Vernietigende arresten

• 1. Inleiding

  Wij leven in roerende tijden. Een wel heel recent voorbeeld is de coronacrisis, waarin vele vormen van ‘coronacriminaliteit’ zijn ontstaan: van mondkapjesfraude tot het frauderen met vaccins.
  Roerige tijden, waarin soortgelijke criminaliteit ontstaat, vragen om creatieve en passende oplossingen. Ons strafrecht heeft in de loop der eeuwen een ontwikkeling meegemaakt van straffen met nadruk op algemene vergelding naar straffen met nadruk op de persoon.¹x F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Ons Strafrecht: Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 1-23.
  Een mooi voorbeeld van die ontwikkeling is de praktische toepassing van bijzondere voorwaarden. Ik noem kort het welbekende voorbeeld van de rechter die het een veroordeelde verbood om klompen te dragen na veroordeeld te zijn wegens het slaan met zijn klompen.²x Bleichrodt & Vegter 2021, p. 347, waarin zij verwijzen naar een overzicht in J.P. Hustinx, De bijzondere voorwaarde (Preadvies studiedag reclassering 1956), Den Haag: National bureau voor reclassering 1956.
  Tegelijkertijd moet gewaakt worden voor een al te creatieve toepassing. Over het algemeen kan worden gezegd dat een grens ligt bij het stellen van voorwaarden die in de kern een meewerkplicht aan (justitiële) dwangmiddelen behelzen.³x HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302, en recenter: conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136. In dat geval zal de Hoge Raad de bijzondere voorwaarde vaak – omwille van doelmatigheidsredenen – ‘kaal’ vernietigen, dus zonder de zaak terug te wijzen. De bijzondere voorwaarde is er dan simpelweg niet meer.
  Opzichzelfstaand is dat vanuit rechtstatelijk oogpunt toe te juichen, maar juridisch is het niet zuiver, noch is het uit maatschappelijk oogpunt toe te juichen. In dit artikel doe ik daarom enkele voorzetten hoe het beste met dit soort situaties kan worden omgegaan door onze hoogste rechter. In paragraaf 2 zal ik de ratio achter het opleggen van bijzondere voorwaarden bespreken, waarna in paragraaf 3 een bespreking volgt van opties die onze cassatierechter heeft. Paragraaf 4 staat in het teken van de consequenties van de keuzes die in cassatie gemaakt kunnen worden en borduurt voort op paragraaf 3. Paragraaf 5 is een afsluitende paragraaf.

• 2. De ratio achter het opleggen van bijzondere voorwaarden

  Indien de rechter kiest voor een (deels) voorwaardelijke sanctie, komt hem een andere keuze tegemoet, namelijk die van het eventueel verbinden van voorwaarden aan het voorwaardelijk opgelegde deel. Bij een voorwaardelijk opgelegde straf geldt altijd de algemene voorwaarde van artikel 14c lid 1 onder a Wetboek van Strafrecht (Sr), dat men zich niet tijdens de proeftijd schuldig mag maken aan een strafbaar feit.
  Indien de rechter bijzondere voorwaarden oplegt, gelden aanvullende algemene voorwaarden,⁴x In zoverre zijn dat dan geen algemene voorwaarden meer en is dat een contradictio in terminus. Beter kan gesproken worden over voorwaarden waaronder bijzondere voorwaarden kunnen worden opgelegd, maar dat is een semantische discussie. zoals het meewerken aan het nemen van vingerafdrukken of het ter inzage aanbieden van een identiteitsbewijs ingevolge artikel 14c lid 1 sub b aanhef en onder 1 en 2 Sr.
  De open formulering van artikel 14c lid 2 aanhef en onder 14 Sr is bij uitstek een kapstok voor een ratjetoe aan bijzondere voorwaarden die (en dat is het wettelijke criterium) het gedrag van de veroordeelde betreffen. Dat is een goede ontwikkeling met een schaduwkant; ik zal dat uitleggen.
  Deze open formulering geeft de rechter de optie een bijzondere voorwaarde op te leggen (zo niet: te creëren) die het beste past bij de persoon en de omstandigheden van de veroordeelde. Het is immers voorstelbaar – en dat is de wetgever bepaald niet kwalijk te nemen – dat de wetgever met het codificeren van de bijzondere voorwaarden niet in alles heeft voorzien. Een limitatieve opsomming van de op te leggen bijzondere voorwaarden zou de rechter te veel beperken en zou in bepaalde situaties geen recht doen aan de positie van de veroordeelde. Het is daarom in dit licht een goede ontwikkeling te noemen dat de wetgever de rechter een zekere ruimte laat.
  Zoals bekend ‘heb elk nadeel zijn voordeel’; dat gezegde van onze legendarische nummer 14 is universeel toepasbaar. Ook in het strafrecht. Het nadeel aan het geven van ruimte en het codificeren van een open norm is dat er geen duidelijk kader is waar de rechter binnen dient te blijven. De wet geeft enkel aan dat de voorwaarden het gedrag van de veroordeelde moeten betreffen.⁵x Zie uitgebreid o.a. F.W. Bleichrodt, ‘De herontdekking van de bijzondere voorwaarde’, PROCES 2009; P.M. Schuyt, ‘Persoonsgericht straffen’, Sancties 2011. Voornoemde voorwaarde is in de rechtspraktijk bekend als de gedragsvoorwaarde. Zoals gezegd komt de rechter bij het invullen van deze open norm een grote mate van vrijheid en creativiteit toe.
  De Hoge Raad heeft aan het begrip ‘gedrag’ de volgende uitleg gegeven: handel en wandel thuis en in de samenleving,⁶x HR 15 maart 1926, NJ 1926, p. 422. goed levensgedrag⁷x HR 26 november 1968, NJ 1970/123. en gedrag waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van betamelijkheid is gehouden.⁸x HR 25 juni 1963, NJ 1964/311.
  Het hanteren van de open norm in de wet geeft de rechter de flexibiliteit die nodig is om de voorwaarden goed op de persoon van de veroordeelde af te stemmen, zonder dat een lange lijst van zeer specifieke voorwaarden, die mogelijk slechts sporadisch worden toegepast, in de wet opgenomen hoeft te worden.⁹x Kamerstukken II 2009/10, 32319, nr. 3, p. 11. De Hoge Raad waakt overigens streng over de grenzen van de gedragsvoorwaarde.¹⁰x Zie o.a. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981. Over het algemeen kan de grens worden getrokken bij voorwaarden die onduidelijk zijn en voorwaarden die in de kern een meewerkplicht (aan dwangmiddelen) behelzen.
  Met name bijzondere voorwaarden die in de kern een meewerkverplichting met instanties bevatten, zoals bijvoorbeeld het ondergaan van huisbezoeken door de politie, vallen vaak ten prooi aan de cassatierechter.¹¹x HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302 ; recenter conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136. Gedragsvoorwaarden die onvoldoende precies zijn, delen – om begrijpelijke redenen uit het oogpunt van legaliteit – in dat lot.¹²x HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2392; HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667.
  Een onmiskenbaar gevolg van die open norm is dat de jurisprudentie aan die norm invulling moet geven, hetgeen de Hoge Raad ook meerdere malen heeft gedaan en in de toekomst ongetwijfeld nog vaak zal doen. Ook onze wetgever heeft dit niet miskend; zo heeft de wetgever op 1 april 2012 getracht wettelijke duidelijkheid te verschaffen door meer leden toe te voegen aan artikel 14c Sr. Voor die tijd waren er slechts vijf bijzondere (gecodificeerde) voorwaarden.
  Over het algemeen kan geconstateerd worden dat de rechter met het opleggen van bijzondere voorwaarden een sanctie oplegt die in zijn ogen het meest passend is bij de veroordeelde en diens situatie. Met het ‘kaal’ vernietigen van een belangrijke bijzondere voorwaarde door de Hoge Raad zou de bekende stok achter de deur kunnen worden gedegradeerd tot een twijg achter de deur.

• 3. Opties in cassatie

  De rechter is in verregaande mate vrij in zijn strafoplegging. Dientengevolge is er in cassatie weinig speelruimte voor een klacht over de strafoplegging. De strafoplegging is in cassatie vrijwel onaantastbaar indien de rechter binnen de grenzen van de wet blijft. Van Dorst noemt als reden voor cassatie dat de strafoplegging indruist tegen wettelijke straftoemetingsregels.¹³x A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 264. Daaronder valt onder meer het opleggen van een bijzondere voorwaarde die buiten de oevers treedt van het bepaalde in artikel 14c Sr.
  Van Dorst merkt op dat het opleggen van een wettelijk niet toegelaten straf leidt tot cassatie. Maar als het enigszins kan, zal de Hoge Raad de zaak zelf afdoen.¹⁴x Van Dorst 2018, p. 264. De mogelijke redenen daarvoor komen later aan bod.
  Van belang te constateren is dat de Hoge Raad aan artikel 440 lid 2 Wetboek van Strafvordering (Sv) de bevoegdheid kan ontlenen om zelf met betrekking tot de strafoplegging ten principale recht te doen. Keerzijde van die bevoegdheid is wel dat strafoplegging door de Hoge Raad gebaseerd wordt op de strafoplegging in eerdere instanties en er geen ruimte is voor (nieuwe) persoonlijke omstandigheden.
  Door Van Dorst wordt gesignaleerd dat de Hoge Raad steeds meer geneigd is zaken zelf af te doen, met uitzondering van de beslissingen omtrent de strafoplegging. De strafoplegging laat de Hoge Raad liever over aan de feitenrechter.¹⁵x Van Dorst 2018, p. 264. De reden daarachter kan – vrij eenvoudig – gevonden worden in de taakopvatting van de Hoge Raad: de Hoge Raad is niet de aangewezen rechter om te oordelen over welke straf passend is.¹⁶x Zie meer in het bijzonder over de taak van de Hoge Raad: A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013. De cassatieprocedure leent zich daar ook niet voor. De strafoplegging is bij uitstek voorbehouden aan de feitenrechter, deze ziet immers de (persoon van de) verdachte voor zich en is verplicht de persoonlijke omstandigheden van deze verdachte in ogenschouw te nemen. Niettemin kan worden gesignaleerd dat de Hoge Raad wel de rechter bij uitstek is die moet toezien op de sanctieoplegging.
  Indien de Hoge Raad van oordeel is dat de opgelegde straf niet rechtens is, zal hij aldus in beginsel de strafoplegging casseren en terugverwijzen. De Hoge Raad heeft echter meer dan eens laten zien daartoe niet over te gaan omwille van doelmatigheidsredenen. Als een van die doelmatigheidsredenen kan gelden het beginsel van litis finiri oportet. Genoemd beginsel houdt in dat de rechtsstrijd op afzienbare termijn tot een einde moet komen. Een reden kan tevens gevonden worden in de werkdruk die er bij gerechtshoven bestaat.
  Ik onderscheid een aantal gevallen van cassatietechnische aard. Zo is er geval 1, waarin de Hoge Raad de bijzondere voorwaarde ‘kaal’ kan vernietigen. Die ‘kale’ vernietiging is denkbaar in gevallen waarin er bijvoorbeeld meerdere bijzondere voorwaarden zijn opgelegd en (daaruit onder andere) geconcludeerd kan worden dat de vernietigde bijzondere voorwaarde niet van overwegend belang was voor de keuze van strafoplegging. In voornoemd geval kan de Hoge Raad mijns inziens volstaan met een ‘kale’ vernietiging omdat de bestaansgrond van de straf niet wordt aangetast met ‘kale’ vernietiging.
  Geval 2 ziet wat mij betreft op het geval waarin de bijzondere voorwaarde wel van overwegend belang is geweest bij het opleggen van de straf. Dat kan geconcludeerd worden uit het volstaan met het opleggen van één (belangrijke) bijzondere voorwaarde of uit de bewoordingen die de rechter heeft gebruikt in zijn strafmotivering. In dat geval kan de Hoge Raad wat mij betreft niet volstaan met een ‘kale’ vernietiging en zal hij moeten casseren onder terugwijzing. Bij ‘kale’ vernietiging wordt de grondslag van de straf immers aangetast.
  Ten derde en ten slotte is er geval 3. In dat geval zal het gaan om een bijzondere voorwaarde die eenvoudig kan worden aangepast door de Hoge Raad zelf. In dat geval ligt het – om doelmatigheidsoverwegingen – in de rede om de zaak als Hoge Raad zelf af te doen en de bijzondere voorwaarde als Hoge Raad zelf te wijzigen op voet van artikel 440 lid 2 Sv.

• 4. Consequenties

  Zoals genoemd in paragraaf 2 heeft de wetgever de open norm van artikel 14c lid 2 aanhef en onder 14 Sr ter invulling willen laten aan de jurisprudentie. Het verwondert derhalve niet dat ons hoogste rechtscollege meer dan eenmaal ingrijpt en oordeelt dat een bepaalde bijzondere voorwaarde niet door de beugel kan. De vraag rijst dan – ook voor de Hoge Raad: wat nu?
  Over het algemeen bespeur ik de tendens dat het parket-generaal en de Hoge Raad bijzondere voorwaarden die niet door de beugel kunnen ‘sec’ vernietigen zonder te casseren.¹⁷x Bijv. (recent) conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136. Dat is uit het oogpunt van efficiëntie en doelmatigheid een goede houding te noemen, maar daarmee is de kous nog niet af.
  Immers, wat nu als door de rechter een voorwaardelijke straf is opgelegd met bijzondere voorwaarde x, omdát die voorwaarde een optie is voor de rechter. Anders gezegd: denk aan de situatie waarin de rechter deze optie niet had gehad, dan had hij niets anders gekund dan bijvoorbeeld een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. In dat geval ontleent de straf als zodanig zijn bestaansrecht aan de bijzondere voorwaarde.
  Indien die bijzondere voorwaarde door de Hoge Raad ontoelaatbaar wordt geacht en de Hoge Raad de bijzondere voorwaarde ‘sec’ vernietigt zonder te casseren, is de facto de grondslag aan de opgelegde straf ontvallen. In dat geval zou het in de rede liggen om de strafoplegging te casseren. Dat is anders als de rechter bijvoorbeeld ook andere bijzondere voorwaarden heeft opgelegd en de gecasseerde bijzondere voorwaarde geen doorslaggevend belang heeft gehad in de strafoplegging.
  Daarbij komt dat de rechter bijzondere voorwaarden niet ongefundeerd oplegt. Veelal zal de rechter deze voorwaarde opleggen ter voorkoming van recidive of om de veroordeelde te helpen. Ook zo bezien is de verdachte niet altijd gebaat bij een ‘kale’ vernietiging van de bijzondere voorwaarde. Gedacht kan worden aan een veroordeelde die aan de rechter heeft gevraagd bijzondere voorwaarde x op te leggen. Indien de rechter vervolgens een voorwaarde oplegt die om wat voor reden dan ook onwettig is, en de advocaat van de verdachte daarover klaagt in cassatie, kan de Hoge Raad niet volstaan met de tegenwerping dat de verdachte geen belang heeft bij zijn klacht, immers (zelfs) de Hoge Raad kan geen straf ‘contra legem’ in stand laten. Als de Hoge Raad zich in dat geval zou bedienen van een ‘kale’ vernietiging, is niemand daarbij gebaat.
  Een andere denkbare situatie is die dat de rechter een bijzondere voorwaarde heeft opgelegd om gevaarlijk (maar niet strafbaar) gedrag van de veroordeelde te beteugelen. Een ‘kale’ vernietiging zou zo bezien gevaarlijk gedrag van de verdachte –­ zonder consequentie – onaangeroerd laten.

• 5. Afsluiting

  Afsluitend kan worden geconstateerd dat de rechter in het opleggen van bijzondere voorwaarden zijn creativiteit in verregaande mate zijn gang kan laten gaan. Die creativiteit wordt gestimuleerd door de gecodificeerde open norm, de gedragsaanwijzing. Door de Hoge Raad zijn – conform de wens van de wetgever – daaraan wel beperkingen gesteld. Zo kan de gedragsvoorwaarde enkel worden opgelegd ingeval dat ter bevordering is van goed levensgedrag of gedrag waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van betamelijkheid is gehouden. Tevens valt te constateren dat de Hoge Raad in het kader van de bijzondere voorwaarde de grenzen van legaliteit en duidelijkheid (lex certa) streng bewaakt.
  In cassatie is de strafoplegging in verregaande mate onaantastbaar. Dat is anders indien een straf wordt opgelegd die in strijd is met de wet. In cassatie wordt belang gehecht aan het zelf afdoen van zaken waar mogelijk, in het licht van litis finiri oportet. Zo heerst de tendens in cassatie dat bijzondere voorwaarden die zijn opgelegd en niet conform de wet zijn, ‘kaal’ worden vernietigd, zo bezien zonder te casseren.
  Uit het oogpunt van legaliteit is die werkwijze toe te juichen, maar de samenleving is er niet per se mee gediend. Zo kan het voorkomen dat de rechter ter voorkoming van een zwaardere sanctie een voorwaardelijke sanctie oplegt met bijzondere voorwaarde. Als die bijzondere voorwaarde wordt vernietigd, wordt daarmee – in sommige gevallen – de kern van de strafoplegging aangetast.
  In dit artikel heb ik drie gevallen onderscheiden met verschillende cassatietechnische consequenties die in dat geval het meest passend zijn.
  De Hoge Raad zal in mijn ogen de zaak moeten terugwijzen indien een bijzondere voorwaarde wordt gecasseerd die van doorslaggevend belang was voor de strafoplegging. Tot terugwijzing is de Hoge Raad mijns inziens niet gehouden in een geval waarin er meerdere bijzondere voorwaarden zijn opgelegd en (aldus) met cassatie de kern van de strafoplegging niet wordt aangetast. Ingeval een bijzondere voorwaarde door de Hoge Raad eenvoudigweg kan worden aangepast, dient dat – gelet op artikel 440 lid 2 Sv en litis finiri oportet – ook te gebeuren.

Noten

• 1 F.W. Bleichrodt & P.C. Vegter, Ons Strafrecht: Sanctierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 1-23.

• 2 Bleichrodt & Vegter 2021, p. 347, waarin zij verwijzen naar een overzicht in J.P. Hustinx, De bijzondere voorwaarde (Preadvies studiedag reclassering 1956), Den Haag: National bureau voor reclassering 1956.

• 3 HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302, en recenter: conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136.

• 4 In zoverre zijn dat dan geen algemene voorwaarden meer en is dat een contradictio in terminus. Beter kan gesproken worden over voorwaarden waaronder bijzondere voorwaarden kunnen worden opgelegd, maar dat is een semantische discussie.

• 5 Zie uitgebreid o.a. F.W. Bleichrodt, ‘De herontdekking van de bijzondere voorwaarde’, PROCES 2009; P.M. Schuyt, ‘Persoonsgericht straffen’, Sancties 2011.

• 6 HR 15 maart 1926, NJ 1926, p. 422.

• 7 HR 26 november 1968, NJ 1970/123.

• 8 HR 25 juni 1963, NJ 1964/311.

• 9 Kamerstukken II 2009/10, 32319, nr. 3, p. 11.

• 10 Zie o.a. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981.

• 11 HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:302 ; recenter conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136.

• 12 HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2392; HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:667.

• 13 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 264.

• 14 Van Dorst 2018, p. 264.

• 15 Van Dorst 2018, p. 264.

• 16 Zie meer in het bijzonder over de taak van de Hoge Raad: A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.

• 17 Bijv. (recent) conclusie advocaat-generaal Spronken, ECLI:NL:PHR:2021:136.