De uitsluitingsclausule in internationale gevallen

• 1 Inleiding

  Na bijna 180 jaar wordt het Nederlandse huwelijksvermogensrecht grondig vernieuwd. Op 28 maart 2017 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel Beperking gemeenschap van goederen aangenomen.¹x Voorstel van wet van de leden Swinkels, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (33987), Kamerstukken I 2016/17, 22, item 9. Een van de belangrijkste wijzigingen is dat alle goederen die echtgenoten krachtens erfopvolging of gift ontvangen buiten de huwelijksgemeenschap vallen, tenzij de erflater of de schenker anders heeft bepaald. Het maken van een uitsluitingsclausule is derhalve niet langer noodzakelijk. Nederland was wat dat betreft internationaal gezien ook een vreemde eend in de bijt. Erfenissen of schenkingen blijven in de meeste buitenlandse stelsels namelijk van rechtswege buiten elke verdeling of verrekening. Toch zullen we nog lange tijd met het huidige huwelijksvermogensrecht worden geconfronteerd. Het nieuwe artikel 1:94 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is immers alleen van toepassing op huwelijken die worden gesloten na de datum van inwerkingtreding.²x Art. IV lid 1 van de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken.

  Dat betekent dat nog regelmatig de vraag zal opkomen hoe om te gaan met een erfenis of schenking afkomstig van een niet-Nederlander aan iemand die in de huidige Nederlandse gemeenschap van goederen is getrouwd, zonder dat er een uitsluitingsclausule is gemaakt. Valt deze erfenis of schenking dan in alle gevallen in de gemeenschap? De erflater of schenker zal daar immers vaak niet op bedacht zijn geweest, onder andere wegens onbekendheid met het Nederlandse wettelijke stelsel of het fenomeen van de uitsluitingsclausule. Dit vraagstuk houdt de gemoederen al enige tijd bezig. Diverse oplossingsrichtingen zijn bedacht ten aanzien van de (on)mogelijkheden om de erfenis of schenking buiten de gemeenschap te houden c.q. de gevolgen van artikel 1:94 BW te verzachten.³x Zie o.a. M. van Yperen-Groenleer, De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 2013, afl. 8, p. 347-352; B.E. Reinhartz in haar noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1954, JPF 2015/65; IPR is geen wiskunde. De ‘redelijkheid en billijkheid’ in het internationale erf- en huwelijksvermogensrecht, Estate Tip Review 2011-22; De beperking van de gemeenschap van goederen vanuit internationaal erfrechtelijk perspectief, Estate Tip Review 2016-16; E.N. Frohn, De uitsluitingsclausule in IPR-perspectief, in: H.F.G. Lemaire & P. Vlas (red.), Met recht verkregen. Liber amicorum I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002, p. 57-69. De Hoge Raad heeft zich op 17 februari 2017⁴x HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276. voor het eerst uitgelaten over de mogelijkheid van een materieelrechtelijke correctie op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid tussen de echtgenoten. In deze bijdrage zal het arrest van de Hoge Raad worden besproken en worden geplaatst in de bredere context van onderhavige problematiek.

• 2 Kwalificatie

  Onderhavige problematiek speelt zich af op het grensvlak tussen het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of het toepasselijke huwelijksvermogensrecht of het toepasselijke erf- of schenkingsrecht bepaalt of een goed al dan niet in de gemeenschap valt. In Nederland is de heersende opvatting dat de vraag of een erfenis of schenking tot de gemeenschap behoort via het huwelijksvermogensrecht moet worden beantwoord.⁵x Verwezen wordt naar A.P.M.J. Vonken (m.m.v. F.W.J.M. Schols & F. Ibili), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Internationaal personen-, familie- en erfrecht, Deventer: Kluwer 2016, par. 218 en 624 en de daar genoemde literatuur. Dat betekent dat het op het huwelijksvermogensrecht toepasselijke recht bepaalt of een goed wel of niet in de gemeenschap valt, dus naar Nederlands recht concreet artikel 1:94 BW. Dit is in lijn met artikel 1 lid 2 sub d van de Erfrechtverordening.⁶x Verordening (EU) 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring. Het Hof Arnhem-Leeuwarden⁷x Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8279. dacht hier overigens eerder anders over en oordeelde dat de toepasselijke erfwet bepaalt of de erfenis in de gemeenschap valt. Dit oordeel krijgt echter geen navolging.

• 3 Artikel 1:94 BW

  Voor echtgenoten die in de Nederlandse wettelijke gemeenschap zijn getrouwd, vormt artikel 1:94 BW het vertrekpunt. In artikel 1:94 lid 2 BW is het uitgangspunt van de boedelmenging c.q. de aanzuigende werking van de wettelijke gemeenschap van goederen verankerd. Artikel 1:94 lid 2 BW bepaalt dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle goederen van de echtgenoten omvat die bij aanvang aanwezig zijn of nadien (zolang de gemeenschap nog niet is ontbonden) worden verworven. Uitgezonderd van deze boedelmenging zijn onder meer ‘goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen’ (art. 1:94 lid 2 sub a BW). Onder oud recht was de uitsluitingsclausule geregeld in artikel 1:94 lid 1 (oud) BW. Er bestaat op dit punt echter geen inhoudelijk verschil tussen het oude en het huidige recht.

  Bijzonder is dat een derde door middel van een uitsluitingsclausule een inbreuk kan maken op de aanzuigende werking van de gemeenschap. De rechtsgrond voor deze mogelijkheid wordt in de literatuur vooral gevonden in de liberaliteit van erflater of schenker om aan een verkrijging bepaalde voorwaarden of bepalingen te mogen verbinden.⁸x Zie bijv. Klaassen/Luijten, Meijer & Klaassen-Eggens, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte. Huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 170. Breederveld voegt daar nog aan toe dat naast de liberaliteit ook het persoonlijke element een belangrijke rol speelt. Het is veelal juist de bijzondere band tussen de persoon van de echtgenoot en de erflater of schenker die ten grondslag ligt aan een verkrijging en de mogelijkheid van een uitsluitingsclausule rechtvaardigt, aldus Breederveld.⁹x B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding (Recht en Praktijk. Personen- en familierecht 2), Deventer: Kluwer 2011, p. 16-17.

  De ratio van artikel 1:94 lid 2 sub a BW is gelegen in de eerbiediging van de wil van erflater.¹⁰x Zie o.a. HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193 m.nt. E.A.A. Luijten (‘Uitsluitingsclausule dwingt’). Echtgenoten kunnen onderling niet van de wil van de erflater afwijken door bijvoorbeeld in huwelijkse voorwaarden op te nemen dat zij goederen waaraan een uitsluitingsclausule is verbonden toch in een verrekening zullen betrekken, zo bepaalde de Hoge Raad reeds in 1980.¹¹x HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193 m.nt. E.A.A. Luijten (‘Uitsluitingsclausule dwingt’). Een uitsluitingsclausule dwingt en prevaleert boven de wil van de echtgenoten.

• 4 Strikte leer: geen correcties mogelijk

  De tekst van artikel 1:94 BW is duidelijk. Is er geen uitsluitingsclausule gemaakt, dan valt een goed in de gemeenschap. Moet deze regel ook zo strak worden toegepast in gevallen waarin een niet-Nederlander een erfenis of schenking nalaat aan iemand die in de Nederlandse gemeenschap van goederen is getrouwd of zal trouwen? In de lagere rechtspraak is herhaaldelijk strikt de hand gehouden aan de letterlijke wettekst.¹²x Zie o.a. Hof Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2941 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4269. In deze strenge leer¹³x Van Yperen-Groenleer 2013, p. 347 en 348. zijn correcties niet denkbaar. Maar dat kan in het geval van een buitenlandse erflater, die niet op de hoogte was van het Nederlandse wettelijke stelsel, onrechtvaardig aanvoelen. Zeker wanneer, zoals in de meeste gevallen, in het buitenlandse rechtsstelsel van de erflater of schenker diens erfenis of schenking van rechtswege buiten elke gemeenschap zou vallen. De (in elk geval impliciete) wens van erflater om de nagelaten of geschonken goederen buiten elke verdeling of verrekening te houden wordt in deze strenge leer niet geëerbiedigd. Dat wordt niet altijd als redelijk of acceptabel beschouwd. Er zijn verschillende oplossingsrichtingen denkbaar om dan toch te bereiken dat het goed niet in de gemeenschap valt.

• 5 Correctiemogelijkheden artikel 1:94 BW

  Alvorens de materieelrechtelijke correctie uit het arrest van 17 februari 2017 nader te analyseren, wordt eerst kort stilgestaan bij conflictenrechtelijke correctiemethoden. Deze zijn nog steeds relevant, nu de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan over de toelaatbaarheid van deze alternatieven. Kennelijk maakten deze geen onderdeel uit van het partijdebat.¹⁴x Zie in dit verband de conclusie van A-G Vlas bij het arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2016:1267, overweging 2.20-2.22.

  5.1 Conflictenrechtelijke correctiemethoden

  Voor een uitgebreid overzicht van conflictenrechtelijke correctiemethoden wordt verwezen naar de lezenswaardige artikelen van Van Yperen-Groenleer en Reinhartz.¹⁵x Van Yperen-Groenleer 2013; B.E. Reinhartz, JPF 2015/65. Zij signaleren naast bovenstaande materieelrechtelijke correctie, correcties op conflictenrechtelijk niveau. Er wordt in die gevallen niet ingegrepen in het materieel toepasselijke Nederlandse recht, maar in het verwijzingsresultaat. Het huwelijksvermogensregime wordt alsdan beheerst door een ander recht dan volgens het conflictenrecht aangewezen. Hierbij kan worden gedacht aan de onaanvaardbaarheidsexceptie die de Hoge Raad in het arrest Chelouche/Van Leer introduceerde.¹⁶x HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AE1063 m.nt. J.C. Schultsz (Chelouche/Van Leer). De echtgenoten hadden in die kwestie geenszins bedacht hoeven te zijn op de toepasselijkheid van de Nederlandse gemeenschap van goederen, omdat geen van de echtgenoten de Nederlandse nationaliteit had en er ook geen sprake was van een eerste huwelijksdomicilie in Nederland. Deze exceptie is echter zodanig gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het geval dat hier geen algemene betekenis aan mag worden toegekend. De kans dat deze exceptie succesvol kan worden ingeroepen, is dan ook klein. Dat geldt overigens evenzeer voor de Sabah-exceptie en de Hong Kong-exceptie.¹⁷x HR 7 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9743, NJ 1990/347 m.nt. J.C. Schultsz (Sabah) en HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1446, NJ 1995/169 m.nt. Th.M. de Boer (Hong Kong).

  Van Yperen-Groenleer wijst in dit verband tevens op artikel 10:9 en 10:11 BW, welke bepalingen van toepassing zijn indien het Nederlandse huwelijksvermogensrecht is aangewezen door het commune internationaal privaatrecht. In artikel 10:9 BW is het fait-accomplibeginsel neergelegd. Met een beroep op dit beginsel kunnen legitieme verwachtingen van erflater of schenker worden beschermd. Ook beschrijft zij de mogelijkheid van analoge toepassing van artikel 10:11 BW, de zogenaamde Lizardi-regel. Het gedachtegoed achter deze regel zou met zich kunnen brengen dat aan erflater of schenker het Nederlandse recht niet kan worden tegengeworpen indien hij niet wist, noch behoorde te weten, dat de nalatenschap of de gift naar vreemd recht een uitsluitingsclausule behoefde.

  Tot slot is meldenswaardig de bijdrage van Frohn.¹⁸x Frohn 2002, p. 61-68. Zij zoekt naar een manier om de wil van de erflater doorslaggevend te laten zijn, onder meer door toepassing van de materieelrechtelijke redelijkheid en billijkheid en toepassing van IPR-leerstukken (zoals de Lizardi-regel).

  5.2 Materieelrechtelijke correctie

  Een oplossingsrichting die door onder anderen Van Yperen-Groenleer en in de lagere rechtspraak¹⁹x Van Yperen-Groenleer 2013, p. 348; Rb. Middelburg 6 december 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:BP4662; Rb. Midden-Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5826; Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747. herhaaldelijk is genoemd, is een materieelrechtelijke correctie op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid beheersen de rechtsverhouding tussen de echtgenoten op grond van artikel 3:166 lid 3 jo. artikel 6:2 BW. Op grond van deze maatstaven kan het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn dat een buitenlandse erfenis of schenking in de gemeenschap valt. Dit is een zuiver internrechtelijke correctiemethode, waarbij het gaat om het toepassen en uitleggen van artikel 1:94 BW in de context van het internationale geval.²⁰x Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.9 en L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 53. Er wordt aldus niet ingegrepen in het conflictenrecht. Deze correctiemethode vindt haar grondslag in het Zimbabwe-arrest.²¹x HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, NJ 1994/187 m.nt. J.C. Schultsz (Zimbabwe). Belangrijk voordeel van deze benadering is dat ruimte wordt gelaten voor een afweging van de feiten en omstandigheden om in elk afzonderlijk geval te bezien of en in hoeverre er tegemoet kan worden gekomen aan de ratio van artikel 1:94 lid 2 sub a BW: de eerbiediging van de wil van erflater.²²x Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.10.

  HR 17 februari 2017

  Op 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de (toelaatbaarheid van de) materieelrechtelijke correctie. De casus luidde als volgt. De vrouw had de Italiaanse nationaliteit en de man de Nederlandse nationaliteit. Partijen trouwden in 1968 in Nederland en op hun huwelijksvermogensregime was het Nederlandse recht van toepassing. De vrouw had al voor het huwelijk onroerend goed in Italië geërfd van Italiaanse familieleden, deels ab intestaat, deels krachtens testament, waarin geen uitsluitingsclausule was opgenomen. Naar Italiaans huwelijksvermogensrecht zouden de onroerende zaken buiten de huwelijksgoederengemeenschap vallen.

  Voorop staat – aldus de Hoge Raad – dat voor de bepaling van de omvang van de gemeenschap artikel 1:94 lid 1 (oud) BW (thans art. 1:94 lid 2 sub a BW) tot uitgangspunt moet worden genomen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof vervolgens terecht onderzocht of toepassing van deze bepaling met betrekking tot de Italiaanse onroerende zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omstandigheid dat op de erfrechtelijke verkrijging van die goederen door de vrouw Italiaans recht van toepassing is, dat op het punt van het huwelijksvermogensrecht anders luidt dan het Nederlandse recht. De Hoge Raad ziet derhalve ruimte voor de materieelrechtelijke correctie en bespreekt vervolgens aan welke feiten en omstandigheden in dit verband belang moet worden gehecht,²³x Zie r.o. 3.4. waarover hierna meer in paragraaf 6. Dit mocht de Italiaanse vrouw in casu echter niet baten:

  ‘Op de echtgenoot die zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid beroept, rust de stelplicht en bewijslast van de daartoe redengevende feiten en omstandigheden. De enkele omstandigheid dat het op de erfrechtelijke verkrijging toepasselijke buitenlandse recht niet een algehele gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensregime kent of tot uitgangspunt neemt, volstaat in dat verband niet.’

• 6 Rechtsgevolgen materieelrechtelijke correctiemethode

  Interessant om te bezien is welke rechtsgevolgen de Hoge Raad verbindt aan een materieelrechtelijke correctie op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De volgende overweging van het hof – in stand gelaten door de Hoge Raad – springt daarbij in het oog:

  ‘Indien het hof met [de vrouw] ervan zou uitgaan dat zij deze onroerende zaken krachtens erfrecht heeft verkregen, zijn deze, nu vaststaat dat er geen uitsluitingsclausule is gemaakt, in de gemeenschap van goederen gevallen. Dit rechtsgevolg treedt niet in indien het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat deze geërfde onroerende zaken in de gemeenschap vallen.’

  Betekent deze overweging dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid goederenrechtelijk effect hebben en met zich kunnen brengen dat een nalatenschap of een gift niet in de gemeenschap valt? Of hebben het hof en de Hoge Raad het oog gehad op een ‘interne’ correctie tussen de echtgenoten waarbij de gemeenschap niet bij helfte (art. 1:100 lid 1 BW) wordt verdeeld?

  6.1 Goederenrechtelijke correctie?

  De eisen van redelijkheid en billijkheid hebben in het goederenrecht een beperkte rol, omdat rechtszekerheid van groot belang is, met name jegens derden.²⁴x Zie o.a. H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Monografieën Nieuw BW, nr. A5), Deventer: Kluwer 2017, nr. 2.11 en S.E. Bartels & A.A. van Velten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Zakenrecht, Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2017, nr. 2a. Toch is er binnen het goederenrecht wel degelijk plaats voor de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Voor de verhouding tussen deelgenoten in een gemeenschap is dit expliciet bepaald in artikel 3:166 lid 3 BW, dat artikel 6:2 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. Artikel 6:2 BW ziet daarbij vooral op de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in de onderlinge verhoudingen tussen partijen. Daarnaast brengt de schakelbepaling van artikel 6:216 BW met zich mee dat artikel 6:248 BW ook van toepassing is op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan een overeenkomst. Artikel 6:248 BW heeft betrekking op de rechtsgevolgen van hetgeen partijen zijn overeengekomen.²⁵x Zie Verbeek-Meinhardt, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:216 BW, aant. 50, die het verschil in werking tussen art. 6:2 en 6:248 BW voor het verbintenissenrecht bespreekt.

  Kan een goederenrechtelijke eigendomsverhouding op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing worden verklaard? Onder anderen Zonnenberg²⁶x L.H.M. Zonnenberg, Periodiek verrekenbeding, partijbedoeling en redelijkheid en billijkheid, Echtscheidingsbulletin 2013, afl. 10, p. 176-179. en Breederveld²⁷x B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 150-154 en 443. zijn van mening dat dit niet mogelijk is. Zo lijkt tevens te volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013,²⁸x HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2050, NJ 2014/129 m.nt. S.F.W. Wortmann. waarin de peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap centraal stond. Voor het bepalen van de peildatum voor het vaststellen van de samenstelling en omvang van de huwelijksgoederengemeenschap kan niet van het in de wet genoemde tijdstip van ontbinding van de gemeenschap worden afgeweken, ook niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus de Hoge Raad.

  De Boer²⁹x J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 298. wijst op een uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 mei 2005,³⁰x Hof Amsterdam 12 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1454, NJ 2007/55 (cassatieberoep verworpen m.t.v. art. 81 Wet RO: HR 20 oktober 2006, C05/228 HR). waarin het hof op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval naar zijn mening een voor het huwelijk door de vrouw verkregen woning op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid buiten de gemeenschap zou hebben gelaten en er dus sprake zou zijn van een goederenrechtelijke correctie. Het is echter de vraag of het hof dat wel bedoeld heeft. Weliswaar overweegt het hof dat moet worden afgeweken van de in artikel 1:94 lid 1 (oud) BW bedoelde hoofdregel dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle goederen omvat, maar het hof voegt daar vervolgens aan toe dat de genoemde zaken aan de vrouw zullen worden toegedeeld, zonder verrekening met de man. Deze laatste passage duidt op een afwijking van een verdeling bij helfte als hierna bedoeld.³¹x Zie in dit verband uitgebreid Breederveld 2008, p. 150-152 en 445.

  6.2 Afwijkende verdeling?

  Een alternatief zou kunnen zijn dat het hof en de Hoge Raad hebben gedoeld op een afwijking van de verdeling bij helfte (art. 1:100 lid 1 BW) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het goed valt dan wel in de gemeenschap, maar wordt toebedeeld aan de echtgenoot die het goed heeft geërfd of geschonken heeft gekregen, zonder verrekening van de waarde met de ander.
  Deze correctie kan worden gebaseerd op de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 3:166 lid 3 jo. artikel 6:2 BW. Er is immers sprake van een correctie in de onderlinge verhouding tussen de echtgenoten. Goederenrechtelijk vallen de goederen echter onverkort in de gemeenschap.

  Deze correctie zou naar mijn mening ook haar grondslag kunnen vinden in artikel 6:248 lid 2 BW. Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW is immers dat een tussen partijen geldende regel – in casu de boedelmenging – buiten toepassing blijft, voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.³²x A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 435 en o.a. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0659 m.nt. J. Hijma. De redelijkheid en billijkheid tasten echter het bestaan van de regel van boedelmenging zelf niet aan. De regel blijft de jure bestaan, maar kan alleen in de onderlinge verhouding tussen de deelgenoten niet worden ingeroepen.³³x Schelhaas 2017/5.38.1. In lijn hiermee geldt dat de regel van artikel 1:100 lid 1 BW wordt gezien als een regeling van verdeling en niet als een regel van deelgerechtigdheid.³⁴x Zie Zonnenberg 2013, p. 176-179 en Breederveld 2008, p. 438. Tevens kan een parallel worden getrokken met het leerstuk van verknochtheid, waarbij veelal wordt aangenomen dat er gradaties van verknochtheid bestaan, die ook met zich kunnen brengen dat het goed weliswaar in de gemeenschap valt, maar om niet aan een van de echtgenoten wordt toebedeeld.³⁵x Zie o.a. Reinhartz, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:94 BW, aant. 24 met de aldaar opgenomen verwijzingen.

  Ook artikel 3:185 lid 1 BW biedt de rechter uitdrukkelijk de ruimte om bij de verdeling naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen. In artikel 3:185 lid 2 BW staan verschillende wijzen van verdeling benoemd die bij een rechterlijke beslissing in aanmerking komen, maar deze opsomming is enuntiatief.³⁶x Zie o.a. Mellema-Kranenburg, in: T&C Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 3a. De rechter kan ook andere wijzen van verdeling gelasten, waaronder een toebedeling aan de een zonder verrekening van de waarde met de ander.

  Hoewel er diverse grondslagen lijken te bestaan, is volgens vaste rechtspraak voor afwijking van een verdeling bij helfte (art. 1:100 lid 1 BW) slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden ruimte.³⁷x Verwezen wordt o.a. naar de arresten van de Hoge Raad van 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748, NJ 2013/450 en 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393, RFR 2014/7. Het bekendste voorbeeld van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is het Moordhuwelijk-arrest,³⁸x HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten (Moordhuwelijk). waarin de man zijn veel oudere hulpbehoevende echtgenote volgens een vooropgezet plan vermoordde. In het merendeel van de gevallen lijkt een beroep op een ongelijke verdeling op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter te stranden. En ook in onderhavige kwestie was de Hoge Raad kritisch.

  6.3 Voorkeur goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke correctie?

  Indien er redenen zijn om op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gevolgen van het ontbreken van een uitsluitingsclausule in internationaal verband te mitigeren, gaat mijn voorkeur uit naar een verbintenisrechtelijke correctie. Mijn bezwaren tegen goederenrechtelijk ingrijpen zien op de positie van derden. Goederen die buiten de gemeenschap vallen, dienen immers niet meer als verhaalsobject voor gemeenschapsschuldeisers.³⁹x Zie in dit verband Asser/De Boer 1* 2010/298 en de daar genoemde verwijzingen. En juist nu het in hoge mate afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval of het ontbreken van een uitsluitingsclausule in internationaal verband tot een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid kan leiden, ontstaat mijns inziens bij een goederenrechtelijke correctie een te grote rechtsonzekerheid.

• 7 Welke omstandigheden rechtvaardigen een afwijking?

  De discussie over het rechtsgevolg van een materieelrechtelijke correctie is uiteraard pas relevant als er feiten en omstandigheden zijn die een dergelijke correctie rechtvaardigen. De enkele omstandigheid dat het op de erfrechtelijke verkrijging toepasselijke buitenlandse recht niet een algehele gemeenschap van goederen als huwelijksvermogensregime kent of tot uitgangspunt neemt, is daarvoor volgens de Hoge Raad in ieder geval niet voldoende. De erfgenaam of begiftigde redt het dan ook niet met de stelling dat het buitenlandse rechtsstelsel moet worden aangemerkt als een ‘wettelijke uitsluitingsclausule’.⁴⁰x Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, r.o. 3.3. Deze beslissing van de Hoge Raad is alleszins te begrijpen en te billijken, omdat anders de boedelmenging wel heel eenvoudig kan worden omzeild. Dit wordt duidelijk wanneer men denkt aan een casus overeenkomstig het voorbeeld dat A-G Vlas⁴¹x Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.19. heeft genoemd. Een Nederlandse erflater die in Italië zijn laatste gewone verblijfplaats heeft, laat in zijn Italiaanse testament in Italië gelegen onroerende zaken na aan zijn in Nederland woonachtige dochter, die in de gemeenschap van goederen is getrouwd. Het enkele feit dat Italiaans recht op de nalatenschap van toepassing is⁴²x Art. 21 lid 1 Erfrechtverordening. en een gemeenschap van goederen als de onze in het Italiaanse huwelijksvermogensrecht onbekend is, is onder die omstandigheden volstrekt onvoldoende om aan te nemen dat de erfenis buiten de gemeenschap valt. De Nederlandse erflater zou immers bekend moeten zijn, althans geacht mogen worden te zijn, met het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Dat klemt eens te meer nu hij wist dat zijn dochter in Nederland woonde en hier getrouwd was.

  Volgens de advocaat-generaal dient de wetenschap van de erflater een rol te spelen bij de vraag of een afwijking gerechtvaardigd is.⁴³x Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.19. Dit is terug te zien in de omstandigheden⁴⁴x Meer in het bijzonder de eerste omstandigheid. die de Hoge Raad als onder meer van belang zijnde heeft genoemd:
  

  1. Kon de buitenlandse erflater bedacht zijn geweest op toepasselijkheid van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht en de gevolgen daarvan?

  2. Moet redelijkerwijs worden aangenomen dat de erflater niet gewenst heeft dat de door hem nagelaten zaken door het huwelijk zouden komen te vallen in een gemeenschap van goederen waarin de verkrijger gehuwd is of gaat huwen?

  3. Is de echtgenoot die voor het huwelijk krachtens erfrecht naar buitenlands recht goederen heeft verkregen, redelijkerwijs in staat geweest om door het opmaken van huwelijkse voorwaarden te zorgen dat die goederen overeenkomstig de (veronderstelde) wil van de erflater niet door boedelmenging in een gemeenschap vallen?

  Deze omstandigheden sluiten allemaal direct of indirect aan bij eerbiediging van de wil van de erflater. Het betreft echter geen limitatieve opsomming. Of de erflater bedacht kan zijn geweest op toepasselijkheid van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht (sub 1), zal naar mijn mening mede afhankelijk zijn van de vraag of de erfgenaam tijdens leven van de erflater al naar Nederlands huwelijksvermogensrecht gehuwd was of banden met Nederland of een Nederlandse partner had. Als elke link met Nederland ontbreekt, valt moeilijk in te zien hoe een buitenlandse erflater op toepasselijkheid van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht bedacht had kunnen zijn. En als dan ook nog eens het buitenlandse rechtsstelsel van de erflater een schenking of erfenis tot het exclusieve privévermogen van de verkrijgende echtgenoot rekent, zou men denken dat aannemelijk zou moeten kunnen zijn te maken dat de erflater niet gewenst heeft dat zijn erfenis in enige gemeenschap zou vallen (sub 2). Deze factoren speelden echter (waarschijnlijk) ook in de casus waar de Hoge Raad over oordeelde, nu de Italiaanse vrouw al voor haar huwelijk met een Nederlander erfenissen had ontvangen en deze naar Italiaans huwelijksvermogensrecht buiten elke gemeenschap zouden vallen. Kennelijk wordt dan vooral de derde omstandigheid relevant, te weten de mogelijkheid van de betreffende echtgenoot om huwelijkse voorwaarden te sluiten.

• 8 Tot slot

  In de inleiding merkte ik reeds op dat ondanks de aankomende wijziging van ons huwelijksvermogensrecht het vraagstuk omtrent de uitsluitingsclausule in internationaal verband nog wel enige tijd relevant zal blijven. De nieuwe regels gelden immers alleen voor nieuwe huwelijken. Mij lijkt dat hoe langer het nieuwe huwelijksvermogensrecht van toepassing zal zijn, hoe (nog) minder snel een buitenlandse erflater of schenker op de gevolgen van de huidige Nederlandse boedelmenging bedacht zal zijn. Ons huidige stelsel is immers een vreemde eend in de bijt, waar de buitenlandse erflater of schenker vaak überhaupt al geen rekening mee houdt. Ons toekomstige stelsel is in lijn met de meeste buitenlandse stelsels en noopt niet meer tot het opstellen van een uitsluitingsclausule. Of een erflater of schenker zich dan nog realiseert dat het huwelijk is gesloten onder het oude huwelijksvermogensrecht, waarin het maken van een uitsluitingsclausule wel noodzakelijk is, is zeer de vraag. Alsook of een echtgenoot dan nog met een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de boedelmenging, in ieder geval in de onderlinge verhoudingen tussen de echtgenoten, kan verzachten. Er ligt derhalve een belangrijke verantwoordelijkheid bij de echtgenoten die in de huidige gemeenschap zijn getrouwd zelf om huwelijkse voorwaarden te maken ter eerbiediging van de wil van erflater of schenker.

Noten

• 1 Voorstel van wet van de leden Swinkels, Recourt en Van Oosten tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken (33987), Kamerstukken I 2016/17, 22, item 9.

• 2 Art. IV lid 1 van de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken.

• 3 Zie o.a. M. van Yperen-Groenleer, De uitsluitingsclausule in internationaal perspectief, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 2013, afl. 8, p. 347-352; B.E. Reinhartz in haar noot bij Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1954, JPF 2015/65; IPR is geen wiskunde. De ‘redelijkheid en billijkheid’ in het internationale erf- en huwelijksvermogensrecht, Estate Tip Review 2011-22; De beperking van de gemeenschap van goederen vanuit internationaal erfrechtelijk perspectief, Estate Tip Review 2016-16; E.N. Frohn, De uitsluitingsclausule in IPR-perspectief, in: H.F.G. Lemaire & P. Vlas (red.), Met recht verkregen. Liber amicorum I.S. Joppe, Deventer: Kluwer 2002, p. 57-69.

• 4 HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276.

• 5 Verwezen wordt naar A.P.M.J. Vonken (m.m.v. F.W.J.M. Schols & F. Ibili), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 10. Internationaal privaatrecht. Deel II. Internationaal personen-, familie- en erfrecht, Deventer: Kluwer 2016, par. 218 en 624 en de daar genoemde literatuur.

• 6 Verordening (EU) 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring.

• 7 Hof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8279.

• 8 Zie bijv. Klaassen/Luijten, Meijer & Klaassen-Eggens, Huwelijksgoederen- en erfrecht. Eerste gedeelte. Huwelijksgoederenrecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 170.

• 9 B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding (Recht en Praktijk. Personen- en familierecht 2), Deventer: Kluwer 2011, p. 16-17.

• 10 Zie o.a. HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193 m.nt. E.A.A. Luijten (‘Uitsluitingsclausule dwingt’).

• 11 HR 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7049, NJ 1981/193 m.nt. E.A.A. Luijten (‘Uitsluitingsclausule dwingt’).

• 12 Zie o.a. Hof Amsterdam 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2941 en Hof ’s-Hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4269.

• 13 Van Yperen-Groenleer 2013, p. 347 en 348.

• 14 Zie in dit verband de conclusie van A-G Vlas bij het arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2016:1267, overweging 2.20-2.22.

• 15 Van Yperen-Groenleer 2013; B.E. Reinhartz, JPF 2015/65.

• 16 HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AE1063 m.nt. J.C. Schultsz (Chelouche/Van Leer).

• 17 HR 7 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9743, NJ 1990/347 m.nt. J.C. Schultsz (Sabah) en HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1446, NJ 1995/169 m.nt. Th.M. de Boer (Hong Kong).

• 18 Frohn 2002, p. 61-68.

• 19 Van Yperen-Groenleer 2013, p. 348; Rb. Middelburg 6 december 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:BP4662; Rb. Midden-Nederland 20 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5826; Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2747.

• 20 Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.9 en L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2015, nr. 53.

• 21 HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, NJ 1994/187 m.nt. J.C. Schultsz (Zimbabwe).

• 22 Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.10.

• 23 Zie r.o. 3.4.

• 24 Zie o.a. H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Monografieën Nieuw BW, nr. A5), Deventer: Kluwer 2017, nr. 2.11 en S.E. Bartels & A.A. van Velten, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Zakenrecht, Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2017, nr. 2a.

• 25 Zie Verbeek-Meinhardt, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:216 BW, aant. 50, die het verschil in werking tussen art. 6:2 en 6:248 BW voor het verbintenissenrecht bespreekt.

• 26 L.H.M. Zonnenberg, Periodiek verrekenbeding, partijbedoeling en redelijkheid en billijkheid, Echtscheidingsbulletin 2013, afl. 10, p. 176-179.

• 27 B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 150-154 en 443.

• 28 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2050, NJ 2014/129 m.nt. S.F.W. Wortmann.

• 29 J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010, nr. 298.

• 30 Hof Amsterdam 12 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU1454, NJ 2007/55 (cassatieberoep verworpen m.t.v. art. 81 Wet RO: HR 20 oktober 2006, C05/228 HR).

• 31 Zie in dit verband uitgebreid Breederveld 2008, p. 150-152 en 445.

• 32 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, nr. 435 en o.a. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0659 m.nt. J. Hijma.

• 33 Schelhaas 2017/5.38.1.

• 34 Zie Zonnenberg 2013, p. 176-179 en Breederveld 2008, p. 438.

• 35 Zie o.a. Reinhartz, in: GS Personen- en familierecht, art. 1:94 BW, aant. 24 met de aldaar opgenomen verwijzingen.

• 36 Zie o.a. Mellema-Kranenburg, in: T&C Vermogensrecht, art. 3:185 BW, aant. 3a.

• 37 Verwezen wordt o.a. naar de arresten van de Hoge Raad van 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3748, NJ 2013/450 en 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1393, RFR 2014/7.

• 38 HR 7 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0071, NJ 1991/593 m.nt. E.A.A. Luijten (Moordhuwelijk).

• 39 Zie in dit verband Asser/De Boer 1* 2010/298 en de daar genoemde verwijzingen.

• 40 Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:276, r.o. 3.3.

• 41 Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.19.

• 42 Art. 21 lid 1 Erfrechtverordening.

• 43 Zie A-G Vlas bij HR 17 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2016:1267, onder 2.19.

• 44 Meer in het bijzonder de eerste omstandigheid.