Prioritering en rechtsbescherming in het mededingingsrecht: de zaak easyJet

In het arrest easyJet is de vraag aan de orde of en wanneer de Europese Commissie een zaak kan afwijzen omdat een nationale mededingingsautoriteit een prioriteringsbesluit heeft genomen. De uitspraak past in de lijn van arresten over Verordening (EG) nr. 1/2003 waarin veel ruimte wordt geboden aan de nationale autoriteiten en de Commissie om een doeltreffend decentraal stelsel voor toepassing van de mededingingsregels te garanderen. De vraag is of deze ruimte niet het onwenselijke gevolg heeft dat een klacht nergens daadwerkelijk wordt behandeld.

Gerecht van 21 januari 2015, zaak T-355/13, easyJet Airline Co. Ltd/Europese Commissie, ECLI:EU:T:2015:36

• Inleiding

  In 2008 klaagt easyJet bij ACM (toen: NMa) tegen de hoogte van twee toeslagen – de Security Service Charge en de Passenger Service Charge – die Schiphol had gemeld bij ACM overeenkomstig artikel 8:25e lid 1 Wet Luchtvaart (WL). easyJet ageert bij ACM tegen deze toeslagen in twee klachten op basis van artikel 8:25f lid 2 WL resp. artikelen 24 Mw en 102 VWEU.¹xEasyJet had nog een eerdere klacht ingediend. Deze is op 19 december 2008 niet-ontvankelijk verklaard, omdat ze te laat was ingediend. ACM wijst na onderzoek de klacht gebaseerd op artikel 8:25f lid 2 WL op inhoudelijke gronden af²xZaak 200120, besluit 14 juli 2009. en wijst de tweede klacht, gebaseerd op artikelen 24 Mw en 102 VWEU, af op basis van haar prioriteringsbeleid.³xZaak 6486, besluit 16 december 2009. De motivering bij het prioriteringsbesluit is dat de begrippen ‘non-discriminatoir’ en ‘redelijk’ in artikel 8:25f lid 2 WL vergelijkbaar zijn met deze begrippen in artikelen 24 Mw en 102 VWEU en artikel 8:25f lid 2 WL ook zodanig is uitgelegd door ACM bij het onderzoek van de eerste klacht. ACM meent dan ook dat een nader onderzoek op basis van het mededingingsrecht niet tot een andere conclusie zal leiden. Het beroep van easyJet tegen het besluit op grond van de WL wordt ongegrond verklaard.⁴xECLI:NL:RBROT:2010:BO5063.
  In 2011 dient easyJet een zelfde klacht in bij de Europese Commissie (Commissie) op grond van artikel 7 van Verordening (EG) nr. 1/2003. De Commissie wijst deze klacht af op basis van artikel 13 lid 2 van de verordening met als motivering dat een nationale autoriteit de klacht al heeft behandeld en tevens wegens gebrek aan belang voor de Europese Unie.⁵xBesluit d.d. 3 mei 2013, C(2013)2727 final.

  Hiertegen stelt easyJet beroep in bij het Gerecht, omdat ze meent dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout bij de toepassing van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Alleen wanneer een nationale mededingingsautoriteit (hierna: nma) een besluit in de zin van artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 neemt, kan de Commissie met een beroep op artikel 13 lid 2 van deze verordening de klacht afwijzen, aldus easyJet. ACM heeft de zaak alleen onderzocht op basis van het nationale luchtvaartrecht en niet op basis van het mededingingsrecht. Daarnaast stelt easyJet dat het gebrek aan belang voor de Unie ontoereikend is gemotiveerd.

  Arrest Gerecht

  n het arrest gaat het Gerecht in op de vraag of en wanneer een beslissing van een nma om een zaak niet te behandelen vanwege het gebrek aan prioriteit, reden is voor de Commissie om een klacht af te wijzen op grond van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003.
  Het Gerecht begint met een aantal algemene overwegingen over artikel 13 lid 2 en overweging 18 uit de considerans van de verordening ((punt 17-20). Het Gerecht bevestigt eerdere rechtspraak waaruit volgt dat de Commissie over de toepassing van de mededingingsbepalingen dient te waken, dit beleid dient te bepalen en tevens uit te voeren (art. 105 VWEU). Artikel 13 weerspiegelt de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover nma’s beschikken, om een optimale toebedeling van zaken te verzekeren binnen het European Competition Network (ECN). Gelet op de gelijke taak van de Commissie als de nma’s bij de toepassing van de mededingingsbepalingen, beschikt zij a fortiori over een zelfde ruime beoordelingsmarge bij de toepassing van artikel 13 van Verordening (EG) nr. 1/2003.
  Deze ruime beoordelingsmarge is niet onbegrensd. De naleving van de in administratieve procedures geboden waarborgen zijn des te fundamenteler, wanneer de instellingen over een ruimte beoordelingsmarge beschikken. Tot deze rechtswaarborgen behoort met name de verplichting om alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Het toezicht van de rechter hierop is marginaal; hij doet het werk van de Commissie niet over. Voor een besluit op basis van artikel 13 lid 2 van de verordening betekent dit dat het Gerecht toetst of het besluit niet steunt op feitelijk onjuiste gegevens, de Commissie geen blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen, geen kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt en haar macht niet heeft misbruikt door aan te nemen dat een nma de klacht al heeft behandeld. Over de inhoud van het besluit van een nma waarop de afwijzing is gebaseerd, geeft het Gerecht geen oordeel; dit is voorbehouden aan de nationale rechterlijke instanties, die een essentiële rol vervullen bij de toepassing van de mededingingsregels van de Unie.

  Eerste beroepsgrond: reikwijdte van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003

  De eerste beroepsgrond van easyJet over de reikwijdte van artikel 13 lid 2 valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op de interpretatie van de zinsnede ‘klacht […] [die] reeds door een andere mededingingsautoriteit is behandeld’ in artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 en meer specifiek op de vraag wat ‘behandelen’ inhoudt (punt 23-26). Volgens vaste rechtspraak geschiedt de uitleg van het Unierecht niet alleen op basis van de bewoordingen van de bepaling, maar eveneens op basis van de context en doeleinden van de regeling, waarvan die bepaling deel uitmaakt.⁶xHvJ 7 juni 2005, zaak C-17/03, VEMW, ECLI:EU:C:2005:362, punt 41 en Gerecht 26 oktober 2010, zaak T-236/07, Duitsland/Commissie, ECLI:EU:T:2010:451, punt 44.
  Het Gerecht begint met de grammaticale interpretatiemethode en constateert in de centrale rechtsoverweging van het arrest:

  ‘26. In de eerste plaats blijkt de vraag of de Commissie een klacht mag afwijzen die door een mededingingsautoriteit van een lidstaat reeds om prioriteitsredenen is afgewezen, te kunnen worden beantwoord op basis van een letterlijke uitlegging van artikel 13, lid 2, van verordening nr. 1/2003, gelet op de duidelijke betekenis van de uitdrukking “klacht […] [die] reeds door een andere mededingingsautoriteit is behandeld”. Deze uitdrukking heeft een ruime draagwijdte en omvat alle gevallen waarin klachten door een andere mededingingsautoriteit zijn onderzocht, ongeacht het resultaat van dit onderzoek. De wetgever heeft er aldus voor gekozen om de werkingssfeer van dat artikel niet te beperken tot de gevallen waarin een andere mededingingsautoriteit reeds een besluit heeft genomen in verband met de klacht.’

  Algemene opzet van Verordening (EG) nr. 1/2003

  Vervolgens toetst het Gerecht of deze conclusie overeenkomt met de algemene opzet en de hoofddoelstelling van Verordening (EG) nr. 1/2003 en concludeert dat dit het geval is (punt 27-29). Op grond van artikel 13 lid 1 van de verordening mag de Commissie een klacht afwijzen wanneer een nma de zaak behandelt. Hieruit volgt dat het resultaat van de behandeling van de klacht niet van belang is. Het gaat om het feit dat de klacht door een nma is onderzocht.
  De uitleg in rechtsoverweging 26 wordt, zo overweegt het Gerecht, mede ondersteund door overweging 18 van de considerans van Verordening (EG) nr. 1/2003. Hieruit volgt dat de Commissie een klacht mag afwijzen wegens het ontbreken van Uniebelang, zelfs wanneer een andere nma de zaak in het geheel niet heeft onderzocht. Wanneer ze dit mag, mag ze a fortiori ook klachten afwijzen die wel zijn onderzocht, maar door die autoriteit zijn afgewezen wegens prioriteitsredenen.
  De mededeling betreffende de samenwerking binnen het ECN, waarmee nadere uitvoering is gegeven aan van Verordening (EG) nr. 1/2003, biedt tevens steun voor de uitleg in rechtsoverweging 26, dat voldoende is dat een nma tot een welbepaalde conclusie is gekomen. Onder een dergelijke conclusie wordt ook het afwijzen om andere dan inhoudelijke redenen verstaan.⁷xPbEU 2004, C 101/3, punt 20 en 22.

  Besluit in de zin van artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003

  Het beroep van easyJet dat sprake moet zijn van een besluit als bedoeld in artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 wil de Commissie een klacht kunnen afwijzen op grond van artikel 13 van de verordening, wijst het Gerecht met de systematische interpretatiemethode van de hand (punt 32-35). Artikel 5 staat in hoofdstuk II, betreffende de bevoegdheden, en bepaalt welke besluiten nma’s kunnen nemen wanneer zij artikelen 101 en 102 VWEU toepassen. Artikel 13 van de verordening daarentegen staat in hoofdstuk IV, betreffende de samenwerking, en vereist enkel dat de klacht is behandeld, niet dat een besluit is genomen.
  Het Gerecht stelt subsidiair dat het prioriteringsbesluit van ACM jegens easyJet een besluit in de zin van artikel 5 van de Verordening nr. 1/2003 is, omdat ACM zich met dit prioriteringsbesluit op het standpunt stelt dat zij op grond van de inlichtingen waarover zij beschikt niet kan vaststellen dat aan de voorwaarden van artikel 102 VWEU is voldaan. Dit volgt uit het feit dat ACM stelt dat een onderzoek dat gebaseerd is op artikel 102 VWEU, eenzelfde uitkomst zou hebben als een onderzoek dat gebaseerd is op de WL. Hiermee stelt ACM zich noodzakelijkerwijs op het standpunt dat de voorwaarden van het verbod niet zijn vervuld. Wanneer dit geen besluit in de zin van artikel 5 van de Verordening nr. 1/2003 zou zijn, zou dit betekenen, aldus het Gerecht, dat nma’s de mogelijkheid wordt ontnomen een klacht af te wijzen wegens prioriteitsredenen.

  Hoofddoelstelling van Verordening (EG) nr. 1/2003

  De uitleg in punt 26 van het arrest strookt tevens met de hoofddoelstelling van Verordening (EG) nr. 1/2003, het realiseren van een doeltreffend decentraal stelsel voor toepassing van de mededingingsregels van de Unie, waarbij overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel wordt voorzien in een ruimere medewerking van nma’s bij de handhaving (punt 36-40). Hieruit volgt dat nma’s en de Commissie de bevoegdheid hebben een zaak niet te behandelen, wanneer een andere autoriteit dit doet.⁸xZie overweging 6, 15, 18 van de considerans van Verordening (EG) nr. 1/2003. De uitleg van easyJet zou betekenen dat de Commissie stelselmatig een onderzoek zou moeten instellen naar een klacht wanneer een nma de klacht wel heeft onderzocht, maar geen besluit in de zin van artikel 5 van de Verordening nr. 1/2003 heeft genomen of de klacht heeft afgewezen om prioriteitsredenen. Dit is onverenigbaar met de hoofddoelstelling van Verordening (EG) nr. 1/2003.
  Tot slot druist de uitleg van easyJet, dat sprake moet zijn van een besluit als bedoeld in artikel 5 van de verordening wil de Commissie een klacht kunnen afwijzen op grond van artikel 13 van de verordening, volgens het Gerecht in tegen artikel 6 van de verordening, dat bepaalt dat nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn artikel 101 en 102 VWEU toe te passen. Wanneer de Commissie stelselmatig klachten moet onderzoeken die bij een prioriteringsbesluit door een NMA zijn afgewezen, dan betekent dit feitelijk dat de bevoegdheid om deze besluiten te toetsen, wordt overgedragen aan de Commissie, terwijl enkel nationale rechterlijke instanties hiertoe bevoegd zijn. Dit gevolg is nooit beoogd bij de invoering van het systeem van Verordening (EG) nr. 1/2003.⁹xIn art. 6 van Verordening (EG) nr. 1/2003 is aan de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid gegeven om art. 101 en 102 VWEU toe te passen. Dit ziet op het beslechten van geschillen tussen particulieren (overweging 7) en niet op de rechterlijke controle van besluiten van nma’s. Het Gerecht lijkt toch deze conclusie te trekken.

  Kennelijke beoordelingsfout

  In het tweede onderdeel stelt easyJet dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich te baseren op een besluit van ACM, waarin wordt verwezen naar onderzoek op basis van de WL en niet op basis van artikel 102 VWEU (punt 43-49). Het Gerecht bevestigt dat een besluit gebaseerd op artikel 13 lid 2 van de verordening enkel mogelijk is wanneer de klacht is onderzocht op grond van de mededingingsbepalingen van het VWEU. Niets in Verordening (EG) nr. 1/2003 verbiedt een nma echter om zich bij het uitvoeren van dit onderzoek te baseren op onderzoeken die zijn verricht in verband met een andere wettelijke regeling. Wel is vereist dat dit onderzoek is uitgevoerd in het licht van het mededingingsrecht van de Unie. Het Gerecht komt tot de conclusie dat ACM in het besluit het Europese mededingingsrecht inderdaad heeft toegepast. Het toetst dit marginaal, door te beoordelen of de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of dat er sprake is van een kennelijke beoordelingsfout. De toetsing mag er, aldus het Gerecht, niet toe leiden dat het Gerecht de gegrondheid van het besluit gaat beoordelen, noch de gevolgde procedure of methode. Dit toezicht komt uitsluitend toe aan de nationale rechterlijke instanties.

  Tweede beroepsgrond: schending motiveringsplicht

  De tweede beroepsgrond ziet op schending van de motiveringsplicht. easyJet stelt dat de Commissie in het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd dat er sprake is van een gebrek aan belang voor de Unie. Volgens vaste rechtspraak geeft artikel 7 van Verordening (EG) nr. 773/2007¹⁰xVerordening (EG) nr. 773/2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, L 123. de klager niet het recht op een definitief besluit over het al dan niet bestaan van de gestelde inbreuk.¹¹xHvJ 18 oktober 1997, zaak C-125/78, GEMA/Commissie, ECLI:EU:C:1979:237, punt 18 en HvJ 17 mei 2001 zaak C-449/98P, IECC/Commissie, ECLI:EU:C:2001:275, punt 35. De Commissie is wel gehouden alle feitelijke en juridische gegevens waarvan de klager haar op de hoogte heeft gesteld aandachtig te onderzoeken en de klager heeft recht op een voldoende nauwkeurig en gedetailleerd gemotiveerd besluit, waartegen beroep bij de rechter openstaat.¹²xHvJ 11 oktober 1983, zaak C-210/81, Schmidt/Commissie, ECLI:EU:C:1983:277, punt 19 en HvJ 18 maart 1997, zaak C-282/95P, Guérin automobiles/Commissie, ECLI:EU:C:1997:159, punt 36. Hierdoor is er rechterlijk toezicht mogelijk op de wijze waarop de Commissie gebruikmaakt van haar discretionaire bevoegdheid bij het stellen van prioriteiten.¹³xHvJ 31 maart 2011, zaak C-367/10P, EMC Development/Commissie, ECLI:EU:C:2011:203, punt 75. Het Gerecht wijst ook dit laatste middel van de hand met de conclusie dat de Commissie haar motiveringsplicht is nagekomen, zodanig dat het Gerecht hierop toezicht kon uitoefenen. Het besluit van de Commissie heeft duidelijk en ondubbelzinnig vermeld op basis van welke feiten en juridische overwegingen zij tot de conclusie is gekomen dat het erg onwaarschijnlijk was dat een inbreuk op artikel 102 VWEU kon worden aangetoond.

• Commentaar

  Met Verordening (EG) nr. 1/2003 is de handhaving van het mededingingsrecht gedecentraliseerd en neergelegd bij de Commissie, de nma’s en de nationale rechters. Er is gekozen voor een decentraal systeem, waarbij zowel de nma’s als de Commissie het Europees mededingingsrecht handhaven. Daarnaast heeft de Commissie tot taak het mededingingsbeleid te ontwikkelen en te waarborgen dat dit door alle autoriteiten consequent wordt toegepast.¹⁴xDoor L. Parret en G. van der Wal ‘primus inter pares’ genoemd in: ‘Tien jaar Verordening (EG) nr. 1/2003: een succesverhaal zonder meer?’, M&M 2015/1, p. 4-15. Deze decentralisatie gaat verder dan het enkele verplichten aan nma’s om de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen wanneer de tussenstaatse handel wordt beïnvloed. Verordening (EG) nr. 1/2003 en de gepubliceerde Mededelingen over de samenwerking¹⁵xMededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, PbEU 2004, C 101/3 en Mededeling betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101/4. bevatten de regels voor de samenwerking en taakverdeling tussen de verschillende toezichthouders, waarbij de meest geschikte autoriteit een zaak behandelt en het risico van dubbel werk wordt vermeden.
  De rol van de nationale rechters binnen het systeem van Verordening (EG) nr. 1/2003 is het toepassen van de Europese mededingingsbepalingen in rechtszaken tussen particulieren. De nma’s en Commissie zijn openbare handhavingsinstanties die zich richten op het (ambtshalve) onderzoek naar inbreuken op de mededingingsbepalingen die dikwijls moeilijk te ontdekken zijn. De verordening bevat echter geen regel van bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en nma’s. Omdat beide beschikken over parallelle bevoegdheden en de nma’s daarnaast ook bevoegd zijn om hun nationale mededingingsrecht toe te passen, is het onvermijdelijk dat hierover vragen opkomen, die door het Hof van Justitie moeten worden beantwoord. Er is sinds de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1/2003 dan ook een gestage stroom aan uitspraken geweest, waarin het Hof van Justitie aan Commissie en nma’s veel ruimte en vrijheid geeft bij de invulling van de verplichtingen.

  Nationaal en Europees mededingingsrecht, dezelfde zaak?

  In de zaak Toshiba speelde de vraag of artikel 11 lid 6 en overweging 18 van de considerans van Verordening (EG) nr. 1/2003 meebrengen dat wanneer de Commissie een zaak in behandeling neemt, de nma niet meer bevoegd is de mededingingsbepalingen – Europees dan wel nationaal – toe te passen.¹⁶xHvJ 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba, ECLI:EU:C:2012:72; G. Oosterhuis en A.M. Huijts, ‘Arrest Toshiba: toepassing van ne bis in idem-beginsel in kartelzaken’, NTER 2012/8-9, p. 301. In overweging 18 staat:
  

  ‘Opdat de meest geschikte autoriteiten binnen het netwerk de zaken zouden behandelen, moet in een algemene bepaling worden vastgelegd dat een mededingingsautoriteit een procedure kan opschorten of afsluiten op grond van het feit dat een andere autoriteit dezelfde zaak behandelt of heeft behandeld, zodat elke zaak door slechts één autoriteit wordt behandeld.’

  
  Het Gerecht wijst deze redenering af. Het systeem van Verordening (EG) nr. 1/2003 gaat niet zover dat dit meebrengt dat een zaak, ongeacht het toegepaste mededingingsrecht, door slechts één autoriteit wordt behandeld. Dit ziet enkel op de toepassing van de Europese mededingingsbepalingen.

  Artikel 13 van Verordening (EG) nr. 1/2003

  Uit het arrest easyJet volgt dat overweging 18 van de considerans moet worden gelezen in samenhang met artikel 13 van de verordening waarin is bepaald in welke situaties een zaak kan worden afgewezen of geschorst in het geval er bij diverse autoriteiten procedures op grond van de Europese mededingingsbepalingen zijn gestart. Voor lopende onderzoeken geldt dat wanneer meerdere nma’s eenzelfde klacht hebben ontvangen of ambtshalve een procedure zijn begonnen, het feit dat één autoriteit de zaak behandelt voldoende grond is voor de andere nma’s of de Commissie om de behandeling te stoppen en de klacht af te wijzen of te schorsen (lid 1). Voor reeds behandelde zaken geldt dat een nma of de Commissie een bij haar ingediende klacht kan afwijzen op de grond dat deze reeds door een (andere) nma is behandeld (lid 2).
  De uitspraak in easyJet geeft duidelijkheid over de situaties waarin een besluit op grond van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 mag worden genomen en het Gerecht laat daarbij veel ruimte aan nma’s en de Commissie. Volgens het Gerecht weerspiegelt artikel 13 de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover het ECN beschikt om een optimale toebedeling van zaken binnen dit netwerk te verzekeren.¹⁷xZie Toshiba, punt 9. Het Gerecht koppelt dit aan de doelstelling van Verordening (EG) nr. 1/2003 die mede volgt uit de motivering bij het voorstel van de verordening om het risico van dubbel werk te vermijden.¹⁸xZie Easyjet, punt 38 en voorbereidend document COM(2000)582 def. Er worden door het Gerecht geen inhoudelijke voorwaarden gesteld aan de mate of manier waarop de zaak is behandeld door de nma. De rechterlijke toetsing van het artikel 13-besluit van in dit geval de Commissie ziet enkel op de vraag of de Commissie terecht heeft geconcludeerd dat aan de voorwaarden van artikel 13 van de verordening is voldaan.¹⁹xGerecht 17 december 2014, zaak T-201/11, Si.mobil/Commissie, ECLI:EU:T:2014:1096, punt 35.

  ‘Behandelen’

  Het arrest easyJet bouwt voort op de lijn die het Gerecht heeft ingezet met de zaak Si.mobil over artikel 13 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1/2003.²⁰xZie Si.mobil. Volgens het Gerecht in de Si.mobil-zaak volgt uit de duidelijke tekst van dit artikellid dat de Commissie een klacht kan afwijzen als zij vaststelt dat (1) een nma de zaak ‘behandelt’ en (2) dat deze zaak ‘eenzelfde overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging’ betreft.²¹xZie Si.mobil, punt 33. Is hieraan voldaan, dan is dit voldoende grond voor de Commissie om de klacht af te wijzen en is zij niet gehouden enige belangenafweging op grond van het Uniebelang te maken.
  Hieruit volgt dat voor een afwijzing op grond van artikel 13 van de verordening het allereerst moet gaan om dezelfde inbreuk op dezelfde relevante geografische en productmarkt. Daarnaast moet de zaak zijn ‘behandeld’. Het Gerecht bepaalt in Si.mobil dat het enkele lezen van een klacht of ambtshalve kennisnemen van een zaak door een nma onvoldoende is om te kunnen spreken van behandelen. Het enkel lezen of ter kennis nemen, bewijst niet dat een nma haar bevoegdheden gebruikt en nog minder dat zij de gegevens van de betrokken zaak feitelijk en rechtens onderzoekt.²²xZie Si.mobil punt 48. Wanneer dit wel voldoende zou zijn voor de Commissie om een klacht af te wijzen, zou de Commissie tekortschieten in haar algemene toezichtplicht krachtens artikel 105 VWEU en is niet langer gegarandeerd dat handhaving van de mededingingsbepalingen doeltreffend plaatsvindt. Cruciaal is derhalve, zo volgt uit het arrest Si.mobilof de nma de klacht heeft onderzocht en de Commissie dient dit na te gaan alvorens zij een besluit neemt op basis van artikel 13 van Verordening (EG) nr. 1/2003.
  Maar hoe ver gaat deze onderzoeksplicht? In Si.Mobil werden ter onderbouwing van de beroepsgrond institutionele tekortkomingen bij de betreffende nma aangevoerd. Hiermee maakte het Gerecht evenwel korte metten door te overwegen dat

  ‘de doeltreffendheidseis niet de verplichting voor de Commissie meebrengt om bij de toepassing van artikel 13 […] na te gaan of de betrokken mededingingsautoriteit over de institutionele, financiële en technische middelen beschikt om de haar bij verordening 1/2003 toegewezen taak te vervullen’.²³xSi.mobil, punt 5.

  In het easyJet-arrest gaat het om de vraag of het niet behandelen van een klacht door een nma om prioriteringsredenen voldoende ‘onderzoek’ behelst, om een zaak op grond van artikel 13 van de verordening af te wijzen. Het antwoord van het Gerecht is ja zonder dat het enige voorwaarde stelt aan de mate van onderzoek die moet zijn verricht. Hiermee lijkt het de overweging in Si.mobil af te zwakken. In Si.mobilwordt immers gesteld dat een nma de zaak moet hebben onderzocht oftewel haar bevoegdheden moet hebben gebruikt en ten minste de gegevens van de betrokken zaak feitelijk en rechtens moet hebben onderzocht.
  easyJet heeft aangevoerd dat het afwijzen van een klacht op grond van artikel 13 van de verordening alleen kan, wanneer een nma een besluit in de zin van artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003 heeft genomen. Artikel 5 betreft een limitatieve lijst van besluiten die nma’s kunnen nemen, waarbij prioriteringsbesluiten niet worden genoemd.²⁴xZie over art. 5 M.J. Frese LL.M, ‘Handhavingsautonomie bij de Decentrale Toepassing van het EU-mededingingsrecht’, NTER 2011/6, p. 200-208. Zie ook HvJ 18 juni 2013, zaak C-681/11, Schenker, ECLI:EU:C:2013:404, punt 45 waar het Hof van Justitie minder stellig bepaalt dat art. 5 een limitatieve lijst betreft. Gezien het arrest Si.mobil dat is gewezen één maand voor het arrest easyJet was niet aannemelijk dat het Gerecht de redenering van easyJet zou volgen en dat doet het dan ook niet. Behandelen vereist niet dat de nma een besluit neemt uit de lijst van artikel 5 van de Verordening nr. 1/2003. ‘Artikel 13, lid 2 (…) vereist echter enkel dat de klacht is behandeld (…), maar niet dat een besluit over de klacht is genomen’.²⁵xZie easyJet, punt 33.
  Dus ook wanneer de nma geen formeel besluit neemt, kan de Commissie de klacht op grond van artikel 13 van de verordening afwijzen.²⁶xZie easyJet, punt 26 en 27. Door niet te verlangen dat een formeel besluit wordt genomen waartegen rechtsbescherming openstaat en ook geen duiding te geven over de eisen die aan het onderzoek worden gesteld om een klacht op grond van artikel 13 te kunnen afwijzen, krijgen de nma’s en de Commissie wel erg veel ruimte van het Gerecht. Dit terwijl de Commissie in de ‘Mededeling samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten’ zelf stelt dat er sprake moet zijn van een andere autoriteit die de zaak uit eigen naam onderzoekt of heeft onderzocht.²⁷xPbEU 2004, C 101, punt 20.

  Bij discretionaire bevoegdheid hoort rechtsbescherming

  Het Gerecht leek de opmaat voor meer rechtsbescherming te hebben geven bij de algemene overwegingen in het begin van het arrest door aan te geven dat de discretionaire bevoegdheid van de Commissie niet onbegrensd is.²⁸xZie easyJet, punt 18. Het verwijst hier naar de vaste rechtspraak waaruit volgt dat, in situaties waarin een instantie over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt, de naleving van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen des te fundamenteler zijn. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting om alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken.²⁹xGerecht 17 december 2008, zaak T-462/04, HEG en Graphite India/Raad, EU:T:2008:586, punt 68.
  In zijn overwegingen over prioriteringsbesluiten had het Gerecht meer belang kunnen en moeten hechten aan het feit dat bij een afwijzing op grond van artikel 13 van Verordening (EG) nr. 1/2003 sprake moet zijn geweest van enig onderzoek door een nma, aldus het Gerecht in de eerdere uitspraak Si.mobilen de Commissie in de Mededeling samenwerking binnen het ECN. In de zaak Automec heeft het Hof van Justitie minimumvoorwaarden gesteld aan het onderzoek dat de Commissie moet doen wanneer zij een klacht afwijst. De Commissie moet ‘met de vereiste nauwgezetheid de (…) aangevoerde feitelijke en juridische elementen (…) beoordelen’ en deze beoordeling in een ‘besluit om de klacht ad acta te leggen correct’ motiveren.³⁰xGerecht 18 september 1992, zaak T-24/90, Automec, ECLI:EU:T:1992:97, punt 81. Het Gerecht had in easyJet naar analogie kunnen bepalen dat er enkel sprake is van ‘behandelen’ van een zaak door een nma, wanneer aan deze minimumvoorwaarden is voldaan. Het verplichten van de Commissie om, alvorens zij een besluit neemt op grond van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003, ten minste te onderzoeken of een nma aan deze minimumvoorwaarden heeft voldaan, past binnen de doelstelling van de verordening. Voldoet het besluit van een nma niet aan deze voorwaarden, dan is er geen sprake van ‘behandelen’ in de zin van artikel 13 lid 2 van de verordening en kan de Commissie haar besluit ook niet op deze grondslag baseren.
  De constatering van het Gerecht in punt 34 dat de Commissie ook een besluit kan nemen op basis van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 wanneer een nma géén formeel prioriteringsbesluit heeft genomen, staat overigens op gespannen voet met de doelstelling van de verordening om een doeltreffende en eenvormige toepassing van artikelen 101 en 102 VWEU te realiseren.³¹xConsiderans, overweging 1. Wanneer er geen sprake is van een formeel besluit, staat er voor de afgewezen klager in het algemeen geen rechtsgang open die toetst of de nma artikelen 101 en 102 VWEU juist heeft toegepast. Ook de Commissie die moet bewaken of het Europees mededingingsrecht consequent wordt toegepast, heeft hier geen bevoegdheid. Het Gerecht stelt dat hiervoor de nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn.³²xZie easyJet, punt 39. Dit geldt echter alleen wanneer er sprake is van een formeel besluit. Door aan het onderzoek dat een nma moet hebben verricht minimumvoorwaarden analoog aan het arrest Automec te stellen alvorens een klacht door de Commissie kan worden afgewezen op grond van artikel 13 van de verordening, wordt ook hieraan tegemoet gekomen. Automec vereist immers dat een gemotiveerd besluit wordt genomen.
  Zelfs wanneer er sprake is van een formeel prioriteringsbesluit is het de vraag of het zonder meer overnemen van dit besluit door de Commissie betekent dat de rechtsbescherming van de klager is gegarandeerd. Dit is afhankelijk van de wijze waarop de nationale rechters de prioriteringsbesluiten toetsen en hoort daar ook thuis op basis van het subsidiariteitsbeginsel. De mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen voorziet hier in de mogelijkheid om antwoorden te krijgen over de reikwijdte en toepassing van Verordening (EG) nr. 1/2003.

  Nederland

  In Nederland heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in 2010 de voorwaarden ingevuld waaraan een prioriteringsbesluit van ACM moet voldoen.³³xCBb 20 augustus 2010, Vereniging van Reizigers/NMa, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700, punt 7.2.1 e.v. Ten eerste heeft het CBb bevestigd dat een klacht van een belanghebbende een aanvraag is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), hetgeen meebrengt dat de afwijzing een besluit is waartegen rechtsbescherming open staat.
  Voorts wordt van ACM als publieke toezichthouder een actieve houding verwacht. Wanneer zij besluit een klacht om prioriteitsredenen af te wijzen, moet zij kunnen motiveren waarom de klacht gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal
  

  ‘doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en – in voorkomend geval – aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven.’³⁴xZie Vereniging van Reizigers, punt 7.2.5.1.

  
  Het CBb heeft hier zelf de minimumvoorwaarden voor een prioriteringsbesluit geformuleerd, waardoor de rechtsbescherming van een klager in Nederland is gegarandeerd. Het is de vraag of dit in alle lidstaten het geval is. Het was mooi geweest als het Gerecht deze zaak had aangegrepen om duidelijk te maken welke minimumeisen worden gesteld om te kunnen spreken van ‘behandeling’ van een klacht.

  Wet Luchtvaart

  De easyJet-uitspraak betrof een bijzonder prioriteringsbesluit. In dit besluit verwees ACM naar het onderzoek dat is verricht in het kader van een klacht van easyJet op basis van de Wet Luchtvaart. In het kader van deze klacht heeft ACM uitgebreid onderzoek gedaan naar de tarieven van Schiphol. Hierbij is voor de beoordeling van de vraag of de tarieven al dan niet discriminatoir, redelijk of kostengeoriënteerd zijn, uitgegaan van het beoordelingskader van artikel 102 VWEU.³⁵xACM 14 juli 2009, klacht easyJet 8.25f WL, zaak 200120, paragraaf 4.3. In het besluit vindt vervolgens een uitgebreide inhoudelijke toetsing plaats van de tarieven. In beroep bevestigt de rechtbank dat ACM bij de toets aan de Wet Luchtvaart terecht is uitgegaan van het mededingingsrechtelijk begrippenkader van artikel 102 VWEU en dat zij deze toets juist heeft uitgevoerd.³⁶xRb. Rotterdam 25 november 2010, easyJet/NMa, ECLI:NL:RBROT:2012:BO5063.

  In het prioriteringsbesluit heeft ACM vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat de toets op grond van artikel 24 Mw en die op grond van 8.25f WL hetzelfde zijn en heeft zij vervolgens verwezen naar het onderzoek dat zij voor de WL-klacht heeft verricht. Hierdoor ligt aan het besluit een veel uitgebreider onderzoek ten grondslag dan normaliter bij een prioriteringsbesluit het geval is en dit onderzoek is getoetst door de rechtbank. In dit geval kan daarom zeker worden gesteld dat sprake is geweest van ‘behandelen’ door een nma in de zin van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 en dit is ook terug te vinden in de motivering in het besluit van de Commissie.³⁷xBesluit d.d. 3 mei 2013, C(2013)2727 final. Maar niet alle prioriteringsbesluiten zijn gebaseerd op een dergelijk uitgebreid onderzoek. Het Gerecht verwijst enkel bij zijn conclusie dat er sprake is van een besluit in de zin van artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1/2003, expliciet naar het ACM-besluit en het verrichte onderzoek. Voor het overige gaan de overwegingen over het afwijzen wegens prioritering in het algemeen.

  Uniebelang

  De grote ruimte die het Gerecht aan de Commissie en nma’s geeft om klachten af te wijzen op grond van artikel 13 lid 2 is niet noodzakelijk voor de efficiënte en doeltreffende werking van de mededingingsbepalingen. Volgens vaste jurisprudentie heeft de Commissie al veel ruimte om een klacht af te wijzen wegens gebrek aan Uniebelang.³⁸xZie Automec. De zorg die het Gerecht formuleert in punt 37, dat de Commissie de verplichting wordt opgelegd om stelselmatig klachten te onderzoeken die door nma’s zijn afgewezen om prioriteitsredenen, is onterecht. Wanneer een nma voldoende onderzoek heeft verricht, zoals in het geval van easyJet het geval was, zal het niet veel werk meebrengen voor de Commissie om een gemotiveerd besluit te nemen dat geen sprake is van voldoende Uniebelang. Deze procedure is geregeld in Verordening (EG) nr. 773/2004,³⁹xPbEU 2004, L 123. met de nodige rechtswaarborgen omkleed en tegen het besluit kan beroep bij het Hof van Justitie worden ingesteld. Hiermee wordt voorkomen dat een klacht nergens daadwerkelijk wordt behandeld en voldoet de Commissie aan haar algemene toezichtplicht krachtens artikel 105 VWEU.

• Tot slot

  In easyJet maakt het Gerecht gebruik van alle interpretatiemethodes die een jurist ter beschikking staan om te onderbouwen dat een beslissing om een klacht niet te behandelen op grond van prioriteitsredenen mogelijk is en grondslag kan vormen voor een afwijzing gebaseerd op artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003. Tekenend is de zin in rechtsoverweging 32: ‘Iedere andere uitlegging zou de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de mogelijkheid ontnemen een klacht af te wijzen om prioriteitsredenen, terwijl de nationale mededingingsautoriteiten dit wel degelijk doen, met min of meer formele afsluitingsbesluiten.’ Door de manier waarop het CBb prioriteringsbesluiten toetst, geldt voor de besluiten van ACM dat een zeker onderzoek heeft plaatsgevonden. In dat geval is sprake van ‘behandelen’ en een afwijzing op grond van artikel 13 lid 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 terecht. In het geval van andere lidstaten, waarbij geen onderzoek plaatsvindt of geen besluit wordt genomen, is dit de vraag. Het Gerecht had dit kunnen ondervangen door in de uitspraak aan te geven wanneer er sprake is van ‘behandelen’ in de zin van artikel 13 van de verordening. Een optie was om hiervoor aan te sluiten bij de criteria die het Hof van Justitie heeft geformuleerd in het arrest Automec voor prioriteringsbesluiten van de Commissie. Zolang dit niet is gebeurd, heeft het vanuit het perspectief van toezicht de voorkeur dat de Commissie in deze situaties toetst of er sprake is van belang voor de Unie in plaats van af te wijzen op grond van artikel 13 van de verordening. Zo wordt een gat in de rechtsbescherming van klagers voorkomen. Vooralsnog moet een klager goed nadenken waar hij zijn klacht indient. Wanneer een klacht alleen bij de Commissie wordt ingediend,⁴⁰xOp grond van art. 5 van Verordening (EG) nr. 773/2004. bestaat er immers geen mogelijkheid om de zaak af te wijzen op grond van artikel 13 van de verordening. Tegelijkertijd gelden voor prioriteringsbesluiten van de Commissie wel degelijk eisen die door het Hof van Justitie worden getoetst.⁴¹xZie Mededeling behandeling van klachten door de Commissie, op grond van artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101/05, punt 29 e.v. Of dit in overeenstemming is met het doel waarvoor artikel 13 is opgenomen in Verordening (EG) nr. 1/2003, waag ik echter te betwijfelen.

Noten

• 1 EasyJet had nog een eerdere klacht ingediend. Deze is op 19 december 2008 niet-ontvankelijk verklaard, omdat ze te laat was ingediend.

• 2 Zaak 200120, besluit 14 juli 2009.

• 3 Zaak 6486, besluit 16 december 2009.

• 4 ECLI:NL:RBROT:2010:BO5063.

• 5 Besluit d.d. 3 mei 2013, C(2013)2727 final.

• 6 HvJ 7 juni 2005, zaak C-17/03, VEMW, ECLI:EU:C:2005:362, punt 41 en Gerecht 26 oktober 2010, zaak T-236/07, Duitsland/Commissie, ECLI:EU:T:2010:451, punt 44.

• 7 PbEU 2004, C 101/3, punt 20 en 22.

• 8 Zie overweging 6, 15, 18 van de considerans van Verordening (EG) nr. 1/2003.

• 9 In art. 6 van Verordening (EG) nr. 1/2003 is aan de nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid gegeven om art. 101 en 102 VWEU toe te passen. Dit ziet op het beslechten van geschillen tussen particulieren (overweging 7) en niet op de rechterlijke controle van besluiten van nma’s. Het Gerecht lijkt toch deze conclusie te trekken.

• 10 Verordening (EG) nr. 773/2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, L 123.

• 11 HvJ 18 oktober 1997, zaak C-125/78, GEMA/Commissie, ECLI:EU:C:1979:237, punt 18 en HvJ 17 mei 2001 zaak C-449/98P, IECC/Commissie, ECLI:EU:C:2001:275, punt 35.

• 12 HvJ 11 oktober 1983, zaak C-210/81, Schmidt/Commissie, ECLI:EU:C:1983:277, punt 19 en HvJ 18 maart 1997, zaak C-282/95P, Guérin automobiles/Commissie, ECLI:EU:C:1997:159, punt 36.

• 13 HvJ 31 maart 2011, zaak C-367/10P, EMC Development/Commissie, ECLI:EU:C:2011:203, punt 75.

• 14 Door L. Parret en G. van der Wal ‘primus inter pares’ genoemd in: ‘Tien jaar Verordening (EG) nr. 1/2003: een succesverhaal zonder meer?’, M&M 2015/1, p. 4-15.

• 15 Mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, PbEU 2004, C 101/3 en Mededeling betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101/4.

• 16 HvJ 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba, ECLI:EU:C:2012:72; G. Oosterhuis en A.M. Huijts, ‘Arrest Toshiba: toepassing van ne bis in idem-beginsel in kartelzaken’, NTER 2012/8-9, p. 301.

• 17 Zie Toshiba, punt 9.

• 18 Zie Easyjet, punt 38 en voorbereidend document COM(2000)582 def.

• 19 Gerecht 17 december 2014, zaak T-201/11, Si.mobil/Commissie, ECLI:EU:T:2014:1096, punt 35.

• 20 Zie Si.mobil.

• 21 Zie Si.mobil, punt 33.

• 22 Zie Si.mobil punt 48.

• 23 Si.mobil, punt 5.

• 24 Zie over art. 5 M.J. Frese LL.M, ‘Handhavingsautonomie bij de Decentrale Toepassing van het EU-mededingingsrecht’, NTER 2011/6, p. 200-208. Zie ook HvJ 18 juni 2013, zaak C-681/11, Schenker, ECLI:EU:C:2013:404, punt 45 waar het Hof van Justitie minder stellig bepaalt dat art. 5 een limitatieve lijst betreft.

• 25 Zie easyJet, punt 33.

• 26 Zie easyJet, punt 26 en 27.

• 27 PbEU 2004, C 101, punt 20.

• 28 Zie easyJet, punt 18.

• 29 Gerecht 17 december 2008, zaak T-462/04, HEG en Graphite India/Raad, EU:T:2008:586, punt 68.

• 30 Gerecht 18 september 1992, zaak T-24/90, Automec, ECLI:EU:T:1992:97, punt 81.

• 31 Considerans, overweging 1.

• 32 Zie easyJet, punt 39.

• 33 CBb 20 augustus 2010, Vereniging van Reizigers/NMa, ECLI:NL:CBB:2010:BN4700, punt 7.2.1 e.v.

• 34 Zie Vereniging van Reizigers, punt 7.2.5.1.

• 35 ACM 14 juli 2009, klacht easyJet 8.25f WL, zaak 200120, paragraaf 4.3.

• 36 Rb. Rotterdam 25 november 2010, easyJet/NMa, ECLI:NL:RBROT:2012:BO5063.

• 37 Besluit d.d. 3 mei 2013, C(2013)2727 final.

• 38 Zie Automec.

• 39 PbEU 2004, L 123.

• 40 Op grond van art. 5 van Verordening (EG) nr. 773/2004.

• 41 Zie Mededeling behandeling van klachten door de Commissie, op grond van artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004, C 101/05, punt 29 e.v.