Zekerheidsrechten op een aandeel in (een goed van) de gemeenschap van nalatenschap

• 1 Inleiding

  Onlangs heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het niet mogelijk is om een pandrecht te vestigen op een aandeel in een gemeenschap van nalatenschap ‘als zodanig’.¹x Hof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4217.
  Het hof legt daaraan de volgende motivering ten grondslag. Levering van een aandeel in een ‘algemeenheid van goederen’, zoals een nalatenschap, vereist levering van alle daartoe behorende aandelen in de afzonderlijke vermogensbestanddelen. En dit brengt met zich dat de bezwaring met een beperkt recht van een aandeel in een algemeenheid van goederen bezwaring vereist van alle daartoe behorende aandelen in de afzonderlijke vermogensbestanddelen op de daarvoor geëigende wijze. Daarbij verwijst het hof naar artikel 3:190 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met het oordeel van het hof ben ik het volledig eens. Bij de gronden waarop het dit oordeel grondt, zijn wel enkele kanttekeningen te plaatsen. Ook is het van belang te verduidelijken op welke wijze een deelgenoot wel zekerheid kan verschaffen ter verzekering van een schuld aan een derde.²x In het berechte geval ging het om schulden uit leenovereenkomsten aan een mededeelgenoot. Dat kan hij doen door een zekerheidsrecht te vestigen op een aandeel in een goed afzonderlijk, of op meer van zulke aandelen. Vandaar dat ik het verzoek van de redactie om dit artikel te schrijven graag heb aanvaard.

• 2 Beschikken over aandeel in gemeenschappelijk goed afzonderlijk

  In de vragen die ik in dit artikel aan de orde stel, had ik mij voorafgaande aan het schrijven ervan reeds verdiept. Daarvan blijkt uit eerdere publicaties van mijn hand. Het bestek van dit artikel is beperkt. In noten verwijs ik de lezer voor een uitgebreidere behandeling naar mijn eerdere werk.³x Dit betekent dat er meer verwijzingen naar eigen werk plaatsvinden dan de lezer toch al van mij is gewend.

  Volgens artikel 3:190 lid 1 BW kan een deelgenoot niet beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, en kunnen zijn schuldeisers een zodanig aandeel niet uitwinnen zonder toestemming van de overige deelgenoten. Artikel 3:190 lid 1 BW, dat deel uitmaakt van afdeling 3.7.2, die geldt voor sommige ‘bijzondere’ gemeenschappen zoals de gemeenschap van nalatenschap, wijkt daarmee af van artikel 3:175 lid 1 BW, dat voor ‘eenvoudige’ gemeenschappen geldt. De ratio van artikel 3:190 lid 1 BW is te voorkomen dat een deelgenoot zonder toestemming van de overige deelgenoten ten aanzien van één of meer gemeenschappelijke goederen een derde als deelgenoot kan laten toetreden. Dat zou de verdeling van de gemeenschap te zeer bemoeilijken.⁴x Zie Toelichting Meijers, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 624. Want na de overdracht van een aandeel in een goed afzonderlijk waardoor er een nieuwe deelgenoot is toegetreden, dient ook de nieuwe deelgenoot aan de verdeling deel te nemen. Laten wij aannemen dat een erflater drie erfgenamen, A, B en C, heeft nagelaten en dat er door zijn overlijden een gemeenschap van nalatenschap is ontstaan. Zou de in artikel 3:190 lid 1 BW neergelegde regel niet gelden, dan zou A zonder toestemming van B en C zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend registergoed aan D kunnen overdragen en zou B zonder toestemming van A en C zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorende vordering aan E kunnen cederen. Nadat D en E deelgenoot zijn geworden, is voor de verdeling van de gemeenschap van nalatenschap nog steeds medewerking van A, B en C vereist en dienen B en C het over de verdeling van de eenvoudige gemeenschap die uitsluitend een registergoed omvat, eens te worden met D en dienen A en C het over de verdeling van de eenvoudige gemeenschap die uitsluitend een vorderingsrecht omvat, eens te worden met E. En dat heeft de wetgever terecht onwenselijk geoordeeld.⁵x Ik vermeld hier dat art. 3:190 lid 1 BW vanuit de optiek van een schuldeiser van de nalatenschap onwenselijk is. Indien alle andere deelgenoten toestemming voor het beschikken door een deelgenoot over een aandeel in een goed afzonderlijk geven, kunnen zij er zich niet over beklagen dat ook met de nieuwe deelgenoot overeenstemming over de verdeling dient te worden bereikt. De schuldeiser van de nalatenschap wiens toestemming voor de beschikking over het aandeel de wet niet voorschrijft, wordt door de overdracht van het aandeel geconfronteerd met de situatie dat het goed waarvan het aandeel is overgedragen, tot een nieuwe eenvoudige gemeenschap is gaan behoren. En dat hij zijn verhaalsrecht uit hoofde van art. 3:192 BW op dat goed heeft verloren. Zie Asser/Perrick 3-V 2019/56 en 57.

  In deze benadering van de wetgever bestaat er geen bezwaar tegen dat een deelgenoot in de gemeenschap van nalatenschap beschikt over zijn aandeel in de gehele gemeenschap. Zou A zijn aandeel in de gehele gemeenschap aan D overdragen, dan heeft deze overdracht tot gevolg dat A ophoudt deelgenoot te zijn en dat aan de verdeling nog steeds maar drie deelgenoten, namelijk B, C en D, behoeven mee te werken. Daarom bepaalt artikel 3:191 lid 1 BW dat, tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken.⁶x Zie over de vraag of de rechtsverhouding tussen deelgenoten/erfgenamen zich tegen beschikking over een aandeel in de gehele gemeenschap van nalatenschap verzet: Asser/Perrick 3-V 2019/64.

• 3 Vestiging van recht van pand of hypotheek op aandeel in gemeenschappelijk goed afzonderlijk

  Artikel 3:190 lid 2 eerste zin BW bepaalt dat een deelgenoot wel zonder toestemming van de andere deelgenoten een recht van pand of hypotheek kan vestigen op zijn aandeel in een goed afzonderlijk. Uit artikel 3:190 lid 2 BW volgt duidelijk dat in artikel 3:190 lid 1 BW onder beschikken mede is begrepen het vestigen van een beperkt recht zoals een zekerheidsrecht. Deze uitzondering op de in artikel 3:190 lid 1 BW neergelegde regel is, in aanmerking genomen de ratio van artikel 3:190 lid 1 BW, niet goed te rechtvaardigen. Want ten gevolge van de vestiging van een dergelijk beperkt recht op de voet van artikel 3:190 lid 2 BW, wordt een situatie bereikt die de wetgever blijkens artikel 3:190 lid 1 BW onwenselijk acht. Door de vestiging van een zekerheidsrecht op een aandeel in een goed bewerkt een deelgenoot zonder toestemming van de andere deelgenoten dat ook de beperkt gerechtigde aan de verdeling van de gemeenschap van nalatenschap dient mee te werken. Dat bepaalt namelijk artikel 3:177 lid 2 BW. De in artikel 3:190 lid 2 tweede zin BW neergelegde regel dat de pand- of hypotheekhouder zolang het goed tot de gemeenschap behoort slechts met instemming van de overige deelgenoten tot verkoop kan overgaan, neemt dit onwenselijke gevolg niet weg.⁷x Ik acht art. 3:190 lid 2 BW een onwenselijke bepaling. Zie daarover uitgebreider Asser/Perrick 3-V 2019/58. Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), 2015/27 zijn niet kritisch en vermelden: ‘Een dergelijke vestiging leidt niet tot vervanging van een deelgenoot, zoals dat wel het geval is bij overdracht van een aandeel.’

  Wat er met het zekerheidsrecht op het aandeel in een goed geschiedt nadat het goed niet meer tot de gemeenschap behoort, volgt uit artikel 3:177 lid 1 BW. Wordt het gemeenschappelijk goed verdeeld of overgedragen, dan komt het zekerheidsrecht te rusten op het goed voor zover het wordt verkregen door de deelgenoot op wiens aandeel het zekerheidsrecht is gevestigd, en wordt het goed voor het overige van dat recht bevrijd. Onverminderd hetgeen de beperkt gerechtigde of de deelgenoot op wiens aandeel zijn recht rust, krachtens hun onderlinge verhouding van de ander wegens een door deze aldus ontvangen overwaarde heeft te vorderen.⁸x Zie over de betekenis hiervan Asser/Perrick 3-V 2019/175.

  Wordt het goed niet aan de deelgenoot, op wiens aandeel het zekerheidsrecht rustte, toebedeeld, dan wordt het gehele goed van het zekerheidsrecht bevrijd. Indien en voor zover bij de verdeling een onderbedeling plaatsvindt van de deelgenoot op wiens aandeel het zekerheidsrecht was gevestigd, brengt dit van rechtswege ten behoeve van de pand- of hypotheekhouder mede een pandrecht op de vordering wegens overbedeling.
  Dat volgt uit artikel 3:229 lid 1 BW. Dit pandrecht treedt in de plaats van het voor de pand- of hypotheekhouder verloren gegane pand- of hypotheekrecht op het aandeel in het goed.⁹x Bij de verdeling van een gemeenschap van nalatenschap, die behalve het goed op een aandeel waarvan het pand- of hypotheekrecht is gevestigd gewoonlijk vele andere goederen bevat, is de regel van art. 3:229 lid 1 BW of niet van toepassing, of moeilijk – zo niet onmogelijk – om toe te passen. Zie Asser/Perrick 3-V 2019/176.
  Volgens artikel 3:229 lid 2 BW gaat dit pandrecht boven ieder op de vordering gevestigd pandrecht. De vordering wegens overbedeling kan ook door een zekerheidsrecht worden verzekerd, onder meer indien de overbedeelde deelgenoot een zekerheidsrecht vestigt op één of meer toebedeelde goederen ten gunste van de onderbedeelde deelgenoot.¹⁰x Zie uitgebreider hierover Asser/Perrick 3-V 2019/176 en 177.

  Het is belangrijk om vast te stellen dat een deelgenoot weliswaar op zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed afzonderlijk zonder toestemming van de overige deelgenoten een pand- of hypotheekrecht kan vestigen, maar dat de pand- of hypotheekhouder zal moeten afwachten wat de waarde daarvan is. De pand- of hypotheekhouder kan niet zonder meer voorkomen dat het goed, op een aandeel waarvan zijn zekerheidsrecht is gevestigd, aan een ander dan de deelgenoot op wiens aandeel het recht rust, wordt toebedeeld, of overgedragen. Hierbij dient men zich te realiseren dat weliswaar de medewerking van de pand- of hypotheekhouder aan de verdeling, of de overdracht, is vereist, maar dat voor deze op grond van artikel 3:181 lid 1 BW een onzijdig persoon kan worden benoemd, die namens hem aan de verdeling meewerkt, en voorts dat de rechter op grond van artikel 3:185 BW de wijze van verdeling kan gelasten of zelf de verdeling kan vaststellen.

• 4 Uitwinning aandeel in de gehele gemeenschap

  In paragraaf 1 heb ik reeds vermeld dat het naar mijn mening niet mogelijk is om op een aandeel in een gemeenschap van nalatenschap als zodanig een pandrecht te vestigen. Teneinde de juistheid van dit standpunt beter te kunnen inzien, is het van belang eerst nader aandacht te besteden aan artikel 3:191 lid 1 BW. Daar wordt niet alleen bepaald dat ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken, maar ook dat de schuldeisers van een deelgenoot een zodanig aandeel kunnen uitwinnen. De ratio van deze regel is dat het beschikken over en uitwinnen van een aandeel in de gehele gemeenschap er niet toe zullen leiden dat de overige deelgenoten zonder hun toestemming worden geconfronteerd met de situatie dat zij het met meer deelgenoten over de verdeling eens dienen te worden dan voorafgaande aan de beschikking of uitwinning. Dat is het geval indien er één verkrijger is van het aandeel in de gehele gemeenschap. Laten wij aannemen dat er een gemeenschap van nalatenschap is met drie erfgenamen/deelgenoten A, B en C, en dat A zijn aandeel in de gehele gemeenschap heeft overgedragen aan D. Voor de overdracht van het aandeel in de gehele gemeenschap is vereist dat ieder aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed op de voor dat goed voorgeschreven wijze wordt geleverd.¹¹x Worden, aldus de Toelichting Meijers, bij de levering enige afzonderlijke goederen overgeslagen, dan tast dit de geldigheid van de plaatsgevonden leveringen niet aan, mits de hoofdbestanddelen zijn geleverd. Zie daarover verder Asser/Perrick 3-V 2019/66. Aan de verdeling dienen mee te werken B, C en, in plaats van A, D.

  Artikel 3:191 lid 1 BW staat ook toe dat het aandeel van een deelgenoot in de gehele gemeenschap wordt uitgewonnen door schuldeisers van de deelgenoot.¹²x Ik ga ervan uit dat uit de rechtsverhouding tussen A, B en C niet voortvloeit dat A niet over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken. Maar uitsluitend indien die uitwinning ertoe leidt dat één persoon het aandeel in de gehele gemeenschap verkrijgt, dat wil zeggen het aandeel van de deelgenoot in ieder goed van de gemeenschap. Het aandeel in de gehele gemeenschap dient volgens de bedoeling van de wetgever in het kader van de executie, dat wil zeggen: verkoop, te worden beschouwd als één recht en wel als een recht waarvan de executie niet elders is geregeld. Uitwinning van een aandeel in de gehele gemeenschap dient daarom te geschieden overeenkomstig artikel 474bb van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Volgens artikel 474bb Rv kunnen rechten waarvan de executie niet elders is geregeld, worden geëxecuteerd met overeenkomstige toepassing van de bepalingen die gelden voor executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn, tenzij uit de wet of de aard van het recht anders voortvloeit. Aldus kan worden bereikt dat de aandelen in alle gemeenschapsgoederen door één persoon worden verkregen, hetgeen nodig is om strijd met artikel 3:190 lid 1 BW te voorkomen. Ik acht de keuze van de wetgever om het aandeel in de gemeenschap ‘verbintenisrechtelijk’ als één vermogensrecht aan te merken een gelukkige. Het aandeel in de gehele gemeenschap dient als één goed in het openbaar te worden verkocht. Het kan echter niet als één geheel worden geleverd overeenkomstig artikel 3:95 BW, dat wil zeggen door een daartoe bestemde akte. Het aandeel in de gehele gemeenschap is goederenrechtelijk niet één goed en ook niet een aandeel in één goed dat overeenkomstig artikel 3:95 BW, al dan niet in verbinding met artikel 3:96 BW, kan worden geleverd. Het aandeel in ieder tot de gemeenschap behorend goed zal dienen te worden geleverd met inachtneming van de bepalingen van het ‘gewone recht’, in het bijzonder afdeling 3.4.2 BW. Omvat de gemeenschap mede een onroerende zaak, dan zal het aandeel in de onroerende zaak moeten worden geleverd overeenkomstig artikel 3:89 BW, waarbij de deurwaarder als vertegenwoordiger van de executant zal kunnen optreden en als titel de executoriale verkoop vermeld zal moeten worden.¹³x Zie uitgebreider over dit onderwerp Asser/Perrick 3-V 2019/67.
  Een schuldeiser van een deelgenoot die (nog) niet over een executoriale titel beschikt, dient zich te realiseren dat op een aandeel in de gehele gemeenschap ook conservatoir beslag kan worden gelegd. Op grond van artikel 702 Rv kan conservatoir beslag worden gelegd op een aandeel in de gehele gemeenschap met toepassing van artikel 474bb Rv.

• 5 Zekerheidsrecht op aandeel in de gehele gemeenschap versus zekerheidsrecht op ieder aandeel in goed afzonderlijk

  Zoals ik in paragraaf 4 heb aangegeven, is een aandeel in de gehele gemeenschap van nalatenschap niet een goed dat als zodanig kan worden geleverd. En op een zodanig aandeel kan, omdat het goederenrechtelijk niet een goed is, ook niet een zekerheidsrecht – lees: een pandrecht – worden gevestigd.
  Wel is het mogelijk dat een deelgenoot zekerheidsrechten vestigt op ieder aandeel in een goed afzonderlijk. Voor de vestiging van zekerheidsrechten op het aandeel in ieder goed afzonderlijk dienen de voor de levering van het gehele goed geldende bepalingen te worden nageleefd, tenzij de wet anders bepaalt. Zie artikel 3:98 BW in verbinding met artikel 3:96 BW. Zie voor een afwijkende bepaling voor het vuistpand artikel 3:236 lid 1 BW en voor het hypotheekrecht artikel 3:260 BW. Op een aandeel in een registergoed afzonderlijk wordt een hypotheekrecht gevestigd en op een aandeel in ander goed een pandrecht.

  Voor de vestiging van de zekerheidsrechten op ieder aandeel in een goed afzonderlijk behoeft de deelgenoot op grond van artikel 3:190 lid 2 eerste zin BW niet de toestemming van de andere deelgenoten. Zoals ik in paragraaf 3 constateerde, kan de pand- of hypotheekhouder slechts tot verkoop overgaan, indien de overige deelgenoten hierin toestemmen. Deze regel van artikel 3:190 lid 2 tweede zin BW geldt ook indien een deelgenoot op ieder aandeel in ieder gemeenschappelijk goed een zekerheidsrecht heeft gevestigd ten gunste van dezelfde persoon. Deze één en dezelfde hypotheek- en pandhouder kan niet bewerkstelligen dat één koper de aandelen van de deelgenoot in alle gemeenschappelijke goederen koopt. Ook voor de executie, dat wil zeggen: verkoop, worden de aandelen in alle goederen niet aangemerkt als een aandeel in de gehele gemeenschap. Ieder aandeel in een goed waarop een zekerheidsrecht rust, zal dienen te worden verkocht in overeenstemming met de wettelijke bepalingen.

  De pand- en hypotheekhouder heeft het niet in zijn macht te bewerkstelligen dat steeds dezelfde persoon het aandeel in het goed waarop een pand- of hypotheekrecht is gevestigd, verkrijgt. Het gevolg daarvan is dat anders dan wanneer een aandeel in de gehele gemeenschap op de voet van artikel 3:191 lid 1 BW wordt uitgewonnen, de gemeenschap van nalatenschap wordt opgesplitst in een aantal eenvoudige gemeenschappen, hetgeen bezwaarlijk is voor de overige deelgenoten die met de verschillende kopers tot overeenstemming over de verdeling van de verschillende gemeenschappelijke goederen dienen te komen. Vandaar dat artikel 3:190 lid 2 BW voorschrijft dat de pand- en hypotheekhouder slechts tot verkoop kan overgaan indien de overige deelgenoten hierin toestemmen. De ratio van deze toestemming is dezelfde als de ratio voor de toestemming voor de beschikking over een aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk.
  Aan het vorenstaande doet niet af dat de wetgever er, in strijd met de ratio van artikel 3:190 lid 1 BW, geen been in heeft gezien om in artikel 3:190 lid 2 eerste zin BW toe te staan dat een deelgenoot zonder toestemming van de overige deelgenoten een recht van pand of hypotheek vestigt op een aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk.

• 6 De best haalbare zekerheid in het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden berechte geval

  In het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden berechte geval, zie paragraaf 1, ging het om een schuld uit hoofde van geldlening van een van de erfgenamen/deelgenoten van de nalatenschap van hun moeder aan zijn broer, een andere erfgenaam/deelgenoot. Blijkens de vaststaande feiten waarvan het hof is uitgegaan, heeft de geldnemer op 27 mei 2013 zijn bereidheid uitgesproken de lening en de aflossing volledig te betalen uit zijn erfdeel en heeft hij ook verklaard zijn volledige erfdeel aan zijn broer over te dragen als betaling op de geldlening. De geldnemer en geldgever hebben eveneens een op 27 mei 2013 gedateerde ‘Pandovereenkomst vordering’ getekend. Deze pandovereenkomst heeft het hof aldus uitgelegd dat de pandgever en pandnemer het oog hebben gehad op verpanding van het aandeel van pandgever in de nalatenschap van moeder. En het hof heeft, zoals ik in paragraaf 1 reeds constateerde, vervolgens terecht geoordeeld dat een dergelijke verpanding niet mogelijk is.
  Geldgever had zijn positie aanzienlijk kunnen versterken door met geldnemer overeen te komen dat deze zijn aandeel in de gehele gemeenschap van nalatenschap van moeder aan hem verkoopt en overdraagt.¹⁴x Op de verkoop van een aandeel in de gemeenschap van verkoop heeft art. 7:48 BW mede het oog. De rechtsverhouding tussen de erfgenamen/deelgenoten in het berechte geval verzet zich naar mijn mening niet tegen een overdracht door een broer/deelgenoot aan een andere broer/deelgenoot. Zie ook noot 6. Geldnemer was daartoe blijkens zijn verklaring van 27 mei 2013 kennelijk bereid. Geldnemer en geldgever hadden op basis van deze bereidheid een akte strekkende tot verkoop en overdracht van het aandeel van geldnemer dienen op te stellen en ondertekenen. En zij hadden dienen af te zien van het ondertekenen van de ‘Pandovereenkomst vordering’. De schuld tot betaling van de koopsom kan worden verrekend met de schuld uit hoofde van de leningsovereenkomst. De omvang van de verrekening kan eerst definitief worden vastgesteld op het tijdstip dat de waarde van de nalatenschap en daarmee de waarde van het verkochte erfdeel vaststaat.¹⁵x Deze koop is niet in strijd met art. 3:84 lid 3 BW. Hij heeft niet tot doel het aandeel in de gemeenschap van nalatenschap tot zekerheid over te dragen, ook niet indien de beoogde verrekening in aanmerking wordt genomen. En de koop heeft stellig de strekking het aandeel na overdracht in het vermogen van de verkrijgende deelgenoot te doen vallen. Vergelijk Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/276 e.v. De overdracht van het aandeel in de gehele gemeenschap ten titel van koop komt eerst tot stand doordat geldnemer zijn aandeel in ieder goed van de gemeenschap aan geldgever heeft geleverd.

• 7 Korte samenvatting en advies aan de praktijk

  Verlangt een schuldeiser van een deelgenoot in een gemeenschap van nalatenschap dat deze zekerheid voor de nakoming van zijn schuld verstrekt, dan dient deze zich de consequenties van het bovenstaande te realiseren. Dat betekent allereerst dat hij zich bewust dient te zijn van het feit dat de deelgenoot/schuldenaar niet bevoegd is een zekerheidsrecht, pandrecht, te vestigen op zijn aandeel in de gehele gemeenschap. En dat de deelgenoot/schuldenaar wel bevoegd is, zonder toestemming van de overige deelgenoten, een zekerheidsrecht te vestigen op een aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk. Bijvoorbeeld een aandeel in een registergoed. En dat ten behoeve van de schuldeiser ook een zekerheidsrecht op een aandeel in een ander goed afzonderlijk kan worden gevestigd. De schuldeiser heeft er uiteraard belang bij dat de overige deelgenoten, bij voorkeur reeds ten tijde van de vestiging van het zekerheidsrecht, aan hem als pand- of hypotheekhouder toestemming verlenen tot verkoop over te gaan. Het verdient de voorkeur dat het zekerheidsrecht wordt gevestigd op een aandeel in een goed dat ervoor in aanmerking komt om bij de verdeling aan de deelgenoot/schuldenaar te worden toebedeeld. Door een dergelijke verdeling komt het zekerheidsrecht immers op het gehele goed te rusten. Vaak zal op het tijdstip van vestiging van het zekerheidsrecht op een aandeel in een goed niet vaststaan of het goed in het bijzonder in aanmerking komt aan de deelgenoot/schuldenaar te worden toebedeeld. Ook dan kan een zekerheidsrecht van waarde zijn voor de schuldeiser. Als beperkt gerechtigde dient hij aan de verdeling mee te werken. Indien het goed niet aan zijn schuldenaar wordt toebedeeld, hetgeen hij uiteindelijk niet zonder meer kan voorkomen, vervalt het. Verkrijgt zijn schuldenaar een vordering wegens overbedeling op degene aan wie het goed wel wordt toebedeeld, dan verkrijgt de pand- of hypotheekhouder wiens pand- of hypotheekrecht op het aandeel in een goed is vervallen, ingevolge artikel 3:229 lid 1 BW van rechtswege een pandrecht op de vordering wegens overbedeling.¹⁶x Zie ook de waarschuwing in noot 9.

Noten

• 1 Hof Arnhem-Leeuwarden 14 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4217.

• 2 In het berechte geval ging het om schulden uit leenovereenkomsten aan een mededeelgenoot.

• 3 Dit betekent dat er meer verwijzingen naar eigen werk plaatsvinden dan de lezer toch al van mij is gewend.

• 4 Zie Toelichting Meijers, Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 624.

• 5 Ik vermeld hier dat art. 3:190 lid 1 BW vanuit de optiek van een schuldeiser van de nalatenschap onwenselijk is. Indien alle andere deelgenoten toestemming voor het beschikken door een deelgenoot over een aandeel in een goed afzonderlijk geven, kunnen zij er zich niet over beklagen dat ook met de nieuwe deelgenoot overeenstemming over de verdeling dient te worden bereikt. De schuldeiser van de nalatenschap wiens toestemming voor de beschikking over het aandeel de wet niet voorschrijft, wordt door de overdracht van het aandeel geconfronteerd met de situatie dat het goed waarvan het aandeel is overgedragen, tot een nieuwe eenvoudige gemeenschap is gaan behoren. En dat hij zijn verhaalsrecht uit hoofde van art. 3:192 BW op dat goed heeft verloren. Zie Asser/Perrick 3-V 2019/56 en 57.

• 6 Zie over de vraag of de rechtsverhouding tussen deelgenoten/erfgenamen zich tegen beschikking over een aandeel in de gehele gemeenschap van nalatenschap verzet: Asser/Perrick 3-V 2019/64.

• 7 Ik acht art. 3:190 lid 2 BW een onwenselijke bepaling. Zie daarover uitgebreider Asser/Perrick 3-V 2019/58. Van Mourik & Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), 2015/27 zijn niet kritisch en vermelden: ‘Een dergelijke vestiging leidt niet tot vervanging van een deelgenoot, zoals dat wel het geval is bij overdracht van een aandeel.’

• 8 Zie over de betekenis hiervan Asser/Perrick 3-V 2019/175.

• 9 Bij de verdeling van een gemeenschap van nalatenschap, die behalve het goed op een aandeel waarvan het pand- of hypotheekrecht is gevestigd gewoonlijk vele andere goederen bevat, is de regel van art. 3:229 lid 1 BW of niet van toepassing, of moeilijk – zo niet onmogelijk – om toe te passen. Zie Asser/Perrick 3-V 2019/176.

• 10 Zie uitgebreider hierover Asser/Perrick 3-V 2019/176 en 177.

• 11 Worden, aldus de Toelichting Meijers, bij de levering enige afzonderlijke goederen overgeslagen, dan tast dit de geldigheid van de plaatsgevonden leveringen niet aan, mits de hoofdbestanddelen zijn geleverd. Zie daarover verder Asser/Perrick 3-V 2019/66.

• 12 Ik ga ervan uit dat uit de rechtsverhouding tussen A, B en C niet voortvloeit dat A niet over zijn aandeel in de gehele gemeenschap kan beschikken.

• 13 Zie uitgebreider over dit onderwerp Asser/Perrick 3-V 2019/67.

• 14 Op de verkoop van een aandeel in de gemeenschap van verkoop heeft art. 7:48 BW mede het oog. De rechtsverhouding tussen de erfgenamen/deelgenoten in het berechte geval verzet zich naar mijn mening niet tegen een overdracht door een broer/deelgenoot aan een andere broer/deelgenoot. Zie ook noot 6.

• 15 Deze koop is niet in strijd met art. 3:84 lid 3 BW. Hij heeft niet tot doel het aandeel in de gemeenschap van nalatenschap tot zekerheid over te dragen, ook niet indien de beoogde verrekening in aanmerking wordt genomen. En de koop heeft stellig de strekking het aandeel na overdracht in het vermogen van de verkrijgende deelgenoot te doen vallen. Vergelijk Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/276 e.v.

• 16 Zie ook de waarschuwing in noot 9.