V. Staykova, Recent developments in telecoms mergers, Competition Merger Brief 3/2016, p. 5 en BEREC, Report on Post-Merger Market Developments – Price Effects of Mobile Mergers in Austria, Ireland and Germany, 15 juni 2018, p. 2-3.

• 16 T. Caspary & L. Görlitz, ‘EU merger control and mobile telecoms – consolidation at the cost of competition or regulation hampering the creation of European champions?’, European Competition Law Review 2015, nr. 5. K. Tyagi, ‘Four-to-Three Telecoms Mergers: Substantial Issues in EU Merger Control in the Mobile Telecommunications Sector’, International Review of Intellectual Property and Competition Law 2018, nr. 2.

• 17 Besluit C(2016) 5487 van de Commissie van 1 september 2016, zaak M.7758 (Hutchison 3G Italië/WIND/JV).

• 18 Besluit Hutchison/Telefónica.

• 19 Toespraak van Eurocommissaris Vestager ter gelegenheid van de 42e jaarlijkse conferentie op het gebied van het internationaal mededingingsrecht en beleid, d.d. 2 oktober 2015 te Fordham University (VS).

• 20 Zie T. Caspary & M. Küttner, ‘The Recent Evolution in EU MNO Telecom Mergers’, Journal of European Competition Law and Practice 2018, nr. 2 en S. Vande Walle & J. Wambach, No Magic Number To Dial – The Commission’s Review of Mobile Telecoms Mergers’, Competition Merger Brief nr. 1/2014.

• 21 Besluit C(2018)7768 van de Commissie van 27 november 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL).

• 22 Persbericht van de Commissie van 12 juni 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL).

• 23 Persbericht van de Commissie van 27 november 2018, zaak M.8792 (T-Mobile NL/Tele2 NL).

• 24 In het beroep UPS/Commissie is dit wel aangevoerd maar niet inhoudelijk behandeld, zie: HvJ 16 januari 2019, zaak C-265/17P, ECLI:EU:C:2019:23 (UPS/Commissie).

• 25 Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 37.

• 26 Besluit Hutchison/Telefónica, randnr. 443 e.v.

• 27 ‘Gross adds’ verwijst naar het aantal nieuwe abonnees (zonder het aantal vertrekkende abonnees in acht te nemen).

• 28 Persbericht van de Commissie van 11 mei 2016, zaak M.7612 (Hutchison/Telefónica).

• 29 Gerecht 28 mei 2020, zaak T-399/16, ECLI:EU:T:2020:217 (CK Telecoms UK Investments/Commissie) (hierna: Gerecht CK Telecoms/Commissie), punt 90. De tweede beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.

• 30 Zie bijvoorbeeld HvJ 14 februari 1978, zaak 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands/Commissie), punt 65.

• 31 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 118. Zie ook Commissie 17 oktober 2006, Working Party No. 3 on Co-operation and Enforcement ‘Roundtable discussion on evidentiary issues in merger review’, randnr. 39.

• 32 Zie commentaar van M. Motta, voormalig Chief Competition Economist bij DG COMP, tijdens zijn speech van 4 juni 2020.

• 33 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 172.

• 34 De eerste grond van het beroep van de Commissie richt zich tegen dit punt in het arrest, zie zaak C-376/20 P, aanhangig (CK Telecoms/Commissie).

• 35 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 168-169 en 174. De derde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.

• 36 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 173-175.

• 37 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 192-197.

• 38 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 195.

• 39 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 218-224.

• 40 Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 28.

• 41 Gerecht Telecoms/Commissie, punt 247. De derde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.

• 42 Gerecht Telecoms/Commissie, punt 249.

• 43 Gerecht Telecoms/Commissie, punt 246.

• 44 Diversion ratios berekenen het aandeel klanten dat zou overstappen naar een concurrent in geval van een prijsstijging, en vormen dus een graadmeter voor het niveau van substitutie tussen de producten van de fuserende partijen in een horizontale concentratie.

• 45 Gerecht Telecoms/Commissie, punt 243-245.

• 46 Gerecht Telecoms/Commissie, punt 227-250.

• 47 Het Gerecht is met de Commissie van oordeel dat de UPP-methode weliswaar geen exacte kwantificatie van de prijsstijging als gevolg van de fusie beoogt te geven, maar wel een indicatie kan vormen voor de waarschijnlijkheid dat prijsstijgingen zullen optreden, zie Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 253-268. Het Gerecht en de Commissie zijn het echter niet eens over de mate waarin bepaalde bewijsonderdelen van de Commissie (zoals de UPP-analyse) in hun isolement dan wel in samenhang moeten worden beschouwd. De vijfde beroepsgrond van de Commissie richt zich hiertegen.

• 48 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 274-275.

• 49 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 264 en 271.

• 50 Besluit Hutchison/Telefónica, Annex A, overweging 252. Zie ook Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 270 en 276. Dit temeer nu een prijsstijging van 6,6% en 9,5% in eerdere telecomzaken de Commissie er niet van heeft weerhouden deze concentraties wel onvoorwaardelijk goed te keuren.

• 51 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 272-273. Zonder daarbij een ‘de-minimis’ of ‘safe harbour’ te hoeven identificeren, zie punt 275.

• 52 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 277-279.

• 53 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 279. De vierde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.

• 54 Zie bijvoorbeeld H. Iversen, ‘The efficiency defence in EC merger control’, European Competition Law Review 2010, nr. 9 en I. Kokkoris, ‘Assessment of efficiencies in horizontal mergers: the OFT is setting the example’, European Competition Law Review 2009, nr. 12.

• 55 Richtsnoeren horizontale fusies, randnr. 77.

• 56 Zie bijvoorbeeld de discussies in A. Kalintiri, Evidence Standards in EU Competition Enforcement – The EU Approach, Oxford: Hart Publishing 2019, p. 60-69.

• 57 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 362-363.

• 58 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 280.

• 59 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 371-372 en 381-382.

• 60 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 281. De zesde beroepsgrond van de Commissie richt zich tegen deze overweging.

• 61 HvJ 20 mei 2010, ECLI:EU:C:2010:280 (Tetra Laval/Commission), punt 44.

• 62 Gerecht CK Telecoms/Commissie, punt 332.

• 63 Besluit van de Commissie van 11 juni 2019, zaak M.8713 (Tata Steel/Thyssenkrupp/JV), n.n.g.

• 64 Mogelijk zouden eerdere beschikkingen van de Commissie, zoals het blokkeren van de Siemens/Alstom-fusie (Besluit C(2019) 921 van de Commissie van 6 februari 2019, zaak M.8677 (Siemens/Alstom)) en de structurele remedies in Dow/DuPont (Besluit C(2017) 1946 van de Commissie van 27 maart 2017, zaak M.7932 (Dow/DuPont), geen stand kunnen houden in het licht van het vermoeden van efficiëntieverbetering zoals geformuleerd door het Gerecht.

• 65 Besluit ACM 26 oktober 2020, zaaknr. 20/041207 (Triton en Corendon).

• 66 Triton en Corendon, randnrs. 114-127.