Dôvera: ziektekostenverzekeringen en het ondernemingsbegrip – onzekerheid verzekerd?

DOI: 10.5553/NtER/138241202020026708006
Staatssteun

Dôvera: ziektekostenverzekeringen en het ondernemingsbegrip – onzekerheid verzekerd?

Trefwoorden staatssteun, mededingingsrecht, ondernemingsbegrip, economische activiteiten
Auteurs
DOI
Bron
Open_access_icon_oaa

      In dit artikel wordt het arrest in de staatssteunzaak Dôvera besproken, waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat Slowaakse zorgverzekeraars geen ondernemingen zijn in de zin van de Europese mededingingsregels, nadat het Gerecht had geoordeeld dat zij wel als ondernemingen moesten worden gezien.1xHvJ 11 juni 2020, gevoegde zaken C-262/18 P en C-271/18 P, ECLI:EU:C:2020:450 (Commissie/Dôvera zdravotná poist’ovňa). Dit artikel bespreekt achtereenvolgens het ondernemingsbegrip in de context van socialezekerheidsstelsels, de verschillende oordelen in de Dôvera-zaak en de betekenis van het arrest van het Hof van Justitie voor de toepasselijkheid van mededingingsregels op Nederlandse zorgverzekeraars.

      HvJ 11 juni 2020, gevoegde zaken C-262/18 P en C-271/18 P, ECLI:EU:C:2020:450 (Commissie/Dôvera zdravotná poist’ovňa).

    • Inleiding: het ondernemingsbegrip in de context van sociale zekerheidsstelsels

      Het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip, dat ook in de staatssteunregels wordt gehanteerd, kent meerdere aspecten die door jarenlange jurisprudentie langzaam maar zeker duidelijker worden. Bij de weinig concrete omschrijving van een onderneming als ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’,2xHvJ 23 april 1991, zaak C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner en Elser), punt 21. is bijvoorbeeld veel discussie mogelijk over wat een economische activiteit is. Dit aspect is onderwerp van discussie in de Dôvera-zaak en de zaak laat zien dat er nog steeds ruimte is voor verduidelijking van het ondernemingsbegrip.
      De zaak betreft een staatssteunklacht over maatregelen van de Slowaakse staat ten gunste van bepaalde zorgverzekeraars. De Commissie wijst de klacht af, omdat zij concludeert dat de verzekeraars geen ondernemingen zijn. Het Gerecht vernietigt het Commissiebesluit omdat het meent dat wel sprake is van ondernemingen, maar het Hof van Justitie oordeelt op zijn beurt weer dat toch geen sprake is van ondernemingen. Voor een goed begrip van de discussie over het ondernemingsbegrip in deze zaak wordt hierna eerst stilgestaan bij de inhoud van het ondernemingsbegrip in de context van socialezekerheidsstelsels.
      Zoals gezegd omvat het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip elke eenheid die een economische activiteit uitoefent. Daarbij wordt onder economische activiteit verstaan elke activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.3xZie HvJ 16 juni 1987, zaak C-118/85, ECLI:EU:C:1987:283 (Commissie/Italië), punt 7.
      In het geval van activiteiten in het kader van socialezekerheidsstelsels is een complicerende factor dat de EU-(mededingings)regels geen afbreuk doen aan het recht van lidstaten hun socialezekerheidsstelsel in te richten.4xZie HvJ 5 maart 2009, zaak C-350/07, ECLI:EU:C:2009:127 (Kattner Stahlbau), punt 37. Of een activiteit in het kader van een socialezekerheidsstelsel als economische activiteit moet worden aangemerkt, hangt af van de wijze waarop het stelsel is opgezet en gestructureerd.5xZie ook de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, 2012/C 8/02, punt 17 e.v. Doordat de beoordeling van een stelsel afhangt van de opzet en structurering ervan, is de rechtspraak van het Hof van Justitie over het karakter van activiteiten die in dat kader worden verricht casuïstisch. Uit deze jurisprudentie kan evenwel worden opgemaakt dat voor de toetsing in ieder geval van belang zijn (1) de sociale doelstelling van het stelsel, (2) toepassing van het solidariteitsbeginsel en (3) overheidstoezicht.6xVgl. conclusie A-G Pikamäe 19 december 2019, gevoegde zaken C-262/18 P en C-271/18 P, ECLI:EU:C:2019:1144 (Commissie/Dôvera zdravotná poist’ovňa), punt 115.
      Daarbij geldt dat een sociaal doel niet voldoende is om een economische activiteit uit te sluiten, aangezien ook toepassing van het solidariteitsbeginsel en (de mate van) staatstoezicht van belang is.7xZie HvJ 3 maart 2011, zaak C-437/09, ECLI: EU:C:2011:112 (AG2R Prévoyance), punt 45 en 46. Verder kunnen ook organisaties zonder winstoogmerk die het solidariteitsbeginsel toepassen en bijdragen aan een socialezekerheidsstelsel een economische activiteit verrichten, als (1) deelname aan het stelsel vrijwillig is, (2) het kapitalisatiebeginsel wordt toegepast (met een verband tussen betaalde premies en uitkeringen) en (3) slechts in beperkte mate sprake is van solidariteit.8xZie HvJ 16 november 1995, zaak C-244/94, ECLI:EU:C:1995:392 (Fédération française des sociétés d’assurance e.a.) en HvJ 21 september 1999, zaak C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany), punt 79-85.
      Kenmerken van een op solidariteit gebaseerd stelsel betreffen onder meer (1) verplichte aansluiting, (2) het ontbreken van een rechtstreeks verband tussen de betaalde bijdragen en ontvangen vergoedingen, (3) wettelijk vastgestelde gelijke vergoedingen voor alle verzekerden, (4) bijdragen die evenredig zijn aan het inkomen van verzekerden en ongeacht risicoprofiel van de verzekerde, (5) toepassing van een omslag(verzekerings)stelsel en (6) een vereveningsmechanisme van kosten en risico’s.9xZie o.a. HvJ 17 februari 1993, gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, ECLI:EU:C:1993:63 (Poucet en Pistre), punt 8-18, HvJ 22 januari 2002, zaak C-218/00, ECLI:EU:C:2002:36 (Cisal), punt 34-43 en HvJ 16 maart 2004, gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, ECLI:EU:C:2004:150 (AOK Bundesverband e.a.), punt 47 e.v. Aan het solidaire karakter van een stelsel wordt geen afbreuk gedaan door (1) toepassing van het stelsel door meerdere instanties of (2) een element van concurrentie binnen een stelsel om voor een goede werking van het stelsel de betrokken partijen te prikkelen hun activiteiten zo efficiënt en goedkoop mogelijk te organiseren.10xAOK Bundesverband, punt 56.
      Voor het vereiste overheidstoezicht zijn relevante elementen onder meer een verplichting voor zorgverzekeringsinstanties om wettelijk vastgestelde vergoedingen aan verzekerden aan te bieden en toezicht op naleving van het wettelijk kader door de overheid.11xZie o.a. Cisal, punt 43 en 44.
      In eerdere zaken waarin het Hof van Justitie oordeelde dat activiteiten in het kader van een socialezekerheidsstelsel geen economisch karakter hadden, hadden de betrokken instanties geen winstoogmerk. In de Dôvera-zaak hadden de betrokken zorgverzekeraars echter wel een winstoogmerk. Een centrale vraag in de zaak was dan ook of en, zo ja, op welke manier een winstoogmerk van invloed is op de beoordeling van het karakter van de activiteiten van de verzekeraars. Hierna worden eerst het besluit van de Commissie en de arresten van het Gerecht en het Hof van Justitie samengevat. Vervolgens worden de uitspraken van het Gerecht en het Hof van Justitie nader geanalyseerd en het artikel sluit af met een analyse van de implicaties van het oordeel van het Hof van Justitie voor zorgverzekeraars in het Nederlandse stelsel.

    • Commissie: geen staatssteun want geen onderneming

      In 2014 oordeelt de Commissie over diverse klachten van de Slowaakse particuliere zorgverzekeraar Dôvera zdravotná poisťovňa a. s. (Dôvera) over mogelijke staatssteun aan publieke zorgverzekeraars Spoločná zdravotná poisťovňa a.s. (SZP) en Všeobecná zdravotná poisťovňa, a.s. (VšZP).12xBesluit Commissie 15 oktober 2014 (steunmaatregel door de Slowaakse Republiek ten uitvoer gelegd ten gunste van Spoločná zdravotná poisťovňa a.s. (SZP) en Všeobecná zdravotná poisťovňa a.s. (VšZP)), SA.23008 (2013/C) (ex 2013/NN). De klachten van Dôvera betroffen diverse kapitaalinjecties en kwijtschelding van schulden door de Slowaakse overheid ten gunste van SZP en VšZP.
      Een centrale vraag bij de beoordeling van de klachten is of de activiteiten van VšZP en SZP economisch van aard waren. Als dit niet het geval was, kunnen zij niet als ondernemingen worden aangemerkt in de zin van de staatssteunregels en gelden deze regels niet: alleen als de begunstigde een onderneming is, kan een steunmaatregel in strijd zijn met de staatssteunregels.
      De betrokken Slowaakse verzekeraars boden de nationale verplichte (basis)zorgverzekering aan. In haar besluit merkt de Commissie op dat de beoordeling of ‘zorgstelsels als economische activiteit moeten worden aangemerkt’ afhangt van de politieke en economische kenmerken, de opzet en structurering van het stelsel. Daarbij maakt de Commissie een onderscheid tussen (1) regelingen gebaseerd op het solidariteitsbeginsel en (2) regelingen met een economisch karakter. Als factoren voor het eerste type noemt de Commissie onder meer of de regeling uitgaat van verplichte aansluiting, een functie van uitsluitend sociale aard kent, onder overheidstoezicht staat en ieder winstoogmerk mist; voor regelingen met een economisch karakter noemt ze onder meer facultatieve deelneming, het kapitalisatiebeginsel en het winstgerichte karakter ervan.13xBesluit Commissie, punt 79-81. Andere elementen die de Commissie noemt, betreffen grotendeels de elementen genoemd in de inleiding bij dit artikel.
      Wat betreft de ‘diensten met betrekking tot de verplichte zorgverzekering’ in Slowakije, wijzen volgens de Commissie de volgende elementen op een niet-economisch karakter, met name waar het gaat om de sociale aspecten, met als centrale pijler het solidariteitsbeginsel:

      1. de verzekeringsplicht voor burgers en acceptatieplicht voor verzekeraars;

      2. wettelijke vaststelling van premies en afwezigheid van een verband tussen de premie en de waarde van de vergoedingen;

      3. een gelijk basisvergoedingsniveau voor alle verzekerden en versterking van solidariteit door een risicovereveningsregeling (gedeeltelijke compensatie van verzekeraars met een risicovoller demografisch profiel door verzekeraars die minder dan gemiddeld uitkeren); en

      4. een streng reguleringskader: de status, rechten en plichten van zorgverzekeraars zijn wettelijk vastgelegd en zij functioneren onder strikt overheidstoezicht.14xBesluit Commissie, punt 84-89.

      Op basis van deze kenmerken van de wettelijke regeling concludeert de Commissie dat de Slowaakse verplichte zorgverzekering geen economische activiteit betrof. Volgens de Commissie kan aan die conclusie niets worden afgedaan door aspecten die mogelijk wijzen op een economisch karakter:

      1. Dat diverse spelers de zorgverzekering aanbieden, betekent nog niet dat de activiteiten een economisch karakter krijgen, binnen een stelsel met een sociale doelstelling, gebaseerd op het solidariteitsbeginsel en met strikt overheidstoezicht.

      2. Door ruimte voor en het bestaan van concurrentie binnen de zorgverzekering krijgt de betrokken activiteit niet noodzakelijkerwijs een economisch karakter, aangezien dan onder meer bepalend is de aard en mate van deze concurrentie en de omstandigheden waarin deze speelt, aldus de Commissie. In Slowakije was volgens de Commissie het soort concurrentie dat voor consumenten het meeste van belang is (prijsconcurrentie met betrekking tot de hoogte van de premies) uitgesloten, omdat de hoogte van de premies bij wet werd vastgesteld. Bovendien was de marge voor concurrentie op kwaliteit vrij beperkt vanwege een ruim aanbod aan wettelijke vergoedingen (en dus weinig mogelijkheden om met aanvullende gratis behandelingen cliënten aan te trekken).

      3. Wat betreft concurrentie tussen zorgverzekeraars op kwaliteit en op efficiënt inkopen bij zorgverleners merkt de Commissie op dat als een stelsel door de inherente kenmerken ervan niet-economisch van aard is, ook de inkoop van de voor dit stelsel vereiste diensten en producten niet-economisch van aard is.15xMet verwijzing naar HvJ 11 juli 2006, zaak C-205/03 P, ECLI:EU:C:2006:453 (FENIN), punt 26.

      4. De mogelijkheden om winst te maken, te gebruiken en uit te keren werden beperkt door wettelijke verplichtingen om de levensvatbaarheid en houdbaarheid van de zorgverzekering met zijn sociale en solidariteitsdoelstellingen te borgen, aldus de Commissie. De mogelijkheden om winst te maken, te gebruiken en uit te keren waren daarmee volgens haar aanzienlijk beperkter dan in normale commerciële sectoren en waren ondergeschikt aan het bereiken van sociale doelstellingen en solidariteitsdoelstellingen.16xBesluit Commissie, punt 90-95.

    • Gerecht: wel sprake van een onderneming

      Dôvera gaat tegen de beslissing in beroep en voert onder meer aan dat de Commissie het ondernemingsbegrip onjuist heeft toegepast.17xGerecht 5 februari 2018, zaak T-216/15, ECLI:EU:T:2018:64 (Dôvera zdravotná poist’ovňa/Commissie). Het Gerecht geeft Dôvera gelijk.
      In zijn arrest staat het Gerecht eerst uitgebreid stil bij de omvangrijke vaste jurisprudentie over het ondernemingsbegrip, ook op het gebied van sociale zekerheid.18xGerecht, Dôvera, punt 46-53. Voor een overzicht van deze jurisprudentie wordt verwezen naar het overzicht in de introductie bij dit artikel. Wat betreft het element van winstoogmerk merkt het Gerecht op dat afwezigheid van een winstdoelstelling niet verhindert dat een entiteit wordt aangemerkt als onderneming, als het aanbod geschiedt in concurrentie met spelers die wel winst nastreven, onder verwijzing naar de arresten MOTOE en Cassa di Risparmio di Firenze.19xGerecht, Dôvera, punt 48 met verwijzing naar HvJ 1 juli 2008, zaak C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376 (MOTOE) en HvJ 10 januari 2006, zaak C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8 (Cassa di Risparmio di Firenze e.a.).
      Hoewel het Gerecht oordeelt dat de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat het Slowaakse stelsel overwegend sociale aspecten en aspecten inzake solidariteit en regulering kende,20xGerecht, Dôvera, punt 58. overweegt het dat, anders dan de Commissie oordeelde, de mogelijkheid voor de zorgverzekeraars om winst te maken, te gebruiken en uit te keren afbreuk kan doen aan het niet-economische karakter van hun activiteit. Het Gerecht merkt op dat de Commissie er terecht op heeft gewezen dat de mogelijkheid winst te gebruiken en uit te keren strikter is dan in klassieke marktsectoren vanwege voorwaarden die het voortbestaan en de sociale- en solidariteitsdoelstellingen van het stelsel beogen te garanderen. Deze vaststelling is echter niet relevant om de economische aard van de activiteit uit te sluiten, zodra de betrokken marktdeelnemers een winstoogmerk nastreven, aldus het Gerecht. Uit de mogelijkheid voor Slowaakse verzekeraars om vrijelijk winst te maken en te gebruiken blijkt volgens het Gerecht hoe dan ook dat zij winst nastreven en hun (markt)activiteiten dus tot de economische sfeer behoren. De strikte voorwaarden voor het latere gebruik en de verdeling van de winst doen geen afbreuk aan de economische aard van die activiteiten, aldus het Gerecht.21xGerecht, Dôvera, punt 63 en 64.
      Daarnaast overweegt het Gerecht dat ook het bestaan van enige concurrentie tussen de zorgverzekeraars op het gebied van de kwaliteit en de omvang van de aangeboden diensten het karakter van de activiteiten beïnvloedt.22xGerecht, Dôvera, punt 65. Hoewel de verzekeraars niet met elkaar concurreren op het gebied van de tarieven, had de wetgever niettemin een concurrentie-element op het gebied van kwaliteit ingevoerd, doordat verzekeraars wettelijke vergoedingen vrij konden aanvullen met gratis aanverwante diensten of door verbeterde dienstverlening aan verzekerden, aldus het Gerecht.23xGerecht, Dôvera, punt 66. Daarmee konden zij zich volgens het Gerecht van elkaar onderscheiden om verzekerden aan te trekken die wettelijk vrij waren een verzekeraar te kiezen en concurreerden zij op de ‘prijs-kwaliteitverhouding’ van de dekking die zij boden op het gebied van kwaliteit en efficiënt inkopen. Het Gerecht oordeelt daarom dat de zorgverzekeringsactiviteiten in Slowakije wel van economische aard waren, gelet op het winstoogmerk van de verzekeraars en het bestaan van intense concurrentie op het gebied van de kwaliteit en het aanbod van diensten.24xGerecht, Dôvera, punt 67 en 68.
      Ten slotte overweegt het Gerecht dat als SZP en VšZP zelf geen winst zouden nastreven, zij door het ‘besmettingseffect’ alsnog als onderneming zouden worden aangemerkt, doordat andere marktdeelnemers (o.a. Dôvera) wel winst nastreefden, onder verwijzing naar de arresten MOTOE en Cassa di Risparmio di Firenze.25xGerecht, Dôvera, punt 69. Aldus oordeelt het Gerecht dat de activiteit van SZP en VšZP wel van economische aard was en zij ondernemingen in de zin van de staatssteunregels waren.26xGerecht, Dôvera, punt 70. Het Gerecht vernietigt daarom het Commissiebesluit.

    • Hof van Justitie: geen sprake van een onderneming

      Vervolgens komt de zaak bij het Hof van Justitie. Deze keer stellen de Commissie en de Slowaakse Republiek dat het Gerecht het ondernemingsbegrip onjuist toepast.
      Het Hof van Justitie staat stil bij dezelfde omvangrijke vaste jurisprudentie over het ondernemingsbegrip als het Gerecht.27xHvJ, Dôvera, punt 28-35. Het Hof van Justitie benadrukt dat voor de beoordeling van de aard van een activiteit in het kader van een socialezekerheidsstelsel, een globale beoordeling (‘overall assessment’) nodig is van het betrokken stelsel. Daarbij worden als elementen in aanmerking genomen: (1) de sociale doelstelling, (2) toepassing van het solidariteitsbeginsel, (3) afwezigheid van elk winstoogmerk van de uitgeoefende activiteit en (4) het overheidstoezicht.28xHvJ, Dôvera, punt 30.
      Het Hof van Justitie is van oordeel dat het Gerecht in zijn beoordeling te veel belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verzekeringsinstanties binnen dat stelsel de mogelijkheid hadden winst na te streven en in enige mate te concurreren wat betreft de kwaliteit, de omvang van hun aanbod en hun inkoop. Daarmee heeft het Gerecht onvoldoende rekening gehouden met het verband tussen die elementen en de sociale, solidariteits- en reguleringsaspecten van het betrokken stelsel, aldus het Hof van Justitie.29xHvJ, Dôvera, punt 37 en 38.
      Wat in de eerste plaats betreft de wettelijke verplichting voor verzekeraars om een rechtsvorm met winstoogmerk te gebruiken, overweegt het Hof van Justitie dat dit niet betekent dat zij vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht kunnen worden aangemerkt als ondernemingen. Dat hangt immers niet af van de rechtsvorm van de entiteit, maar van alle factoren die kenmerkend zijn voor de desbetreffende activiteit, aldus het Hof van Justitie. Bovendien overweegt het Hof van Justitie dat winstuitkering en -gebruik moest geschieden met inachtneming van eisen die er juist toe strekten het voortbestaan van het stelsel en de verwezenlijking van de sociale en solidaire doelstellingen te waarborgen. Het Hof van Justitie concludeert dat de mogelijkheid om winst te maken sterk werd afgebakend door de wet en, anders dan het Gerecht heeft overwogen, niet kan worden beschouwd als een element dat kan afdoen aan het sociale en solidaire karakter dat voortvloeide uit de aard van de betrokken activiteiten.30xHvJ, Dôvera, punt 39 en 40.
      In de tweede plaats gaat het Hof van Justitie in op de elementen die enige mededinging in het ziektekostenverzekeringsstelsel invoerden, die volgens het Gerecht afbreuk konden doen aan het sociale en solidaire karakter van het stelsel. Het Hof van Justitie neemt hierbij drie elementen in aanmerking:

      • Weliswaar konden aanvullende vergoedingen worden aangeboden, maar dat waren gratis aanverwante diensten die instanties in staat stelden zich op residuele en aanvullende manier te onderscheiden, aldus het Hof van Justitie. De aard van een op solidariteit gebaseerd stelsel wordt volgens het Hof van Justitie niet gewijzigd door invoering van een concurrentie-element dat beoogt de marktdeelnemers ertoe aan te zetten in het belang van een goede werking van het socialezekerheidsstelsel hun activiteit zo efficiënt en zo goedkoop mogelijk uit te oefenen. Bovendien staat vast dat aanvullende vergoedingen gratis werden verstrekt, zodat de mogelijkheid deze aan te bieden niet kan afdoen aan het sociale en solidaire karakter van het stelsel.31xHvJ, Dôvera, punt 42-44.

      • De vrijheid voor verzekerden om verzekeraars te kiezen en jaarlijks te wisselen geschiedde volgens het Hof van Justitie in het belang van een goede werking van het stelsel en moet worden begrepen in het licht van de verplichte aansluiting voor verzekerden en acceptatie door verzekeraars. Dergelijke verplichtingen zijn bepalende elementen van het solidariteitsbeginsel, aldus het Hof van Justitie.32xHvJ, Dôvera, punt 45. Het Hof van Justitie voegt daaraan toe dat de ingevoerde concurrentie nauw verband hield met de aanwezigheid van meerdere verzekeraars in het stelsel en het stelsel een vereveningsmechanisme van kosten en risico’s bevatte. De beoordeling van het Gerecht was daarmee in strijd met een eerder oordeel van het Hof van Justitie dat dergelijke concurrentie geen afbreuk kan doen aan het solidariteitsbeginsel.33xHvJ, Dôvera, punt 46, met verwijzing naar Kattner. Het bestaan van enige concurrentie (op het gebied van kwaliteit en omvang van het aanbod) kan volgens het Hof van Justitie dus niet afdoen aan de aard van de activiteiten die de verzekeraars in het kader van het stelsel uitoefenen.34xHvJ, Dôvera, punt 47.

      • Als derde element noemt het Hof van Justitie de concurrentie tussen de verzekeraars op het gebied van inkoop en merkt op dat deze, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, niet relevant is voor de beoordeling van de aard van de verzekeringsactiviteiten. Om de aard van de activiteit van een entiteit te beoordelen mag de activiteit van aankoop van goederen of diensten namelijk niet los worden gezien van het latere gebruik dat daarvan wordt gemaakt. De aard van het latere gebruik bepaalt namelijk de aard van de activiteit van de betrokken entiteit, aldus het Hof van Justitie.35xHvJ, Dôvera, punt 48, met verwijzing naar FENIN.

      In de derde plaats overweegt het Hof van Justitie dat het Gerecht een onjuiste uitleg geeft aan de arresten MOTOE en Cassa di Risparmio di Firenze, aangezien daaruit niet kan worden afgeleid dat een instelling die actief is binnen een socialezekerheidsstelsel als onderneming kan worden aangemerkt doordat andere deelnemers aan dat stelsel winst nastreven.36xHvJ, Dôvera, punt 49 en 50. Gelet op het voorgaande vernietigt het Hof van Justitie het arrest van het Gerecht en verwerpt tevens het beroep van Dôvera in de zaak voor het Gerecht.37xHvJ, Dôvera, punt 52.

    • Commentaar

      Het Dôvera-arrest toont het maar weer eens aan: de beoordeling of sprake is van een onderneming kan behoorlijk complex zijn, zeker in de context van socialezekerheidsstelsels. Doordat de beoordeling van een activiteit afhangt van de specifieke karakteristieken van de opzet en structurering van het stelsel waarin de activiteit wordt verricht, is het niet altijd op voorhand evident hoe een stelsel moet worden beoordeeld als dat afwijkt van stelsels die het onderwerp waren van eerdere zaken.

      Winstoogmerk en het ondernemingsbegrip

      In de Dôvera-zaak was het grote verschil met eerdere zaken de mogelijkheid voor de verzekeraars binnen het stelsel om winst na te streven, te gebruiken en uit te keren. In eerdere zaken waarin het Hof van Justitie oordeelde dat sprake was van een socialezekerheidsstelsel met sociale, solidariteits- en reguleringsaspecten was soms sprake van concurrentie(mogelijkheden) tussen de betrokken partijen, maar ontbrak steeds een winstoogmerk. De vraag was dus in hoeverre de mogelijkheid winst na te streven, te maken en uit te keren relevant is voor de beoordeling van activiteiten in het kader van een dergelijk stelsel.
      Tot het arrest van het Hof van Justitie in deze zaak was het zelfs de vraag of winstoogmerk überhaupt relevant is voor deze beoordeling.38xZo meende A-G Pikamäe dat winstoogmerk in het geheel niet relevant is (zie conclusie A-G Pikamäe, punt 90 e.v.). In zijn arrest verduidelijkt het Hof van Justitie echter dat dit het geval is: voor de beoordeling van activiteiten in het kader van een socialezekerheidsstelsel is afwezigheid van elk winstoogmerk een relevant element, naast het sociale doel van het stelsel, toepassing van het solidariteitsbeginsel en overheidstoezicht. Daarnaast verduidelijkt het Hof van Justitie dat de elementen van het stelsel niet afzonderlijk, maar in onderling verband moeten worden beoordeeld (de ‘globale beoordeling’).
      Hoewel het Gerecht de relevantie van een winstoogmerk had onderkend, miskende het Gerecht het belang van de beoordeling van de elementen van een stelsel in onderling verband. In zijn analyse beoordeelde het Gerecht de winst- en concurrentiemogelijkheden vooral als zelfstandige elementen.
      Wat betreft winst kende het Slowaakse systeem beperkingen om winst na te streven, te maken en uit te keren, ten behoeve van de sociale en solidariteitsaspecten van het stelsel. Het Gerecht vond deze restricties ten behoeve van die aspecten van het stelsel niet relevant, terwijl uit de beoordeling door het Hof van Justitie volgt dat het verband met de sociale en solidariteitsaspecten van het stelsel er juist toe leidt dat de mogelijkheid winst na te streven, te maken en uit te keren geen afbreuk kan doen aan het karakter van het stelsel.
      Verder waren in het Slowaakse systeem de concurrentiemogelijkheden beperkt en waren zij in het belang van een goede werking van het stelsel. Het Gerecht beoordeelde de beperkte mogelijkheden om te concurreren als intens, zonder te beoordelen hoe die bijdroegen aan de sociale en solidariteitsaspecten van het stelsel. Het Hof van Justitie oordeelde dat de beperkte concurrentie die er was, juist bijdroeg aan de sociale en solidariteitsaspecten van het stelsel en, daarmee, geen afbreuk kon doen aan de aard van de uitgevoerde activiteit in dat stelsel.
      Doordat het Gerecht miskende dat elementen van een stelsel in onderling verband moeten worden beoordeeld én het onderlinge verband juist ertoe leidde dat winstoogmerk en concurrentie geen afbreuk konden doen aan het sociale en solidaire systeem, kwamen het Gerecht en het Hof van Justitie op tegengestelde conclusies uit.

      Wat betekent het Dôvera-arrest voor het Nederlandse stelsel?

      De vraag dringt zich natuurlijk op wat de uitspraak van het Hof van Justitie voor de Nederlandse situatie betekent: zijn zorgverzekeraars in Nederland dan ook geen ondernemingen voor de mededingingsregels?
      Bij het ontwerp van het nieuwe zorgverzekeringsstelsel en de Zorgverzekeringswet (Zvw) had de wetgever zich ook gebogen over de vraag of in het nieuwe stelsel verzekeraars konden worden gekwalificeerd als ondernemingen in de zin van de Nederlandse Mededingingswet (Mw), die aansluit bij het ondernemingsbegrip uit het Europese mededingingsrecht (art. 1 onder f Mw). In de memorie van toelichting bij de Zvw (MvT) wordt opgemerkt dat een ‘cruciaal’ onderdeel van het nieuwe zorgstelsel is dat er voldoende concurrentie tussen zorgverzekeraars is, waarbij zorgverzekeraars net als alle ondernemingen onder het mededingingstoezicht zouden moeten vallen.39xKamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 196 (MvT). De regering meende dat zorgverzekeraars zouden moeten worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van de mededingingsregels, met name vanwege de mogelijkheid winst na te streven. De regering realiseerde zich echter dat haar visie geen doorslaggevende betekenis zou hebben voor toepassing van het Europese recht. Daarom is voor alle zekerheid in de wet vastgelegd dat zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als ondernemingen voor de toepassing van de Mededingingswet (art. 122 Zvw).40xMvT, p. 28. Nationaal mededingingsrecht mag niet strenger zijn dan Europees mededingingsrecht (vgl. art. 3 Verordening (EG) nr. 1/2003), maar deze bepaling kan niet interfereren met Europees mededingingsrecht, aangezien deze uitsluitend praktische implicaties heeft als het Europese (mededingings)recht juist niet van toepassing zou zijn. Zie verder MvT, p. 196, waarin over het uitgangspunt dat Nederlands mededingingsrecht niet strenger is dan het Europese wordt overwogen dat een uitzondering om zwaarwegende redenen (zoals gegarandeerde concurrentie) mogelijk is, zolang dit niet in strijd is met EU-regels.
      Nieuwe inzichten of verduidelijkingen op Europees niveau hebben daardoor niet direct invloed op het Nederlandse zorgverzekeringssysteem: zorgverzekeraars moeten met elkaar blijven concurreren om de verzekeringnemer en mogen ook niet zonder meer samenwerken bij de inkoop van zorg. Artikel 122 Zvw maakt de Europeesrechtelijke ontwikkelingen echter niet compleet irrelevant: de staatssteunregels worden immers niet gedekt door de Mededingingswet. Vanuit staatssteunrechtelijk perspectief is dus hoe dan ook relevant of verzekeraars ondernemingen zijn: alleen dan vallen zij onder de staatssteunregels.
      Als we het Nederlandse stelsel voor de basisverzekering41xDe aanvullende verzekering lijkt hoe dan ook een economische activiteit te betreffen, gegeven o.a. het vrijwillige karakter en het ontbreken van een acceptatieplicht. De aanwezigheid van een aanvullende verzekering lijkt verder niet als zodanig te leiden tot wijziging van de aard van het stelsel wat betreft de basisverzekering (vgl. conclusie A-G Pikamäe, punt 123, met verwijzing naar AOK Bundesverband. vergelijken met het stelsel in de Dôvera-zaak, dan zien we dat ook het Nederlandse stelsel (1) een sociale doelstelling kent (verzekeren van iedereen die in Nederland woont of werkt42xArt. 2 Zvw.), (2) het solidariteitsbeginsel toepast (o.a. verzekerings- en acceptatieplicht,43xArt. 2 Zvw respectievelijk art. 3 Zvw. omslagstelsel,44xZie hoofdstuk 5 Zvw. risicoverevening45xArt. 32 Zvw.) en (3) onder overheidstoezicht staat (vaststelling van het vergoedingenpakket door de overheid,46xArt 11 lid 1 en 3 Zvw. acceptatieplicht en handhaving door de Nederlandse Zorgautoriteit47xZie o.a. art. 16 onder b en art. 85 e.v. Wet marktordening gezondheidszorg.). Verschillen zijn er echter ook:

      • in Nederland kunnen verzekeraars concurreren op zowel prijs als kwaliteit;

      • winstuitkering is bedoeld als extra stimulans voor deze concurrentie en is niet begrensd.48xMvT, p. 25.

      De kernvraag is uiteraard of deze afwijkende aspecten afbreuk doen aan de overige drie elementen. In de memorie van toelichting is terug te vinden dat met de concurrentie tussen de zorgverzekeraars uiteindelijk een zo efficiënt en klantvriendelijk mogelijke inrichting van de zorg wordt beoogd.49xMvT, p. 25. Daarmee kan worden betoogd dat de inzet op concurrentie, gestimuleerd door onbeperkte mogelijkheden voor winstuitkering, in het belang is van de goede werking van het sociale zekerheidsstelsel en, daarmee, geen afbreuk kan doen aan de sociale, solidariteits- en reguleringsaspecten van het stelsel, in lijn met de uitleg in de arresten AOK Bundesverband en Dovera.50xHvJ, Dôvera, punt 43.
      In het arrest AOK Bundesverband wordt echter gesproken over ‘een element’ van concurrentie, waarbij alleen sprake was van prijsconcurrentie (de producten waren ‘in wezen identiek51xAOK Bundesverband, punt 52 en 56.). In het arrest van het Hof van Justitie in de Dôvera-zaak wordt gesproken over ‘enige’ en ‘residuele’ concurrentie op kwaliteit en omvang van het aanbod.52xHvJ, Dôvera, punt 42, 47 en 61. Het stelsel in Nederland is gericht op (gereguleerde) marktwerking53xMvT, p. 5. waarbij zowel op prijs als op kwaliteit wordt geconcurreerd en deze concurrentie wordt gezien als cruciaal: niet alleen vanuit de optiek van het verzekeringsstelsel, maar ook om op de zorgmarkten betere kwaliteit voor lagere prijzen te realiseren en geleidelijke deregulering mogelijk te maken.54xMvT, p. 7.
      Daarbij wordt beoogd deze concurrentie te maximaliseren met mogelijkheden van winstuitkering en zelfs door wettelijk vast te leggen dat de nationale mededingingsregels van toepassing zijn op verzekeraars.55xDat zorgverzekeraars in de praktijk (op dit moment) geen winstoogmerk hebben, doet overigens mijns inziens niet af aan de karakteristieken van het stelsel, aangezien het primair de vraag is op welke manier een lidstaat het stelsel heeft vormgegeven (en niet welke invulling betrokken (markt)partijen daar dan op een zeker moment aan geven). Bij een dergelijke fundamentele rol voor concurrentie (tevens bedoeld om andere markten te optimaliseren) gaat de concurrentie in mijn optiek verder dan ‘enige concurrentie’ ten behoeve van ‘goed beheer’ van een socialezekerheidsstelsel en is niet op voorhand evident dat ook in dit geval geen sprake is van economische activiteiten. In de eerste plaats is niet ondenkbaar dat de onbeperkte mogelijkheid winst na te streven en uit te keren en onderlinge concurrentie afbreuk kan doen aan solidariteit tussen de verzekeraars (en dat op grond van de Mededingingswet ook zou moeten doen56xVgl. Reactie Autoriteit Consument en Markt voorgenomen overeenkomst verdeling impact corona zorgverzekeraars voor 2020: ‘De ACM acht een afspraak over onderlinge verdeling in beginsel dan ook alleen toegestaan in het uitzonderlijke geval dat het om substantiële, onvoorzienbare bedragen gaat en het niet herverdelen daarvan zal leiden tot een ernstige verstoring van de algehele werking van het zorgstelsel en de effectieve werking van de risicoverevening.’). In de tweede plaats kan de constatering dat geen sprake is van een economische activiteit juist afbreuk doen aan de werking van het stelsel, doordat (in ieder geval) de staatssteunregels niet van toepassing zouden zijn en staatssteun de concurrentie – en dus het stelsel – zou kunnen schaden.
      In dit verband is ook de overweging van advocaat-generaal Pikamäe in de conclusie bij de Dôvera-zaak interessant:

      ‘Enerzijds is in de rechtspraak steeds opnieuw bevestigd dat de lidstaten in beginsel vrij zijn om te bepalen hoe zij hun socialezekerheidsstelsels willen organiseren en anderzijds is hierin verklaard dat de lidstaten desalniettemin aan het coherentievereiste moeten voldoen, in die zin dat zij bepaalde activiteiten alleen aan de toepassing van de mededingingsregels mogen onttrekken indien zij daadwerkelijk het solidariteitsbeginsel toepassen. (…) Het Hof stelt zichzelf met andere woorden de vraag of het nationale rechtskader zo ontworpen is dat moet worden aangenomen dat de entiteiten die actief zijn binnen het betrokken stelsel, goederen of diensten aanbieden op een markt of, om preciezer te zijn, in een concurrentiesituatie. Alleen in het ontkennende geval wordt de desbetreffende activiteit als niet-economisch aangemerkt en worden de mededingingsregels dus buiten toepassing gelaten.’57xConclusie A-G Pikamäe, punt 112 en 113.

      Met het Nederlandse stelsel is in het geheel niet beoogd verzekeringsactiviteiten te ‘onttrekken’ aan de toepassing van mededingingsregels, maar deze regels zijn juist expliciet van toepassing in een stelsel dat is gebaseerd op (gereguleerde) marktwerking, met concurrentie op prijs en kwaliteit en de mogelijkheid van een winstoogmerk. Vanuit dit perspectief zou de door advocaat-generaal Pikamäe genoemde vraag (of het kader zo ontworpen is dat de betrokken entiteiten producten aanbieden op een markt c.q. in een concurrentiesituatie) bevestigend moeten worden beantwoord en zouden de verzekeringsactiviteiten dan als economisch moeten worden gezien.
      Een tegengestelde visie kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat de combinatie van mogelijke winstuitkering en onderlinge concurrentie geen afbreuk doet aan de sociale of solidariteitsaspecten ten behoeve van verzekeringsnemers. Vanuit die optiek kan worden betoogd dat het stelsel nog steeds ‘daadwerkelijk het solidariteitsbeginsel’ toepast, ondanks de mogelijk negatieve invloed van onderlinge concurrentie op solidariteit. Als de uitvoering van de basisverzekering om die reden geen economische activiteit betreft, is wel de vraag in welke concrete andere situatie concurrentie en een winstoogmerk – een van de expliciet door het Hof van Justitie genoemde elementen voor de beoordeling van een stelsel – dan wel tot een ander oordeel kunnen leiden.
      De slotsom is dat er ‘enige’, ‘residuele’ onzekerheid blijft bestaan in hoeverre Nederlandse zorgverzekeraars ondernemingen zijn in de zin van de Europese mededingingsregels. Vanwege artikel 122 Zvw zal dit echter in praktische zin alleen relevant zijn in eventuele staatssteunrechtelijke kwesties omtrent Nederlandse zorgverzekeraars. Als de resultaten behaald in het verleden enige garantie voor de toekomst bieden, is dan in ieder geval discussie op dit punt verzekerd.

    Noten

    • 1 HvJ 11 juni 2020, gevoegde zaken C-262/18 P en C-271/18 P, ECLI:EU:C:2020:450 (Commissie/Dôvera zdravotná poist’ovňa).

    • 2 HvJ 23 april 1991, zaak C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner en Elser), punt 21.

    • 3 Zie HvJ 16 juni 1987, zaak C-118/85, ECLI:EU:C:1987:283 (Commissie/Italië), punt 7.

    • 4 Zie HvJ 5 maart 2009, zaak C-350/07, ECLI:EU:C:2009:127 (Kattner Stahlbau), punt 37.

    • 5 Zie ook de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, 2012/C 8/02, punt 17 e.v.

    • 6 Vgl. conclusie A-G Pikamäe 19 december 2019, gevoegde zaken C-262/18 P en C-271/18 P, ECLI:EU:C:2019:1144 (Commissie/Dôvera zdravotná poist’ovňa), punt 115.

    • 7 Zie HvJ 3 maart 2011, zaak C-437/09, ECLI: EU:C:2011:112 (AG2R Prévoyance), punt 45 en 46.

    • 8 Zie HvJ 16 november 1995, zaak C-244/94, ECLI:EU:C:1995:392 (Fédération française des sociétés d’assurance e.a.) en HvJ 21 september 1999, zaak C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany), punt 79-85.

    • 9 Zie o.a. HvJ 17 februari 1993, gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, ECLI:EU:C:1993:63 (Poucet en Pistre), punt 8-18, HvJ 22 januari 2002, zaak C-218/00, ECLI:EU:C:2002:36 (Cisal), punt 34-43 en HvJ 16 maart 2004, gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, ECLI:EU:C:2004:150 (AOK Bundesverband e.a.), punt 47 e.v.

    • 10 AOK Bundesverband, punt 56.

    • 11 Zie o.a. Cisal, punt 43 en 44.

    • 12 Besluit Commissie 15 oktober 2014 (steunmaatregel door de Slowaakse Republiek ten uitvoer gelegd ten gunste van Spoločná zdravotná poisťovňa a.s. (SZP) en Všeobecná zdravotná poisťovňa a.s. (VšZP)), SA.23008 (2013/C) (ex 2013/NN).

    • 13 Besluit Commissie, punt 79-81. Andere elementen die de Commissie noemt, betreffen grotendeels de elementen genoemd in de inleiding bij dit artikel.

    • 14 Besluit Commissie, punt 84-89.

    • 15 Met verwijzing naar HvJ 11 juli 2006, zaak C-205/03 P, ECLI:EU:C:2006:453 (FENIN), punt 26.

    • 16 Besluit Commissie, punt 90-95.

    • 17 Gerecht 5 februari 2018, zaak T-216/15, ECLI:EU:T:2018:64 (Dôvera zdravotná poist’ovňa/Commissie).

    • 18 Gerecht, Dôvera, punt 46-53. Voor een overzicht van deze jurisprudentie wordt verwezen naar het overzicht in de introductie bij dit artikel.

    • 19 Gerecht, Dôvera, punt 48 met verwijzing naar HvJ 1 juli 2008, zaak C-49/07, ECLI:EU:C:2008:376 (MOTOE) en HvJ 10 januari 2006, zaak C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8 (Cassa di Risparmio di Firenze e.a.).

    • 20 Gerecht, Dôvera, punt 58.

    • 21 Gerecht, Dôvera, punt 63 en 64.

    • 22 Gerecht, Dôvera, punt 65.

    • 23 Gerecht, Dôvera, punt 66.

    • 24 Gerecht, Dôvera, punt 67 en 68.

    • 25 Gerecht, Dôvera, punt 69.

    • 26 Gerecht, Dôvera, punt 70.

    • 27 HvJ, Dôvera, punt 28-35.

    • 28 HvJ, Dôvera, punt 30.

    • 29 HvJ, Dôvera, punt 37 en 38.

    • 30 HvJ, Dôvera, punt 39 en 40.

    • 31 HvJ, Dôvera, punt 42-44.

    • 32 HvJ, Dôvera, punt 45.

    • 33 HvJ, Dôvera, punt 46, met verwijzing naar Kattner.

    • 34 HvJ, Dôvera, punt 47.

    • 35 HvJ, Dôvera, punt 48, met verwijzing naar FENIN.

    • 36 HvJ, Dôvera, punt 49 en 50.

    • 37 HvJ, Dôvera, punt 52.

    • 38 Zo meende A-G Pikamäe dat winstoogmerk in het geheel niet relevant is (zie conclusie A-G Pikamäe, punt 90 e.v.).

    • 39 Kamerstukken II 2003/04, 29763, nr. 3, p. 196 (MvT).

    • 40 MvT, p. 28. Nationaal mededingingsrecht mag niet strenger zijn dan Europees mededingingsrecht (vgl. art. 3 Verordening (EG) nr. 1/2003), maar deze bepaling kan niet interfereren met Europees mededingingsrecht, aangezien deze uitsluitend praktische implicaties heeft als het Europese (mededingings)recht juist niet van toepassing zou zijn. Zie verder MvT, p. 196, waarin over het uitgangspunt dat Nederlands mededingingsrecht niet strenger is dan het Europese wordt overwogen dat een uitzondering om zwaarwegende redenen (zoals gegarandeerde concurrentie) mogelijk is, zolang dit niet in strijd is met EU-regels.

    • 41 De aanvullende verzekering lijkt hoe dan ook een economische activiteit te betreffen, gegeven o.a. het vrijwillige karakter en het ontbreken van een acceptatieplicht. De aanwezigheid van een aanvullende verzekering lijkt verder niet als zodanig te leiden tot wijziging van de aard van het stelsel wat betreft de basisverzekering (vgl. conclusie A-G Pikamäe, punt 123, met verwijzing naar AOK Bundesverband.

    • 42 Art. 2 Zvw.

    • 43 Art. 2 Zvw respectievelijk art. 3 Zvw.

    • 44 Zie hoofdstuk 5 Zvw.

    • 45 Art. 32 Zvw.

    • 46 Art 11 lid 1 en 3 Zvw.

    • 47 Zie o.a. art. 16 onder b en art. 85 e.v. Wet marktordening gezondheidszorg.

    • 48 MvT, p. 25.

    • 49 MvT, p. 25.

    • 50 HvJ, Dôvera, punt 43.

    • 51 AOK Bundesverband, punt 52 en 56.

    • 52 HvJ, Dôvera, punt 42, 47 en 61.

    • 53 MvT, p. 5.

    • 54 MvT, p. 7.

    • 55 Dat zorgverzekeraars in de praktijk (op dit moment) geen winstoogmerk hebben, doet overigens mijns inziens niet af aan de karakteristieken van het stelsel, aangezien het primair de vraag is op welke manier een lidstaat het stelsel heeft vormgegeven (en niet welke invulling betrokken (markt)partijen daar dan op een zeker moment aan geven).

    • 56 Vgl. Reactie Autoriteit Consument en Markt voorgenomen overeenkomst verdeling impact corona zorgverzekeraars voor 2020: ‘De ACM acht een afspraak over onderlinge verdeling in beginsel dan ook alleen toegestaan in het uitzonderlijke geval dat het om substantiële, onvoorzienbare bedragen gaat en het niet herverdelen daarvan zal leiden tot een ernstige verstoring van de algehele werking van het zorgstelsel en de effectieve werking van de risicoverevening.’

    • 57 Conclusie A-G Pikamäe, punt 112 en 113.

Reageer

Tekst