Open Access Advocate

Wanneer overtreedt een overheid artikel 101 VWEU door betrokken te zijn bij een mededingingsbeperkende overeenkomst tussen ondernemingen? Over die vraag wees het Hof van Justitie op 4 september 2014 in de zaak API¹xHvJ 4 september 2014, zaak C-184/13, API, ECLI:EU:C:2014:2147. een belangrijk arrest. In het arrest geeft het Hof van Justitie meer duidelijkheid over het toepasselijke beoordelingskader in het geval dat de overheid betrokken is bij mededingingsbeperkende gedragingen door ondernemingen.

HvJ 4 september 2014, zaak C-184/13, API, ECLI:EU:C:2014:2147

• Feiten

  Het API-arrest gaat over een tariefregeling van de Italiaanse overheid in de vervoerssector. De regeling bepaalt een minimumtarief voor vervoersdiensten over de weg, wat volgens de regeling nodig is ter bescherming van de verkeersveiligheid. De kernvragen in deze zaak zijn of de regeling de mededinging beperkt in de zin van artikel 101 VWEU, en in hoeverre een niet-economisch belang, in dit geval de verkeersveiligheid, een reden kan vormen om artikel 101 VWEU buiten toepassing te verklaren.
  Prijsvorming voor goederenvervoer over de weg in een lidstaat door een vervoerder uit een andere lidstaat – cabotage – is geliberaliseerd per Verordening (EEG) nr. 4059/89.²xVerordening (EEG) nr. 4058/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de prijsvorming voor het goederenvervoer over de weg tussen de lidstaten, PbEU 1989, L 390/1, art. 1 en 2. Vóór de inwerkingtreding van deze verordening was cabotage over de weg niet toegestaan. Verordening (EG) nr. 1072/2009 laat lidstaten wel de bevoegdheid om voorschriften te stellen met betrekking tot de contractuele voorwaarden van het vervoer, in het kader van onder meer sociale wetgeving en arbeidsvoorwaarden.³xVerordening (EG) nr. 1072/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg, PbEU 2009, L 300/72, overweging 4 en art. 9 lid 1 onder a. Daarnaast beogen diverse Europese regelingen de verkeersveiligheid te bevorderen.⁴xAPI, punt 7.
  In 2005 introduceerde de Italiaanse wetgever een stelsel van ‘gereguleerde liberalisering’ van vervoer over de weg. De wet gaat in beginsel uit van vrije prijsonderhandelingen tussen opdrachtgevers en transportondernemingen, concurrentie tussen ondernemingen en de bescherming van de verkeersveiligheid en sociale zekerheid.⁵xAPI, punt 8. In 2005 stelde de Italiaanse regering ter nadere uitvoering van deze wet een decreto legislativo vast. De nadere regelgeving reguleert de vrijheid van overeenkomst voor mondeling gesloten overeenkomsten; daarop moeten de ‘gewoonten en gebruiken’ van de transportbranche worden toegepast. De liberalisering van de regeling in 2005 is deels teruggedraaid met een decreto legge van juni 2008. Dat decreto bepaalt dat de tarieven van mondeling overeengekomen vervoersovereenkomsten niet lager mogen zijn dan de ‘minimumbedrijfskosten’ (hierna meer daarover).⁶xAPI, punt 10. Nadien is het onderscheid tussen mondelinge en schriftelijke overeenkomsten komen te vervallen. Hiermee gelden de minimumbedrijfskosten als minimumtarief voor al het vervoer over de weg.⁷xAPI, punt 15.
  Die minimumbedrijfskosten werden vastgesteld door het waarnemingscentrum voor de sector wegvervoer (‘Osservatorio’), een orgaan van de raad van advies voor het wegvervoer en de logistiek (‘Consulta’). De Consulta en het Osservatorio zijn opgericht met de decreto legislativo van 2005. Beide bestaan in meerderheid uit vertegenwoordigers van verenigingen van wegvervoerders en opdrachtgevers.⁸xConsulta: 102 leden, waarvan 60 vertegenwoordigers van brancheverenigingen van wegvervoerders en opdrachtgevers, 36 vertegenwoordigers van overheden, en zes vertegenwoordigers van staatsondernemingen. Osservatorio: tien leden, waarvan acht vertegenwoordigers van verenigingen van wegvervoerders en opdrachtgevers, en twee vertegenwoordigers van overheden. De overige leden zijn vertegenwoordigers van overheden. De voorzitter van de Consulta kiest de leden van het Osservatorio uit de leden van de Consulta met speciale vakbekwaamheid op het gebied van statistiek en economie.⁹xAPI, punt 11. Decreto legislativo, 284/05, art. 6 lid 1 onder g.
  Verschillende oliemaatschappijen en andere opdrachtgevers hebben beroep aangetekend bij de bestuursrechter voor de regio Lazio (‘de verwijzende rechter’) tegen de vaststelling van de minimumbedrijfskosten door het Osservatorio. De verwijzende rechter overweegt dat de Italiaanse regeling de contractsvrijheid weliswaar inperkt, maar merkt tevens op dat de regeling het doel heeft de verkeersveiligheid te handhaven (hoe de regeling het verband tussen bedrijfskosten en verkeersveiligheid precies ziet, maakt het arrest evenwel niet duidelijk).¹⁰xAPI, punt 22. Hoewel ook het EU-recht voorziet in de bescherming van de verkeersveiligheid, twijfelt de verwijzende rechter of de beperkingen die voortvloeien uit de Italiaanse regeling wel in overeenstemming zijn met het EU-recht.¹¹xAPI, punt 23. Vanwege deze twijfels heeft de verwijzende rechter drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd. De eerste vraag is of de Italiaanse regelgeving over de vaststelling van minimumbedrijfskosten – en daarmee van een onderdeel van de contractprijs – door derden, verenigbaar is met het EU-recht ten aanzien van de vrijheid van mededinging, het vrije verkeer van ondernemingen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. De tweede vraag is of en onder welke voorwaarden de Italiaanse regelgeving kan worden gerechtvaardigd door het algemeen belang van de verkeersveiligheid. De derde vraag is of de vaststelling van minimumbedrijfskosten kan worden overgelaten aan organen waarin marktdeelnemers uit de sector zelf sterk vertegenwoordigd zijn, zonder dat tevoren wettelijke criteria zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie heeft over deze vragen geoordeeld zonder conclusie van een advocaat-generaal.
  Nog voor de uitspraak van het Hof van Justitie heeft de Italiaanse regering het heft in eigen handen genomen: vanaf september 2012 is de vaststelling van minimumbedrijfskosten overgedragen aan het Italiaanse ministerie van Infrastructuur en Transport.¹²xAPI, punt 17.

• De uitspraak

  Het Hof van Justitie start met de overweging dat artikel 101 VWEU zich weliswaar richt op het gedrag van ondernemingen, maar dat de lidstaten op grond van artikel 4 lid 3 VEU verplicht zijn tot Unietrouw. In onderling verband brengen deze bepalingen mee dat lidstaten zich moeten onthouden van het nemen of in stand houden van maatregelen die het nuttig effect van – onder andere – de mededingingsregels ongedaan kunnen maken.¹³xAPI, punt 28. Een lidstaat handelt in strijd met deze verplichting als hij (1) het tot stand komen van mededingingsbeperkende regelingen [tussen ondernemingen] oplegt of begunstigt, (2) de werking van zulke regelingen versterkt, of (3) aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers te delegeren.¹⁴xAPI, punt 29.
  Van een mededingingsregeling tussen particuliere ondernemers was geen sprake in een eerdere zaak, Centro Servizi Spediporto, waar minimumtarieven werden voorgesteld door een comité dat in meerderheid is samengesteld uit vertegenwoordigers van de overheid, en in minderheid door vertegenwoordigers uit de sector.¹⁵xHvJ 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Servizi Spediporto, ECLI:EU:C:1995:308. Voorts was daar geen sprake van delegatie omdat de overheid, alvorens voorstellen van het comité goed te keuren, rekening hield met opmerkingen van andere openbare en publieke organisaties.¹⁶xAPI, punt 30. In Librandi bepaalde het Hof van Justitie dat ook waar een dergelijk comité in meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers uit de sector, geen sprake hoeft te zijn van verboden delegatie als de tarieven worden vastgesteld met inachtneming van wettelijke criteria van openbaar belang en de overheid die tarieven goedkeurt na consultatie van andere belanghebbenden, of zelf de tarieven vaststelt.¹⁷xHvJ 1 oktober 1998, zaak C- 38/97, Librandi, ECLI:EU:C:1998:454.
  In de onderhavige zaak wijst het Hof van Justitie erop dat het Osservatorio in meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers van de sector.¹⁸xAPI, punt 32. De krachtsverhoudingen tussen de overheid en de particuliere sector worden voorts niet hersteld door een vetorecht of doorslaggevende stem voor de vertegenwoordigers van de overheid, anders dan bijvoorbeeld in Librandi.¹⁹xAPI, punt 33. Het tarief zou desondanks het karakter van een overheidshandeling kunnen hebben als het zou worden vastgesteld door deskundigen die onafhankelijk opereren van de betrokken marktdeelnemers, en die wettelijk verplicht zijn rekening te houden met het algemeen belang, de belangen van ondernemingen in andere sectoren, of die van gebruikers.²⁰xAPI, punt 34. Het Hof van Justitie ziet dergelijke bepalingen niet terug in de voorliggende regeling.²¹xAPI, punt 35. Het begrijpt weliswaar uit het decreto legge van 2008 dat de minimumbedrijfskosten moeten waarborgen dat de wettelijk voorgeschreven veiligheidsmaatregelen moeten worden nageleefd,²²xAPI, punt 36. maar het noemt dit een ‘vage verwijzing’, die het Osservatorio een zeer ruime discretionaire marge laat. Het Hof van Justitie concludeert dat de nationale regeling aan de vaststelling van de tarieven onvoldoende procedurele of materiële voorschriften heeft verbonden die kunnen waarborgen dat het Osservatorio handelt als verlengstuk van het openbaar gezag.²³xAPI, punt 38.
  In een tweede stap constateert het Hof van Justitie dat de Italiaanse overheid haar bevoegdheden daadwerkelijk heeft gedelegeerd aan de marktdeelnemers, omdat het in laatste instantie geen enkele controle uitoefent op de vaststelling door het Osservatorio van de minimumbedrijfskosten en de criteria daarvoor.²⁴xAPI, punten 39 en 40. Na de vaststelling dat het Osservatorio functioneert als een ondernemersvereniging en in die hoedanigheid minimumtarieven bepaalt, gaat het Hof van Justitie na of sprake kan zijn van een regeling die de mededinging binnen de interne markt beperkt. Dat blijkt het geval: de vaststelling van de minimumbedrijfskosten is immers – in de woorden van het Hof van Justitie – een horizontale overeenkomst over minimumtarieven die het hele grondgebied van een lidstaat bestrijkt.²⁵xAPI, punten 43 en 44.
  Op basis van het voorgaande lijkt de tariefregeling binnen de werkingssfeer van artikel 101 lid 1 VWEU te vallen. Niettemin overweegt het Hof van Justitie in algemene zin dat een wettelijke regeling die een mededingingsbeperkende regeling algemeen verbindend maakt,²⁶xIn de Nederlandse vertaling ontbreekt overigens een woord. De Franse versie spreekt over een regeling die ‘rendant obligatoire’ een beschikking van een ondernemersvereniging die de mededinging beperkt. niet altijd strijdig is met artikel 101 lid 1 VWEU jo. artikel 4 lid 3 VEU.²⁷xAPI, punt 46. Zoals al blijkt uit het arrest Wouters moet de beoordeling van een besluit van een ondernemersvereniging zich richten op de vraag of de mededingingsbeperkende gevolgen ervan inherent zijn aan de nagestreefde (legitieme) doelstellingen, gezien in de algehele context,²⁸xAPI, punt 47. en niet verder gaan dan noodzakelijk voor de verwezenlijking van die doelstellingen.²⁹xAPI, punt 48. Het Hof van Justitie stelt niet definitief vast dat Wouters ook geldt voor een nationale regeling waarbij een horizontale prijsovereenkomst wordt opgelegd. Voor zover die rechtspraak zou gelden, wordt de onderhavige regeling hoe dan ook niet gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling. Het Hof van Justitie overweegt verder dat de vaststelling van minimumbedrijfskosten geen passend middel is om de verkeersveiligheid te beschermen. De onderhavige regeling bevat weliswaar een verwijzing naar de verkeersveiligheid, maar brengt de minimumbedrijfskosten niet in verband met de verkeersveiligheid.³⁰xAPI, punten 50-52. Ten tweede moet een wettelijke regeling het beoogde doel coherent en systematisch nastreven, wat in deze zaak niet het geval is. Zo gelden verschillende belangrijke uitzonderingen, voor korteafstandsritten en in het geval van afwijkende sectorakkoorden.³¹xAPI, punten 53 en 54. Ten derde gaat de regeling verder dan noodzakelijk omdat ze niet de ruimte laat voor vervoerders om aan te tonen dat zij de veiligheid kunnen garanderen bij tarieven onder de vastgestelde minimumbedrijfskosten.³²xAPI, punt 55. Ten slotte merkt het Hof van Justitie op dat de Unierechtelijke voorschriften ter bescherming van de verkeersveiligheid reeds doeltreffend een adequaat niveau van verkeersveiligheid kunnen waarborgen.
  Al met al concludeert het Hof van Justitie dat een regeling zoals voorgelegd door de verwijzende rechter strijdig is met artikel 101 VWEU jo. artikel 4 lid 3 VEU.

• Bespreking

  Verhouding met eerdere jurisprudentie

  Het arrest API is, in hoofdzaak, een toepassing van eerdere jurisprudentie. Maar hoewel het Hof van Justitie hetzelfde beoordelingskader gebruikt als in eerdere uitspraken, is de einduitkomst niet gelijk. In eerdere jurisprudentie oordeelde het Hof van Justitie dat er geen strijd was met de mededingingsregels, maar in API wél. Hieronder gaan wij nader in op het beoordelingskader uit de eerdere jurisprudentie, en leggen uit op welke manier de beoordeling in API anders uitvalt.
  In het arrest Van Eycke/ASPA oordeelde het Hof van Justitie dat artikel 101 VWEU slechts betrekking heeft op het gedrag van ondernemingen, en dus niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van lidstaten.³³xHvJ 21 september 1988, zaak C-267/86, Van Eycke/ASPA, ECLI:EU:C:1988:427, punt 16. Niettemin mogen lidstaten – vanwege de Unietrouw³⁴xZie ook HvJ 16 november 1977, zaak C-13/77, INNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30. Die zaak ging overigens over het huidige art. 102 VWEU. – geen maatregelen nemen ‘die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken’.³⁵xINNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30. Volgens het Hof van Justitie is dat onder meer het geval als een lidstaat (1) het tot stand komen van met artikel 101 VWEU strijdige afspraken oplegt of begunstigt, of (2) de werking ervan versterkt dan wel (3) aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.³⁶xINNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30.
  In de zaken waarin het Hof van Justitie artikel 101 VWEU toepast in combinatie met artikel 4 lid 3 VEU doet doorgaans een tariefcomité, met vertegenwoordigers uit de sector, een voorstel voor een tarief, waarna de bevoegde minister het tarief algemeen verbindend verklaart. In Van Eycke/ASPA en de daaropvolgende jurisprudentie (zoals in de OHRA-, Reiff- en Meng-uitspraken)³⁷xHvJ 17 november 1993, zaak C-185/91, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr/Reiff, ECLI:EU:C:1993:886, punt 14; HvJ 17 november 1993, zaak C-2/91, Meng, ECLI:EU:C:1993:885, punt 14; HvJ 9 juni 1994, zaak C-153/93, Duitsland/Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, ECLI:EU:C:1994:240, punt 14; HvJ 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Servizi Spediporto, ECLI:EU:C:1995:308, punt 20; HvJ 19 februari 2002, zaak C-35/99, Arduino, ECLI:EU:C:2002:97, punten 34-35; HvJ 5 december 2006, zaak C-94/04, Cipolla, ECLI:EU:C:2006:758, punt 46. concludeerde het Hof van Justitie steevast dat de onderzochte maatregel géén schending opleverde van de mededingingsregels. Het Hof van Justitie maakte daarbij gebruik van twee analytische stappen. Ten eerste analyseert het Hof van Justitie of de betrokken maatregel een ‘mededingingsregeling tussen particuliere marktdeelnemers’ is, waarmee het Hof van Justitie het geheel aan overeenkomsten/besluiten/gedragingen probeert te vangen waarop artikel 101 lid 1 VWEU van toepassing kan zijn (‘de eerste analysestap’).³⁸xZie bijvoorbeeld Centro Servizi Spediporto, punt 22. Zie ook API, punt 32. Ten tweede beoordeelt het Hof van Justitie of de overheid haar bevoegdheden aan particuliere deelnemers heeft overgedragen (‘de tweede analysestap’).
  Wij menen dat de eerste analysestap zich vooral richt op omstandigheden die kunnen waarborgen dat het tariefcomité opereert in het algemeen belang, en niet enkel voor het eigen belang van de marktdeelnemers. Het kan bijvoorbeeld zijn dat het betrokken tariefcomité bestaat uit deskundigen die niet gebonden zijn aan de instructies van marktpartijen,³⁹xReiff, punt 17; Centro Servizi Spediporto, punt 22; HvJ 17 oktober 1995, gevoegde zaken C-140/94, C-141/94 en C-142/94, DIP, ECLI:EU:C:1995:330, punt 18. Dat betekent dat het Hof van Justitie het tariefcomité niet beschouwt als vereniging van ondernemingen. dat het tariefcomité in meerderheid bestaat uit vertegenwoordigers van de overheid⁴⁰xCentro Servizi Spediporto, punt 23. Zie ook DIP, punt 17 (waarin het Hof van Justitie stelde dat de door de vakvereniging aangewezen of voorgedragen leden in de minderheid zijn). of dat het tariefcomité wettelijk verplicht is rekening te houden met de belangen van anderen.⁴¹xReiff, punt 18. Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punt 17. Centro Servizi Spediporto, punt 24. DIP, punt 18. Op basis van dergelijke omstandigheden kan het Hof van Justitie concluderen dat het tariefcomité niet zal handelen als ondernemersvereniging maar als tak van de overheid.⁴²xDelta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punt 18.
  De tweede analysestap spitst zich toe op de vraag of de overheid in laatste instantie beslist over het voorstellen van het tariefcomité. Zo werden in Reiff de tarieven pas verbindend na goedkeuring door de minister.⁴³xReiff, punt 6. Zie ook Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punten 19-21. Als het algemeen belang dat vorderde, kon de minister de tarieven zelf bepalen.⁴⁴xReiff, punten 6 en 22. Hetzelfde was het geval in Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft.⁴⁵xDelta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft. Ook in Centro Servizi Spediporto behield de minister de bevoegdheid om de voorstellen van het tariefcomité goed te keuren, te verwerpen of te wijzigen, alvorens ze verbindend te verklaren.⁴⁶xCentro Servizi Spediporto, punt 27. Het Hof van Justitie verwees tevens naar het feit dat de minister moest handelen op basis van de richtlijnen van het ‘interministerieel prijscomité’. In Librandi was dat prijscomité inmiddels vervangen door het Italiaans waarnemingscentrum voor prijzen en tarieven, maar het Hof van Justitie achtte dat niet van belang voor de uitkomst.
  Het Hof van Justitie doorloopt in API beide analysestappen en concludeert daaruit dat de regeling een ‘handeling van een ondernemersvereniging’ is. In de eerste stap weegt het Hof van Justitie zwaar mee dat acht van de tien leden van het Osservatorio vertegenwoordigers waren van verenigingen van marktdeelnemers, en als zodanig ook werden aangeduid in hun benoemingsbesluit. Dat weegt kennelijk zwaarder dan het gegeven dat vertegenwoordigers van de marktpartijen worden geselecteerd op grond van hun statistische en economische deskundigheid, waar het Hof van Justitie verder geen aandacht aan schenkt. Verder bevat het benoemingsbesluit geen waarborgen dat de leden van het Osservatorio onafhankelijk van opdrachten of instructies van de marktpartijen opereren, anders dan in Reiff het geval was. En anders dan in Arduino beslist de overheid in API uiteindelijk niet over het tarief – de tweede beoordelingsstap. Volgens het Hof van Justitie oefent de overheid ‘geen enkele vorm van controle’ uit op de criteria voor de vaststelling van de minimumbedrijfskosten of de vastgestelde waarde.⁴⁷xAPI, punten 39-40. Op basis hiervan lijkt het ons een juiste conclusie dat de overheid de bevoegdheid om de tarieven vast te stellen heeft gedelegeerd aan particuliere marktdeelnemers. De overheid mag geen mededingingsbeperkende regelingen tussen marktdeelnemers automatisch afstempelen.

  Geen uitzondering op Ohra-Reiff-Meng bij voorgeschreven mededingingsbeperkingen (Ladbroke)

  Een lidstaat kan in strijd handelen met artikel 101 VWEU jo. artikel 4 lid 3 VEU door het versterken of in stand houden van een met artikel 101 VWEU strijdige overeenkomst tussen ondernemingen. Betekent dit dan dat altijd eerst moet worden vastgesteld dat de overeenkomst tussen ondernemingen in strijd is met artikel 101 VWEU? Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat strikt genomen niet.
  Volgens de Ladbroke-doctrine zijn de artikelen 101 en 102 VWEU niet van toepassing als de ondernemingen geen enkele autonomie hebben, maar slechts een maatregel ten uitvoer leggen die de lidstaat heeft opgelegd.⁴⁸xHvJ 11 november 1997, zaak C-359/95, Ladbroke, ECLI:EU:C:1997:531, punt 33, een herformulering van HvJ 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, ECLI:EU:C:1991:474, punt 20. Als ondernemingen niet in strijd handelen met de artikelen 101 of 102 VWEU, zien wij niet in hoe de lidstaten dan wél een overtreding van die regels kunnen begaan. Artikelen 101 en 102 VWEU richten zich immers tot ondernemingen, waardoor een lidstaat die regels enkel kan overtreden als er tevens een onderliggende overtreding door ondernemingen bestaat.
  Het zou onze voorkeur hebben gehad als het Hof van Justitie de overtreding door de lidstaat van artikel 101 VWEU expliciet afhankelijk had gemaakt van een onderliggende overtreding door ondernemingen van artikel 101 VWEU. Op die manier zou het Hof van Justitie duidelijker hebben gemaakt dat artikel 101 VWEU, ook in samenhang met artikel 4 lid 3 VEU, geen zelfstandige verplichting schept voor lidstaten. Deze bepalingen roepen slechts een afgeleide verplichting in het leven om ondernemingen niet te verplichten tot, of te faciliteren in, het overtreden van de mededingingsregels.⁴⁹xVergelijk HvJ 29 januari 1985, zaak C-231/83, Cullet, ECLI:EU:C:1985:29 met HvJ 10 januari 1985, zaak C-229/83, Leclerc, ECLI:EU:C:1985:1. In Cullet stelde de Franse overheid, zelfstandig, de minimumdetailhandelsprijzen van motorbrandstoffen vast (teneinde detailhandelaren te beschermen). Dit was geen overtreding van art. 101 VWEU, aldus het Hof van Justitie (punt 17). In Leclerc verplichtte de Franse overheid uitgevers om een minimumwederverkoopprijs voor boeken vast te stellen. In dat geval vond het Hof van Justitie wel een overtreding van art. 101 VWEU (punt 3.3.1). Wat ons betreft had het Hof van Justitie de Ladbroke-doctrine genuanceerd en aangegeven dat waar de overheid ondernemingen dwingt tot een mededingingsovertreding, die overtreding voor de ondernemingen niet-verwijtbaar is (en er dus wel sprake is van een overtreding, maar niet van strafbaarheid).⁵⁰xDrijber en Algera betogen dat in dat geval ondernemingen niet in overtreding zouden moeten zijn, zie hun annotatie bij CIF, M&M 2002/7-8, p. 247 e.v. In het arrest CIF zette het Hof van Justitie een eerste stap hiertoe door te overwegen dat bij overheidsdwang aan ondernemingen niet tevens (naast de lidstaat) een overtreding van artikel 101 VWEU kan worden verweten.⁵¹xHvJ 9 september 2003, zaak C-198/01, CIF, ECLI:EU:C:2003:430, punt 51. De latere Deutsche Telekom-uitspraak bevestigt daarentegen de Ladbroke-doctrine – geen overtreding door ondernemingen in geval van overheidsdwang.⁵²xHvJ 14 oktober 2010, zaak C-280/08, Deutsche Telekom, ECLI:EU:C:2010:603, punt 80. Ook waar een overheidsregeling ondernemingen hun autonomie ontneemt, kan de overheid dus inbreuk plegen op artikel 101 VWEU, zonder gelijktijdige inbreuk door de betrokken onderneming(en).

  De Wouters-jurisprudentie en lid 3 van artikel 101 VWEU

  Volgens het Hof van Justitie is de betrokken regeling een besluit van een ondernemersvereniging met een mededingingsbeperkend doel of effect. Toch valt de regeling ‘niet automatisch’ onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU jo. artikel 4 lid 3 VEU.⁵³xAPI, punt 46. Hierbij moet rekening worden gehouden met de doelstellingen van het besluit, en of de mededingingsbeperking⁵⁴xVreemd genoemd heeft het Hof van Justitie het over ‘mededingingsbeperkende gevolgen’, terwijl het Hof van Justitie juist in het midden heeft gelaten of de regeling nu een doelbeperking of een effectbeperking was. inherent is aan de nagestreefde doelen. Deze overweging is een echo van eerdere uitspraken over quasi-overheidsregelingen in Wouters en Meca-Medina. In API toetst het Hof van Justitie vervolgens aan die rechtspraak. Het Hof van Justitie laat overigens expliciet in het midden of die rechtspraak wel toepassing vindt op ‘een nationale wettelijke regeling’⁵⁵xAPI, punt 49 spreekt slechts van nationale regeling. Dat hiermee niet op de regeling tussen marktdeelnemers wordt gedoeld, blijkt uit het samenhangende punt 53, dat spreekt van een nationale wettelijke regeling. waarbij ‘een horizontale prijsovereenkomst’ wordt opgelegd. Op deze twee aspecten verschilt deze zaak dan ook van Wouters en Meca-Medina. In die zaken stond een mededingingsregeling van marktdeelnemers centraal, terwijl in API een beoordeling plaatsvindt van een nationale wettelijke regeling (uiteraard in combinatie met de vaststelling van het tarief door het Osservatorio).⁵⁶xHet Hof van Justitie constateert dat de vaststelling van het tarief door het Osservatorio een regeling tussen marktdeelnemers is. Centraal in deze zaak staat echter de nationale wettelijke regeling die het Osservatorio en de vaststelling van tarieven in het leven roept. Dat is geen regeling tussen marktdeelnemers. Verder hadden Wouters en Meca-Medina betrekking op beperkingen van de handelingsvrijheid van partijen (met de mededingingsbeperkingen die daaruit mogelijk voortvloeiden),⁵⁷xHvJ 19 februari 2002, zaak C-309/99, Wouters, ECLI:EU:C:2002:98, punt 97: ‘Opgemerkt zij evenwel, dat niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel [101], lid 1, van het Verdrag valt.’ Zie ook HvJ 18 juli 2006, zaak C-519/04 P, Meca-Medina, ECLI:EU:C:2006:492, punt 42. terwijl het Hof van Justitie vaststelt dat de regeling in API (dat wil zeggen het besluit van een ondernemersvereniging) neerkomt op een horizontale prijsovereenkomst. Dat het Hof van Justitie in het midden laat of dergelijke regelingen überhaupt aan Wouters moeten worden getoetst, is opmerkelijk. Zonder een toets aan Wouters zou een dergelijk mededingingsbeperkend besluit onmiskenbaar binnen de werkingssfeer vallen van artikel 101 lid 1 VWEU.
  Volgens ons ligt de sleutel in de context waarin artikel 101 VWEU wordt toegepast: kennelijk legt het Hof van Justitie in zaken een extra drempel neer om een inbreuk op lid 1 van artikel 101 VWEU te vinden in zaken waarin een (quasi)overheidsregeling aan de orde is. Dat zou ook verklaren waarom het Hof van Justitie zich baseert op de Wouters-jurisprudentielijn. Deze uitspraken gaan immers ook over quasioverheidsregelingen met beperkende gevolgen voor de mededinging, maar die tóch kunnen ontsnappen aan het verbod van lid 1 van artikel 101 VWEU.
  Het ligt volgens ons voor de hand dat ook een nationale wettelijke regeling als in API aan de orde, kan worden getoetst aan Wouters. Immers, artikelen 101 VWEU jo. 4 lid 3 VEU scheppen slechts een afgeleide verplichting voor de overheid – om private ondernemingen niet te verplichten tot, of te faciliteren in, het overtreden van de mededingingsregels. Als dan de private regeling onder omstandigheden kan ontsnappen door Wouters, zou het vreemd zijn als een nationale wettelijke regeling die de private regeling ondersteunt, niet dezelfde ontsnappingsmogelijkheid zou hebben.
  Bij de toets aan Wouters past het Hof van Justitie een proportionaliteitstoets toe. Volgens het Hof van Justitie voldoet de betrokken regeling niet aan deze toets, omdat de vaststelling van minimumbedrijfskosten geen passend middel is om de verkeersveiligheid te beschermen. Ook gaat de regeling verder dan noodzakelijk. Deze conclusie bevreemdt ons niet: het verband tussen minimumbedrijfskosten en verkeersveiligheid lijkt inderdaad flinterdun, zeker als de bedrijfskosten geen betrekking hoeven te hebben op veiligheidsmaatregelen.
  Niettemin valt op dat het Hof van Justitie in API strenger lijkt te toetsen dan in uitspraken zoals Wouters en Meca-Medina. Die uitspraken geven – anders dan in API – geen blijk van een beoordeling van de geschiktheid van de maatregel in de zin dat de verwezenlijking van de doelstelling ‘coherent en systematisch’ wordt nageleefd. Het Hof van Justitie verwijst bij dit vereiste dan ook niet naar mededingingsrechtelijke jurisprudentie, maar naar twee uitspraken in het domein van het vrije verkeer: Hartlauer en Attanasio.⁵⁸xHvJ 10 maart 2009, zaak C- 169/07, Hartlauer, ECLI:EU:C:2009:141 en HvJ 11 maart 2010, zaak C-384/08, Attanasio, ECLI:EU:C:2010:133. Wij menen dat de wat lossere benadering in Wouters beter zou hebben gepast bij een mededingingsrechtelijke beoordeling van een overheidsregeling onder artikel 101 VWEU.
  Het meest opmerkelijke aan API is de eindconclusie. Volgens het Hof van Justitie vormt de betrokken regeling een schending van artikel 101 VWEU.⁵⁹xAPI, punt 58. Dat is vreemd, omdat het Hof van Justitie tot dan toe enkel heeft getoetst aan lid 1 van artikel 101 VWEU. Het Hof van Justitie noemt lid 3 in het geheel niet. Wat ons betreft had het Hof van Justitie in zijn antwoord op de prejudiciële vragen moeten abstraheren van de toepasselijkheid van lid 3, en de toetsing daarvan aan de verwijzende rechter moeten laten. Zelfs als een mededingingsbeperkende gedraging niet slaagt voor de Wouters-toets, moet een beroep op lid 3 van artikel 101 VWEU mogelijk blijven. De tekst van artikel 101 VWEU geeft in onze opvatting geen ruimte voor een andere aanpak.

• Conclusie

  De API-uitspraak bevat een vergelijkbare toetsing van een quasi overheidsregeling als voorgaande jurisprudentie, maar kent een ander eindoordeel. In dit geval acht het Hof van Justitie de betrokken regeling in strijd met artikel 101 VWEU. De Van Eycke/ASPA-doctrine is weliswaar sluimerend, maar kennelijk niet ter ziele. Mededingingsbeperkingen vanuit de overheid komen nog steeds veel voor, dus wij verwachten hernieuwde interesse voor dit onderwerp. Ook de koppeling aan Wouters geeft te denken. Het Hof van Justitie acht die toets óók relevant bij de beoordeling van (quasi)overheidsregelingen. Wij menen dat dit een charmante oplossing is voor de toetsing van verschillende vormen van (quasi)overheidshandelen onder artikel 101 VWEU. Geen lariekoek en apikool dus, dit arrest.

Noten

• 1 HvJ 4 september 2014, zaak C-184/13, API, ECLI:EU:C:2014:2147.

• 2 Verordening (EEG) nr. 4058/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de prijsvorming voor het goederenvervoer over de weg tussen de lidstaten, PbEU 1989, L 390/1, art. 1 en 2. Vóór de inwerkingtreding van deze verordening was cabotage over de weg niet toegestaan.

• 3 Verordening (EG) nr. 1072/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg, PbEU 2009, L 300/72, overweging 4 en art. 9 lid 1 onder a.

• 4 API, punt 7.

• 5 API, punt 8.

• 6 API, punt 10.

• 7 API, punt 15.

• 8 Consulta: 102 leden, waarvan 60 vertegenwoordigers van brancheverenigingen van wegvervoerders en opdrachtgevers, 36 vertegenwoordigers van overheden, en zes vertegenwoordigers van staatsondernemingen. Osservatorio: tien leden, waarvan acht vertegenwoordigers van verenigingen van wegvervoerders en opdrachtgevers, en twee vertegenwoordigers van overheden.

• 9 API, punt 11. Decreto legislativo, 284/05, art. 6 lid 1 onder g.

• 10 API, punt 22.

• 11 API, punt 23.

• 12 API, punt 17.

• 13 API, punt 28.

• 14 API, punt 29.

• 15 HvJ 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Servizi Spediporto, ECLI:EU:C:1995:308.

• 16 API, punt 30.

• 17 HvJ 1 oktober 1998, zaak C- 38/97, Librandi, ECLI:EU:C:1998:454.

• 18 API, punt 32.

• 19 API, punt 33.

• 20 API, punt 34.

• 21 API, punt 35.

• 22 API, punt 36.

• 23 API, punt 38.

• 24 API, punten 39 en 40.

• 25 API, punten 43 en 44.

• 26 In de Nederlandse vertaling ontbreekt overigens een woord. De Franse versie spreekt over een regeling die ‘rendant obligatoire’ een beschikking van een ondernemersvereniging die de mededinging beperkt.

• 27 API, punt 46.

• 28 API, punt 47.

• 29 API, punt 48.

• 30 API, punten 50-52.

• 31 API, punten 53 en 54.

• 32 API, punt 55.

• 33 HvJ 21 september 1988, zaak C-267/86, Van Eycke/ASPA, ECLI:EU:C:1988:427, punt 16.

• 34 Zie ook HvJ 16 november 1977, zaak C-13/77, INNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30. Die zaak ging overigens over het huidige art. 102 VWEU.

• 35 INNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30.

• 36 INNO/ATAB, ECLI:EU:C:1977:185, punt 30.

• 37 HvJ 17 november 1993, zaak C-185/91, Bundesanstalt für den Güterfernverkehr/Reiff, ECLI:EU:C:1993:886, punt 14; HvJ 17 november 1993, zaak C-2/91, Meng, ECLI:EU:C:1993:885, punt 14; HvJ 9 juni 1994, zaak C-153/93, Duitsland/Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, ECLI:EU:C:1994:240, punt 14; HvJ 5 oktober 1995, zaak C-96/94, Centro Servizi Spediporto, ECLI:EU:C:1995:308, punt 20; HvJ 19 februari 2002, zaak C-35/99, Arduino, ECLI:EU:C:2002:97, punten 34-35; HvJ 5 december 2006, zaak C-94/04, Cipolla, ECLI:EU:C:2006:758, punt 46.

• 38 Zie bijvoorbeeld Centro Servizi Spediporto, punt 22. Zie ook API, punt 32.

• 39 Reiff, punt 17; Centro Servizi Spediporto, punt 22; HvJ 17 oktober 1995, gevoegde zaken C-140/94, C-141/94 en C-142/94, DIP, ECLI:EU:C:1995:330, punt 18. Dat betekent dat het Hof van Justitie het tariefcomité niet beschouwt als vereniging van ondernemingen.

• 40 Centro Servizi Spediporto, punt 23. Zie ook DIP, punt 17 (waarin het Hof van Justitie stelde dat de door de vakvereniging aangewezen of voorgedragen leden in de minderheid zijn).

• 41 Reiff, punt 18. Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punt 17. Centro Servizi Spediporto, punt 24. DIP, punt 18.

• 42 Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punt 18.

• 43 Reiff, punt 6. Zie ook Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, punten 19-21.

• 44 Reiff, punten 6 en 22.

• 45 Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft.

• 46 Centro Servizi Spediporto, punt 27. Het Hof van Justitie verwees tevens naar het feit dat de minister moest handelen op basis van de richtlijnen van het ‘interministerieel prijscomité’. In Librandi was dat prijscomité inmiddels vervangen door het Italiaans waarnemingscentrum voor prijzen en tarieven, maar het Hof van Justitie achtte dat niet van belang voor de uitkomst.

• 47 API, punten 39-40.

• 48 HvJ 11 november 1997, zaak C-359/95, Ladbroke, ECLI:EU:C:1997:531, punt 33, een herformulering van HvJ 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT/GB-Inno-BM, ECLI:EU:C:1991:474, punt 20.

• 49 Vergelijk HvJ 29 januari 1985, zaak C-231/83, Cullet, ECLI:EU:C:1985:29 met HvJ 10 januari 1985, zaak C-229/83, Leclerc, ECLI:EU:C:1985:1. In Cullet stelde de Franse overheid, zelfstandig, de minimumdetailhandelsprijzen van motorbrandstoffen vast (teneinde detailhandelaren te beschermen). Dit was geen overtreding van art. 101 VWEU, aldus het Hof van Justitie (punt 17). In Leclerc verplichtte de Franse overheid uitgevers om een minimumwederverkoopprijs voor boeken vast te stellen. In dat geval vond het Hof van Justitie wel een overtreding van art. 101 VWEU (punt 3.3.1).

• 50 Drijber en Algera betogen dat in dat geval ondernemingen niet in overtreding zouden moeten zijn, zie hun annotatie bij CIF, M&M 2002/7-8, p. 247 e.v.

• 51 HvJ 9 september 2003, zaak C-198/01, CIF, ECLI:EU:C:2003:430, punt 51.

• 52 HvJ 14 oktober 2010, zaak C-280/08, Deutsche Telekom, ECLI:EU:C:2010:603, punt 80.

• 53 API, punt 46.

• 54 Vreemd genoemd heeft het Hof van Justitie het over ‘mededingingsbeperkende gevolgen’, terwijl het Hof van Justitie juist in het midden heeft gelaten of de regeling nu een doelbeperking of een effectbeperking was.

• 55 API, punt 49 spreekt slechts van nationale regeling. Dat hiermee niet op de regeling tussen marktdeelnemers wordt gedoeld, blijkt uit het samenhangende punt 53, dat spreekt van een nationale wettelijke regeling.

• 56 Het Hof van Justitie constateert dat de vaststelling van het tarief door het Osservatorio een regeling tussen marktdeelnemers is. Centraal in deze zaak staat echter de nationale wettelijke regeling die het Osservatorio en de vaststelling van tarieven in het leven roept. Dat is geen regeling tussen marktdeelnemers.

• 57 HvJ 19 februari 2002, zaak C-309/99, Wouters, ECLI:EU:C:2002:98, punt 97: ‘Opgemerkt zij evenwel, dat niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel [101], lid 1, van het Verdrag valt.’ Zie ook HvJ 18 juli 2006, zaak C-519/04 P, Meca-Medina, ECLI:EU:C:2006:492, punt 42.

• 58 HvJ 10 maart 2009, zaak C- 169/07, Hartlauer, ECLI:EU:C:2009:141 en HvJ 11 maart 2010, zaak C-384/08, Attanasio, ECLI:EU:C:2010:133.

• 59 API, punt 58.