Banken in spagaat

Op 1 december 2020 wees de rechtbank Amsterdam een vonnis in kort geding waarin de volgende vraag centraal stond: mocht een bank de bankrekeningen van een trustkantoor opzeggen? De achtergrond van deze specifieke zaak is als volgt: trustkantoor CIS houdt een aantal bankrekeningen aan bij ING. Eind 2019 besloot ING, na zorgvuldige afweging van alle belangen, de relatie met trustkantoren in het algemeen te willen beëindigen. De reden hiervoor was, zo meldde de bank, ‘dat hier voor de bank inherent hogere operationele, juridische en reputationele risico’s aan verbonden zijn dan aan bancaire dienstverlening aan bedrijven uit andere sectoren’. Na twee brieven van ING waarin de beëindiging werd aangekondigd (die CIS stelt niet te hebben ontvangen), werd de relatie met CIS per 1 oktober 2020 beëindigd. CIS heeft ING toen gevraagd om de dienstverlening aan haar voor onbepaalde tijd voort te zetten, tot het moment dat zij nieuwe bankrekeningen had kunnen openen bij een andere bank. ING heeft toegezegd de dienstverlening tot 1 oktober 2021 te blijven voortzetten. Voor CIS was dit niet genoeg en daarom startte zij een kortgedingprocedure waarin zij vorderde dat ING haar dienstverlening voor onbepaalde tijd zou voortzetten, of in ieder geval totdat zij bij een andere bank een bankrekening zou kunnen openen.

CIS stelde hier onder meer toe dat het hebben van een bankrekening voor haar van levensbelang was om haar activiteiten te kunnen blijven ontplooien. CIS vond dat ING, als partij die een essentiële rol vervult in het financiële systeem, de relatie niet mag beëindigen. Ook benadrukte CIS dat zij een brandschone reputatie heeft en enkel legale activiteiten ontplooit, en dat ING geen specifieke omstandigheden heeft aangevoerd die betrekking hebben op CIS, maar slechts in algemene zin heeft laten weten integriteits- en reputatierisico’s te zien in de relatie met trustkantoren.

ING stelde op haar beurt dat zij geen contracteerplicht heeft en dus de mogelijkheid moet hebben om een relatie op te zeggen, zeker als zij zich dient aan te passen aan veranderende normen, risico’s en visies in de maatschappij, bijvoorbeeld ten aanzien van het voorkomen van witwassen. Zij zag zich genoodzaakt om de relatie op te zeggen door de steeds strenger wordende wetgeving en hoge maatschappelijke verwachtingen ten aanzien van het tegengaan van witwassen, risico’s die binnen de trustsector een rol spelen.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat ING de dienstverlening voorlopig moet voortzetten. Dit oordeel van de voorzieningenrechter is op zichzelf niet schokkend. CIS heeft immers aangetoond dat de opzegging voor haar grote gevolgen heeft, terwijl ING geen concrete omstandigheden heeft aangevoerd waaruit af te leiden is dat de bedrijfsvoering en activiteiten van CIS in specifieke zin integriteitsrisico’s meebrengen. De voorzieningenrechter verbindt aan de voortzetting van de dienstverlening wel een voorwaarde: dat CIS binnen een maand een bodemprocedure tegen ING aanhangig maakt. Tot het vonnis van de bodemrechter zou de dienstverlening moeten blijven doorgaan. In een bodemprocedure zou immers, anders dan in kort geding, een principieel oordeel kunnen worden verkregen over de vraag of banken hun relatie met de trustsector kunnen beëindigen om integriteitsredenen.

Dit is niet de eerste uitspraak die de spagaat weergeeft waarin banken zich bevinden, namelijk aan de ene kant het op grond van hun maatschappelijke functie voor klanten mogelijk maken dat zij, door middel van een bankrekening, kunnen participeren in de maatschappij en aan de andere kant het voorkomen van integriteitsrisico’s, zoals witwassen. In eerdere jurisprudentie ging het bijvoorbeeld om partijen als coffeeshops,¹x Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4141. een ‘sauna- en relaxbedrijf’²x Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121, JOR 2020/90. en een bitcoinmakelaar.³x Rb. Amsterdam 16 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8376, JOR 2018/43. Het is, mede gezien het feit dat het een kortgedingprocedure betrof, ook niet de meest interessante uitspraak.

Wél komt in deze uitspraak ‘de spagaat’ waarin banken zich bevinden erg goed naar voren. En die spagaat wordt, met de toenemende regelgeving op het gebied van het tegengaan van witwassen en terrorismefinanciering en de poortwachtersfunctie die daarmee aan banken wordt geattribueerd, een steeds prangender probleem. ING brengt dit in haar verweer mooi naar voren en verwijst in dit kader niet alleen naar veranderende normen (zoals toenemende regelgeving), maar ook naar veranderende visies in de maatschappij. Want ja, de publieke opinie lijkt toch ook een rol te spelen bij de vraag wat allemaal van een bank wordt verwacht. Aan de ene kant zou zij het klanten mogelijk moeten maken om te participeren in de maatschappij en wordt haar contractsvrijheid daarin dus beperkt, maar aan de andere kant moet zij continu onderzoek doen naar diezelfde klanten om te voorkomen dat integriteitsrisico’s ontstaan. Als een bank dat laatste niet doet, kunnen de (financiële en reputationele) gevolgen voor haar (en zoals we hebben gezien mogelijk ook voor haar bestuurders) erg groot zijn. Het is in die zin ook niet verwonderlijk dat banken ervoor zouden gaan kiezen het zekere voor het onzekere te nemen en de bancaire relatie met een klant eerder op te zeggen dan het moment dat zich daadwerkelijk integriteitsschendingen hebben voorgedaan, en dus wellicht al bij een vermoeden daarvan.

Voor wat betreft de toegang voor de trustsector tot bancaire dienstverlening (met name de toegang tot betaalrekeningen) is het nu wachten op een uitspraak in de bodemprocedure, die wellicht interessante gezichtspunten zal opleveren. Hiermee zal de spagaat waarin banken verkeren, vrees ik, echter niet worden opgelost. Dit vereist bredere betrokkenheid van de sector als geheel, de toezichthouders en mogelijk ook de (Europese) wetgever.

Noten

• * De auteur schrijft een proefschrift over bancaire ethiek aan de Universiteit Leiden.

• 1 Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4141.

• 2 Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121, JOR 2020/90.

• 3 Rb. Amsterdam 16 november 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8376, JOR 2018/43.