Het consultatievoorstel modernisering personenvennootschappen

• 1 Inleiding

  Al sinds 1972 is de wetgever bezig het personenvennootschapsrecht, dat in essentie nog uit 1838 stamt, te moderniseren. Een in 2002 bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel is eind 2011 door de Minister van Veiligheid en Justitie ingetrokken omdat het naar zijn oordeel niet voldeed aan de wensen en verwachtingen van ondernemend Nederland. Dit was voor prof. mr. Martin van Olffen aanleiding om een particuliere werkgroep in het leven te roepen, bestaande uit juristen en fiscalisten uit wetenschap en praktijk, die zich ten doel stelde een nieuwe tekst voor een wettelijke regeling van de personenvennootschap plus toelichting op te stellen. Het eindrapport van deze werkgroep is in september 2016 gepubliceerd.¹x Zie www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2016/12/09/tk-rapport-werkgroep-personenvennootschappen-sept-2016/tk-rapport-werkgroep-personenvennootschappen-sept-2016.pdf. Het Ministerie van Justitie en Veiligheid heeft deze hem toegeworpen handschoen opgenomen. Op 21 februari 2019 heeft het ter consultatie een ambtelijk voorontwerp voor een nieuwe wettelijke regeling van het personenvennootschapsrecht (hierna: het consultatievoorstel) met een daarbij behorend voorontwerp-memorie van toelichting (hierna: MvT of toelichting) het licht doen zien.²x Zie www.internetconsultatie.nl/moderniseringpersonenvennootschap. Het rapport van de werkgroep heeft in belangrijke mate als basis voor dit voorontwerp gediend.³x MvT, p. 2 en 5. In dit artikel zullen de hoofdlijnen van het consultatievoorstel worden beschreven, voorzien van een enkele kanttekening.

• 2 Opzet van de nieuwe wettelijke regeling van de personenvennootschap

  In het consultatievoorstel wordt de personenvennootschap geregeld in een nieuwe titel 13 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze titel telt 23 artikelen, 7:800 tot en met 7:822 BW,⁴x In het vervolg worden de in het consultatievoorstel genoemde artikelen weergegeven zonder het voorvoegsel ‘7:’ en zonder het achtervoegsel ‘BW’. verdeeld over twee afdelingen. De eerste afdeling bevat de algemene bepalingen die voor alle personenvennootschappen gelden. De tweede afdeling handelt uitsluitend over de commanditaire vennootschap (hierna ook: CV). De voorgestelde wettekst is mooi beknopt en helder geformuleerd. Niet is voorzien in een regeling voor omzetting, fusie en splitsing van een personenvennootschap. In ieder geval de omzetting zal middels een apart wetgevingstraject in titel 7.13 BW worden opgenomen.⁵x MvT, p. 2-3. Ook het overgangsrecht ontbreekt in het consultatievoorstel.

• 3 Aard en wezen van de personenvennootschap

  Art. 800 bepaalt dat vennootschap de overeenkomst tot samenwerking is tot de uitoefening van een beroep of bedrijf met inbreng door ieder van de partijen, vennoten, met het oogmerk voordeel te behalen en dit met elkaar te delen. Deze definitie sluit aan bij wat in de literatuur geleerd wordt.⁶x Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII 2017/28; A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 2.1; J.J.A. Hamers & L.P.W. van Vliet, Inleiding personenvennootschappen, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 2.1. Wel kan het gebruik van de term ‘vennootschap’ zonder nadere toevoeging of verduidelijking tot misverstanden aanleiding geven. Ons recht kent immers ook de naamloze en de besloten vennootschap, die als kapitaalvennootschap in ons wettelijk systeem toch wezenlijk van een personenvennootschap verschillen. Het lijkt beter de in de praktijk gebruikelijke term ‘personenvennootschap’ te hanteren voor de contractuele samenwerkingsvorm die in het consultatievoorstel kortweg ‘vennootschap’ wordt genoemd.⁷x Aldus ook: M.F.E. de Waard-Preller & S.S.M. Rutten, Derde wetsvoorstel voor personenvennootschappen: modernisering nu echt in zicht?, MvV 2019, p. 172.

  De enige, maar wel uiterst ingrijpende, inhoudelijke wijziging ten opzichte van het huidige recht is dat in deze definitie het onderscheid tussen beroeps- en bedrijfshandelingen verdwijnt. In het kielzog daarvan verdwijnt ook het onderscheid tussen de maatschap en de vennootschap onder firma. Zoals bekend is naar huidig recht de (openbare) maatschap de rechtsvorm voor beroepsactiviteiten en de vennootschap onder firma de rechtsvorm voor bedrijfsactiviteiten. Dat is in het bijzonder van belang voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime: bij een maatschap zijn de maten voor gelijke delen aansprakelijk voor vennootschapsschulden, terwijl bij een vennootschap onder firma de vennoten hoofdelijk zijn verbonden. Dit onderscheid tussen beroep en bedrijf weerspiegelt volgens de voorontwerper niet langer de maatschappelijke opvattingen en is bovendien onduidelijk. Het wordt daarom afgeschaft.⁸x MvT, p. 7-8. Instemmend: H.J. de Kluiver, Kroniek van het ondernemingsrecht, NJB 2019/830. Het gevolg daarvan is dat de vanouds bekende maatschap en vennootschap onder firma als zodanig verdwijnen en worden vervangen door een nieuwe rechtsvorm ‘vennootschap’, die zowel voor beroeps- als voor bedrijfsactiviteiten kan worden gebruikt. Samenwerkende beroepsbeoefenaren zullen in het systeem van het voorontwerp met een in beginsel zwaardere aansprakelijkheid rekening moeten houden: iedere vennoot is volgens art. 809 lid 1 hoofdelijk verbonden voor vennootschapsschulden. Hierop ga ik hierna meer in detail in. De termen ‘beroep of bedrijf’ mogen ruim worden opgevat: ook het houden van aandelen of het fungeren als houdstervennootschap kan hieronder vallen.⁹x MvT, p. 20.

  Het begrip ‘vennootschap’ omvat zowel de ‘openbare’ als de ‘stille’ vennootschap.¹⁰x MvT, p. 8. Onder een openbare vennootschap wordt verstaan de vennootschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een door haar gevoerde naam aan het rechtsverkeer deelneemt.¹¹x Noch het voorontwerp, noch de MvT bevat een definitie of aanduiding van wat een openbare dan wel een stille vennootschap is. Het consultatievoorstel kent de openbare vennootschap in twee varianten: de openbare vennootschap die in het handelsregister is ingeschreven, en de openbare vennootschap die dat niet is.¹²x Zie voor de rechtsgevolgen van dit verschil art. 803 lid 3 en 809 lid 5. De ‘stille’ vennootschap treedt niet als zodanig naar buiten op. Bij dit type vennootschap handelen een of meer vennoten, of een door hen aangestelde derde, op eigen naam naar buiten, waarbij de resultaten van hun – bevoegd – handelen voor rekening komen van de vennootschap. In de literatuur wordt ervoor gepleit geen wettelijke regeling voor de stille vennootschap te introduceren, maar de vormgeving van deze samenwerkingsvorm geheel over te laten aan partijen zelf.¹³x J.B. Huizink, De stille vennootschap, het grootste geheim van ons recht, Ondernemingsrecht 2019/112; M. van Olffen, Modernisering personenvennootschappen. Less is more, but can also be too little, Ondernemingsrecht 2019/105.

  Om de praktijk tegemoet te komen wordt in lid 2 en 3 van art. 800 bepaald dat een vennootschap tot de uitoefening van een bedrijf als vennootschap onder firma kan worden aangeduid en een vennootschap tot de uitoefening van een beroep als maatschap. Dit is een optie voor de vennoten, die vooral is ingegeven door de wens te voorkomen dat bestaande maatschappen en vennootschappen door de voorgestelde wijziging hun naam moeten wijzigen¹⁴x MvT, p. 20. en daarvoor kosten moeten maken. Een materiële betekenis hebben deze namen in het consultatievoorstel niet. Wat al te toegeeflijk is dat ook onder het nieuwe recht aangegane vennootschappen zich desgewenst maatschap respectievelijk vennootschap onder firma kunnen gaan noemen.¹⁵x MvT, p. 20. In lijn met de hiervoor weergegeven doelstelling van deze faciliteit verdient het aanbeveling deze mogelijkheid uitsluitend open te stellen voor maatschappen en vennootschappen onder firma die bestaan op het ogenblik waarop de nieuwe regelgeving in werking treedt en verder niet.¹⁶x Zo ook: Huizink 2019. Deze straks verouderde en onder het nieuwe recht zinledige termen sterven dan vanzelf uit (al kan daar wel enige tijd overheen gaan). Indien deze aanbeveling wordt gevolgd, kan ook de wettekst worden opgeschoond: lid 2 en 3 van art. 800 kunnen dan in de overgangswet worden opgenomen.

  De regeling van de personenvennootschap in het consultatievoorstel is van regelend recht: art. 801 geeft een opsomming van artikelen die als uitzondering op dit uitgangspunt van dwingend recht zijn. Op de artikelen die volgens art. 801 dwingendrechtelijk van aard zijn, kom ik bij de bespreking van de desbetreffende artikelen terug. Opmerkelijk is dat de definitiebepaling in art. 800 niet in art. 801 wordt genoemd. Dat zou betekenen dat partijen aan het begrip ‘vennootschap’ iedere betekenis kunnen geven die zij willen. Dat kan niet de bedoeling zijn.¹⁷x Zo ook: A.J. van Hoepen, Personenvennootschappen. The road ahead, miles of the unknown, FTV 2019/19. Art. 800 zou dus in de opsomming van art. 801 moeten worden opgenomen.

  Volgens art. 800 blijft inbreng een essentiale voor het bestaan van een rechtsgeldige personenvennootschap. Art. 802 bepaalt dat alles wat tot de verwezenlijking van het doel van de vennootschap kan bijdragen, kan worden ingebracht. Inbreng is in het systeem van het consultatievoorstel een verbintenis, waarvan nakoming kan worden gevorderd. Nieuw is dat volgens lid 2 van art. 802 de nakoming van deze inbrengverbintenis niet alleen door de vennootschap, maar ook door iedere vennoot kan worden gevorderd. Indien de vennoten geen nadere afspraken maken, wordt inbreng verwezenlijkt door overdracht van de volledige ‘eigendom’. Net als onder huidig recht kunnen partijen overeenkomen het gebruiksrecht of het genot van enig vermogensbestanddeel in te brengen.¹⁸x MvT, p. 22. Hoewel de toelichting dit niet met zoveel woorden noemt, is aannemelijk dat inbreng van het economisch belang (‘economisch eigendom’) bij een vermogensbestanddeel eveneens mogelijk blijft. Het zou nuttig zijn dit expliciet in de toelichting tot uitdrukking te brengen.

  Een radicale breuk met het huidige recht is dat volgens art. 803 lid 1 iedere personenvennootschap rechtspersoon wordt. Boek 2 BW is op een vennootschap/rechtspersoon niet van toepassing, behalve art. 2:4 lid 2 en 2:5 BW, zo vervolgt datzelfde lid 1. Als rechtspersoon is de vennootschap zelf eigenaresse van zaken en rechthebbende van vermogensrechten die haar toebehoren. Dit is een zinnige keuze. Aldus levert de tenaamstelling van goederen die toebehoren aan de vennootschap aanzienlijk minder problemen op dan thans het geval is.¹⁹x MvT, p. 25. Daarnaast is een groot voordeel van het toekennen van rechtspersoonlijkheid dat het toe- en uittreden van vennoten aanzienlijk wordt vereenvoudigd, en daarmee de continuïteit van de vennootschap beter kan worden geborgd.²⁰x W.J.M. van Veen, Paul Scholten: Over rechtspersonen – Het rechtskarakter der vennootschap onder firma …. en andere personenvennootschappen, WPNR 2019/7245. In het systeem van het consultatieontwerp is de vennootschap die niet is ingeschreven in het handelsregister weliswaar rechtspersoon, maar wel met een beperkte rechtsbevoegdheid: volgens lid 3 van art. 802 kan een dergelijke vennootschap geen registergoederen verkrijgen en kan zij geen erfgenaam zijn. Wat opvalt is dat een formeel vereiste voor het ontstaan van rechtspersoonlijkheid ontbreekt, maar een puur materieel criterium wordt gehanteerd. Dat betekent onder andere dat ook wanneer partijen op een zodanige wijze samenwerken dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst, wellicht tot hun eigen verrassing, valt onder art. 800 en dus als een vennootschap moet worden aangemerkt, er een rechtspersoon is ontstaan. Ook een stille vennootschap, dus de vennootschap die niet als zodanig onder een eigen naam naar buiten optreedt, wordt rechtspersoon. Op deze wel heel vrijgevige toekenning van rechtspersoonlijkheid is in de consultatieronde en in de literatuur veel kritiek gekomen.²¹x De Waard-Preller & Rutten 2019, p. 172-173; Van Hoepen 2019; L. Timmerman, Lof van de beknoptheid, Ondernemingsrecht 2019/104; Van Olffen 2019; W.J.M. van Veen, Rechtspersoonlijkheid van de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2019/107; S.E. van der Waals, De V van Voorontwerp en Vertegenwoordiging, Ondernemingsrecht 2019/109; H.E. Boschma, Vermogensrechtelijke aspecten: de vennootschap-rechtspersoon als eigenaar, pandrecht en vruchtgebruik, Ondernemingsrecht 2019/110; Huizink 2019; L. Timmerman, Rechtspersoonlijkheid met in beginsel alle gevolgen van dien, WPNR 2019/7250. Ook over het karakter van de rechtspersoonlijkheid van de personenvennootschap en de aan deze rechtspersoonlijkheid te verbinden gevolgen is het laatste woord nog niet gezegd.²²x B.F. Assink, Het bestuur van de vennootschap, enige kanttekeningen, Ondernemingsrecht 2019/108. De wijze waarop rechtspersoonlijkheid wordt verkregen en de aard daarvan lijken me belangrijke aandachtspunten in het verdere wetgevingstraject.

• 4 De onderlinge verhoudingen tussen de vennoten en tussen de vennoten en de vennootschap

  Het bestuur van de vennootschap berust volgens art. 804 lid 1 bij de vennoten gezamenlijk. De term ‘bestuur’ vervangt de in de huidige wet gebruikte term ‘beheer’, maar heeft volgens de toelichting dezelfde inhoud.²³x MvT, p. 28. Dat kan niet juist zijn: onder huidig recht omvat de wettelijke term ‘beheer’ slechts de dagelijkse leiding van de vennootschap en het daarin uitgeoefende beroep of bedrijf: de normale bedrijfsvoering dus.²⁴x Tervoort 2015, nr. 5.2.1. Ieder van de vennoten is daartoe thans bevoegd. Voor activiteiten die buiten de normale bedrijfsvoering vallen, is naar huidig recht de instemming van alle vennoten vereist. Indien in het consultatievoorstel de vennoten gezamenlijk slechts bevoegd zijn tot het verrichten van normale bedrijfsactiviteiten, blijft in het luchtledige wie dan bevoegd zijn om andere dan deze normale activiteiten te verrichten.²⁵x In vergelijkbare zin: Assink 2019. De hoofdregel van art. 804 lid 1 is dus dat alle vennoten tezamen besturen. Deze regeling is van regelend recht: partijen kunnen anders overeenkomen, bijvoorbeeld dat slechts één vennoot of een beperkt aantal vennoten met het bestuur is belast en de overige vennoten niet. Overigens kan ook een niet-vennoot tot bestuurder van de vennootschap worden aangesteld, al dan niet tezamen met een of meer vennoten.²⁶x MvT, p. 29.

  Nieuw is dat in art. 804 lid 2 een regeling ter zake van ‘besluiten’ van de vennootschap wordt gegeven. In het huidige personenvennootschapsrecht komt de term ‘besluit’ niet voor. Het begrip ‘besluit’ in het consultatievoorstel heeft een eigen betekenis, die niet correspondeert met het begrip ‘besluit’ in art. 2:14 BW. Hier betekent het de meerzijdige rechtshandeling op grond van de overeenkomst van vennootschap, die strekt tot uitvoering of aanpassing van deze overeenkomst.²⁷x MvT, p. 30. Volgens art. 804 lid 2 worden besluiten van vennoten genomen met instemming van alle vennoten. Voor het tot stand komen van een vennotenbesluit is dus in beginsel unanimiteit vereist. Ook hier kunnen de vennoten een afwijkende regeling treffen, zoals een gewone of gekwalificeerde meerderheid voor bepaalde besluiten.

  Volgens art. 804 lid 3 is de instemming van alle vennoten ook nodig voor het verrichten van rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap. Opgemerkt zij dat deze bepaling niet handelt over de vraag wanneer de vennootschap jegens derden gebonden is, maar of een rechtsgeldig namens de vennootschap verrichte rechtshandeling voor rekening van de vennootschap komt, dat wil zeggen of de gevolgen van deze rechtshandeling door de vennootschap en dus uiteindelijk door de vennoten moeten worden gedragen. Volgens de tweede volzin van dit artikellid is, bij wege van uitzondering op de voormelde hoofdregel, iedere afzonderlijke vennoot bevoegd tot het voor rekening van de vennootschap verrichten van (1) rechtshandelingen die gelet op het doel van de vennootschap tot haar normale werkzaamheden behoren, alsmede (2) rechtshandelingen die geen uitstel kunnen lijden. Ook deze bepalingen zijn van regelend recht. De bevoegdheid van een vennoot tot het verrichten van rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap kan volgens art. 804 lid 4 door de overige vennoten worden herroepen of beperkt, maar slechts indien daar gewichtige redenen voor zijn. Deze mogelijkheid mag dwingendrechtelijk niet worden uitgesloten, zij het dat de vennoten contractueel wel een nadere invulling kunnen geven aan de inhoud van het begrip ‘dwingende redenen’.

  Als tegenhanger van de ruime bevoegdheden om voor rekening van de vennootschap op te treden past volgens de voorontwerper een verplichting voor iedere vennoot om jegens zijn medevennoten rekening en verantwoording²⁸x Over de inhoud daarvan: P.P.D. Mathey-Bal, Wet modernisering personenvennootschappen. Over winst, verlies en administratieplicht, Ondernemingsrecht 2019/117. af te leggen over zijn activiteiten ten behoeve van de vennootschap. Deze verplichting is neergelegd in art. 804 lid 5. Rekening en verantwoording dient ten minste jaarlijks te geschieden, maar partijen kunnen een kortere verantwoordingsperiode overeenkomen.²⁹x MvT, p. 32. Overigens is deze bepaling van dwingend recht.

  In art. 805 lid 1 wordt de ook onder het huidige recht aangenomen verplichting gecodificeerd dat de vennoten zich jegens elkaar gedragen zoals een goed vennoot betaamt. Deze regel is van dwingend recht en kan dus niet weggecontracteerd worden. Deze regel wordt geconcretiseerd in lid 2, waarin een viertal gedragingen wordt opgesomd waarvan een vennoot zich in beginsel moet onthouden omdat zij in strijd met deze regel zijn. Het gaat hierbij kort weergegeven om: (1) het verrichten van een rechtshandeling voor rekening van de vennootschap indien de vennoot of een met hem nauw verbonden persoon een tegenstrijdig belang heeft, (2) het zelf benutten van corporate opportunities, (3) het zelf benutten van een aan de vennootschap toekomend voordeel en (4) het verrichten van handelingen die concurreren met die van de vennootschap. Opmerkelijk is dat deze – kennelijk enuntiatief bedoelde – opsomming van verboden niet van dwingend recht is: partijen kunnen dus zelf bepalen of deze gedragingen in hun onderlinge verhoudingen als strijdig met de redelijkheid en billijkheid moeten worden aangemerkt. Bovendien hebben de in lid 2 verboden gedragingen ook in die zin geen absoluut karakter, dat zij te beschouwen zijn als gedragingen die in het licht van de eisen van de redelijkheid en de billijkheid³⁰x De MvT, p. 34, spreekt van de ‘goede trouw’. op grond van alle voorliggende omstandigheden moeten worden beoordeeld.³¹x MvT, p. 33-34. Daarmee is moeilijk in te zien welke toegevoegde waarde dit lid 2 heeft ten opzichte van het dwingendrechtelijke lid 1.

  Art. 806 bevat een aantal bepalingen over administratieplicht en verantwoording. Het schrijft hoofdzakelijk de regels uit die in art. 3:15i, 3:15j en 2:10 lid 2 tot en met 4 BW zijn opgenomen. Afwijkend is dat volgens lid 2 de vennoten de in art. 2:10 lid 2 BW genoemde periode van zes maanden waarbinnen de balans en de staat van baten en lasten moeten worden opgemaakt, éénmaal met een periode van ten hoogste vier maanden kunnen verlengen. Volgens lid 3 moeten deze stukken binnen een redelijke termijn daarna ter vaststelling aan de vennoten worden voorgelegd. Wat een redelijke termijn is, wordt niet nader aangeduid. Deze bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening kan niet aan derden worden toegekend, volgens dit artikellid. Deze bepalingen worden genoemd in art. 801 en zijn dus van dwingend recht. Art. 806 lid 4 tot en met 6 bevatten de bekende verplichtingen over het voeren van een administratie en het bewaren daarvan. Ieder van de vennoten, de erfgenamen van een overleden vennoot en de schuldeisers van een failliete vennootschap kunnen volgens lid 6 openlegging vorderen van alle gegevensdragers die tot de vennootschapsadministratie behoren, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben. Ook deze bepalingen zijn van dwingend recht.

  Wanneer het resultaat van de vennootschap eenmaal door de vennoten is vastgesteld, moet het worden verdeeld. Als niet-dwingendrechtelijke hoofdregel bepaalt art. 807 lid 1 dat de vennoten voor een gelijk deel in het resultaat delen. De vennoten kunnen dus anders overeenkomen, bijvoorbeeld door de winstrechten van de vennoten te relateren aan hun inbreng of hun performance. Nieuw is dat het, anders dan onder het huidige recht,³²x Art. 7A:1672 lid 1 BW. niet langer verboden is overeen te komen dat een vennoot niet deelt in de winst.³³x MvT, p. 19 en 38. Deze liberalisering zal de praktijk sterk aanspreken. Of ook kan worden bepaald dat geen van de vennoten deelt in de winst is, gelet op de definitie in art. 800, minst genomen twijfelachtig. Volgens lid 2 geschiedt de vaststelling van ieders winstdeel bij besluit, dus in beginsel met instemming van alle vennoten. Ook deze bepaling is van regelend recht. Na vaststelling van ieders winstdeel heeft iedere vennoot recht op uitkering daarvan, en wel in geld. Ook hier kunnen partijen anders overeenkomen, bijvoorbeeld door te bepalen dat van de winst een deel wordt gereserveerd. Onder bijzondere omstandigheden kan de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het recht op uitkering niet kan worden ingeroepen, bijvoorbeeld wanneer de onderneming behoefte heeft aan interne financiering met vers eigen vermogen.³⁴x MvT, p. 39. De betrokkenheid van de vennoten bij de vaststelling van het bedrag van ieders winstdeel acht de voorontwerper zo gewichtig, dat deze bevoegdheid niet aan derden, dus niet-vennoten, kan worden toegekend, aldus het dwingendrechtelijke art. 807 lid 3. Indien de vennootschap verlies lijdt, behoeft dit niet te worden aangezuiverd. In geval van ontbinding van de vennootschap of haar faillissement ligt dit anders: de belangen van derden-schuldeisers vergen dat dan wel aanzuivering plaatsvindt.³⁵x MvT, p. 39. Art. 817 lid 3 bepaalt dan ook dwingendrechtelijk dat de vennoten in geval van vereffening van de vennootschap verplicht zijn het vermogen van de vennoten aan te vullen voor zover zij daarvoor draagplichtig zijn.³⁶x Hierover: Mathey-Bal 2019.

• 5 De verhoudingen tussen de vennootschap/de vennoten en derden

  Art. 808 en 809 geven regels over de vertegenwoordiging van de vennootschap en de aansprakelijkheid van de vennoten. Art. 808 bepaalt dat iedere vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Een uitzondering geldt voor de commanditaire vennoot: die kan volgens art. 821 lid 2 de CV wel vertegenwoordigen, maar uitsluitend indien hem daartoe volmacht is verleend.³⁷x Hierover meer in par. 9 hierna. De regel dat iedere vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, is van regelend recht. Afwijkende bedingen, bijvoorbeeld dat de vennootschap rechtsgeldig verbonden is door het handelen van een of twee vennoten, zijn dus mogelijk. Dergelijke beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen volgens de tweede volzin van art. 808 lid 1 in het handelsregister worden ingeschreven. Slechts indien zij in het handelsregister zijn ingeschreven, hebben zij werking tegen derden.³⁸x MvT, p. 40. In de tweede volzin van art. 808 lid 1 wordt daarnaast bepaald dat slechts de vennootschap zich op dergelijke in het handelsregister ingeschreven beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid mag beroepen: derden, in het bijzonder contractspartijen van de vennootschap, kunnen zich dus niet beroepen op dergelijke in het handelsregister ingeschreven beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.³⁹x Van der Waals 2019.

  Art. 809 geeft een uitvoerige regeling van de verbondenheid van de vennootschap en de vennoten jegens derden. De in lid 1 van dit artikel opgenomen hoofdregel is dat de vennoten naast de vennootschap hoofdelijk verbonden zijn voor verbintenissen van de vennootschap jegens derden. Aannemelijk is dat dogmatisch de vennootschap zelf als rechtspersoon partij is bij de door de vennootschap aangegane overeenkomst, en dat de vennoten door wetsduiding hoofdelijk voor de verbintenissen van de vennootschap verbonden zijn. Deze hoofdelijke verbondenheid geldt dus ook voor de vennootschap die beroepsactiviteiten verricht en zich volgens art. 800 lid 2 maatschap zou mogen noemen. Dit is anders dan onder het huidige recht, waarin de maten van een maatschap voor gelijke delen aansprakelijk zijn voor maatschapsschulden. Een welkome vernieuwing is dat volgens de tweede volzin van dit artikel de aansprakelijkheid van de vennoten een subsidiaire is: zij zijn slechts aansprakelijk voor zover de wederpartij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet aan de verbintenis zal voldoen. Niet duidelijk is hoe de wederpartij dit aannemelijk moet maken. Wat niet helpt, is dat de toelichting hier een net wat ander criterium hanteert, namelijk dat de vennoten eerst kunnen worden aangesproken ‘voor zover de vennootschap geen verhaal biedt’⁴⁰x MvT, p. 41. of indien ‘aannemelijk is gemaakt dat deze geen verhaal zal bieden’.⁴¹x MvT, p. 43. Enige verduidelijking lijkt hier op zijn plaats. Overigens zijn deze regels van regelend recht. Met een wederpartij kunnen dus nadere afspraken worden gemaakt over de aansprakelijkheid voor verbintenissen van de vennootschap, bijvoorbeeld dat slechts één vennoot aansprakelijk is, of dat de aansprakelijkheid van de vennootschap en de vennoten tot het eigen vermogen van de vennootschap of tot een bepaald bedrag wordt beperkt.

  Al eerder is genoemd dat de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren in personenvennootschappelijk verband in de opzet van het consultatievoorstel zwaarder zal gaan drukken: niet langer zijn zij aansprakelijk voor gelijke delen, zoals nu bij de maatschap, maar in de toekomst zijn zij hoofdelijk verbonden. Om de gevolgen daarvan enigszins te mitigeren geeft het consultatievoorstel een bijzondere regeling van de aansprakelijkheid, die intreedt wanneer de vennootschap een opdracht uitvoert.⁴²x Gelet op de in de MvT, p. 13 en 44, gegeven voorbeelden is niet duidelijk of hier uitsluitend op een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW wordt gedoeld of dat de reikwijdte van deze bepaling (iets) ruimer is, zodat bijv. ook bepaalde vormen van aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW onder deze bepaling vallen. Zie I.S. Wuisman, Het Voorontwerp modernisering personenvennootschappen en aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2019/111. Het tweede lid van art. 809 bepaalt dat, in afwijking van lid 1 van dit artikel, de vennoot aan wie de wederpartij uitdrukkelijk de uitvoering van een opdracht heeft toevertrouwd, naast de vennootschap voor het geheel aansprakelijk is jegens derden ter zake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. In dit soort situaties is dus naast de vennootschap alleen de vennoot hoofdelijk aansprakelijk aan wie de opdracht uitdrukkelijk is toevertrouwd, en de andere vennoten zijn daarvoor niet aansprakelijk. De subsidiaire aansprakelijkheid van het eerste lid geldt dan niet: de wederpartij kan dus zowel de betrokken vennoot als de vennootschap direct aanspreken.⁴³x MvT, p. 45. Met deze regeling wordt beoogd te voorkomen dat vennoten die niet met de uitvoering van de opdracht belast zijn en daarop geen invloed hebben, toch worden geconfronteerd met aanzienlijke schadeclaims.⁴⁴x MvT, p. 44. Geheel sluitend lijkt deze opzet niet, nu deze aansprakelijkheidsverlichting niet intreedt indien de tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst tevens als een onrechtmatige daad is aan te merken.⁴⁵x Van Olffen 2019; Wuisman 2019.

  Art. 809 lid 3 geeft een van het huidige recht afwijkende regeling ter zake van de aansprakelijkheid van nieuw toetredende vennoten voor vennootschapsverbintenissen die bestaan op het ogenblik van toetreding. Naar huidig recht zijn personen die als vennoot toetreden tot een vennootschap onder firma of als beherend vennoot tot een CV aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap die vóór hun toetreden zijn aangegaan.⁴⁶x HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241 (Carlande). In het voorontwerp wordt om tal van redenen voor een andere benadering gekozen: een toetredende vennoot wordt slechts aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap die na zijn toetreden zijn ontstaan. Daarmee wordt voorkomen dat een toetredend vennoot wordt geconfronteerd met risico’s waarvan het bestaan en de omvang hem niet bekend zijn en evenmin bekend hadden kunnen zijn.

  Art. 809 lid 4 gaat over de aansprakelijkheid van een uitgetreden vennoot. Naar huidig recht gelden voor deze aansprakelijkheid geen bijzondere verjaringsregels, zodat in sommige gevallen volgens de algemene verjaringsregels in titel 3.11 BW een verjaringstermijn van twintig jaar geldt. De voorontwerper acht dat onredelijk lang en kiest ervoor deze verjaringstermijn te beperken tot vijf jaar na het uittreden van een vennoot, te rekenen vanaf de dag volgend op die waarop zijn uittreden in het handelsregister is ingeschreven. Zo dat eerder is, verjaart een rechtsvordering tegen een uitgetreden vennoot ook op het tijdstip dat de rechtsvordering jegens de vennootschap verjaart. Niet duidelijk is hoe deze bepaling uitwerkt op na het uittreden van een vennoot opeisbaar wordende vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst die met de vennootschap is gesloten in de periode vóór het uittreden van de vennoot, zoals huurtermijnen of salarisbetalingen aan een werknemer van de vennootschap.

  Art. 809 lid 5 geeft een bijzondere aansprakelijkheidsregeling voor de openbare vennootschap die niet in het handelsregister is ingeschreven. De vennoten van een dergelijke vennootschap zijn zonder beperking naast de vennootschap hoofdelijk verbonden voor verbintenissen van de vennootschap jegens derden. Uit de toelichting blijkt dat de hiervoor besproken regels van de voorgaande leden van art. 809 dan niet gelden.⁴⁷x MvT, p. 49. Openbare vennootschappen die niet in het handelsregister zijn ingeschreven, kunnen dus bijvoorbeeld jegens derden geen beroep doen op door hen onderling overeengekomen beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Indien de derde wist dat de niet-ingeschreven vennootschap niet rechtsgeldig werd vertegenwoordigd, dan kan hij op de bijzondere aansprakelijkheidsregeling van lid 5 geen beroep doen. Dat betekent dat de vennootschap zich in dat geval dus wél kan beroepen op een onderling overeengekomen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. De bewijslast rust op de vennootschap.⁴⁸x MvT, p. 49. Slaagt dit beroep, dan is slechts de handelende vennoot gebonden en niet de vennootschap of de andere vennoten. Bij een stille vennootschap komt men aan dit artikel niet toe, wanneer – wat normaliter het geval zal zijn – deze niet als zodanig naar buiten optreedt, maar een vennoot of een door de vennootschap aangestelde derde op eigen naam voor rekening van de vennootschap een overeenkomst aangaat. Slechts de handelende vennoot dan wel de handelende derde is dan jegens de wederpartij gebonden.

• 6 Vruchtgebruik en pandrecht

  Het huidige recht kent geen regels voor het vestigen van vruchtgebruik of een pandrecht op het ‘aandeel’ van een vennoot in de personenvennootschap, of op zijn – toekomstige – inkomsten daaruit. De praktijk worstelt met deze materie. Het consultatievoorstel biedt hiervoor een regeling. Art. 810 lid 1 bepaalt dat vruchtgebruik kan worden gevestigd op een recht op uitkering ten laste van het vermogen van de vennootschap, zoals een winstuitkering,⁴⁹x Dit lijkt overigens neer te komen op een vruchtgebruik op een vrucht. Zie Boschma 2019. alsmede op een vergoeding die een vennoot bij zijn uittreden ontvangt. Volgens lid 2 kan het vruchtgebruik ook op de rechtsverhouding tussen de vennoot en de vennootschap worden gevestigd, indien zijn vennotenpositie volgens de vennootschapsovereenkomst – kort weergegeven – vrij overdraagbaar is. Het vruchtgebruik wordt in alle gevallen overeenkomstig art. 3:94 lid 1 BW gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de vennootschap. Deze mededeling kan door de vervreemder of door de verkrijger worden gedaan. De regel dat het vestigen van een vruchtgebruik mogelijk is, is van aanvullend recht. De vennoten kunnen dus overeenkomen dat het vestigen van een vruchtgebruik is uitgesloten, of slechts met toestemming van alle of een al dan niet gekwalificeerde meerderheid van de vennoten is toegestaan. Als uitzondering daarop bepaalt de tweede volzin van lid 1 dwingendrechtelijk dat de vestiging van een vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende echtgenoot van de vennoot/erflater, zoals bedoeld in art. 4:30 BW (verzorgingsvruchtgebruik), niet kan worden beperkt.

  Art. 811 handelt over het vestigen van een pandrecht. Lid 1 bepaalt dat overeenkomstig art. 3:94 BW een pandrecht kan worden gevestigd op een recht op uitkering ten laste van het vermogen van de vennootschap, alsmede op een vergoeding bij uittreding. Dit pandrecht kan zowel een openbaar als een stil pandrecht zijn. Ook hier kan volgens lid 3 het pandrecht worden gevestigd op de rechtsverhouding als zodanig, indien de positie van de vennoot volgens de vennootschapsovereenkomst vrij overdraagbaar is. Beide leden zijn van regelend recht: verpanding kan desgewenst dus worden uitgesloten. Geheel nieuw is de in lid 2 opgenomen mogelijkheid dat in de vennootschapsovereenkomst aan de pandhouder de bevoegdheid wordt verleend om namens de pandgever de vennootschap op te zeggen als de pandgever jegens de pandhouder in verzuim is. Daarmee wordt de pandhouder in de gelegenheid gesteld zijn rechten op een eventuele aan de vennoot bij zijn uittreden toekomende uittreedvergoeding uit te oefenen.⁵⁰x MvT, p. 54.

• 7 Toe- en uittreding van vennoten

  Art. 812 en 813 geven regels over toe- respectievelijk uittreden van vennoten. Art. 812 lid 1 bepaalt dat de vennoten besluiten over de toetreding van een nieuwe vennoot. De vennoten moeten volgens art. 804 lid 2 dus allen met de toetreding van een nieuwe vennoot instemmen. Deze regel is van regelend recht, zodat partijen andere afspraken kunnen maken. Vaak wordt in de praktijk overeengekomen dat voor de toetreding van een vennoot een – doorgaans gekwalificeerde – meerderheid nodig is. Toetreding is in beginsel vormvrij.⁵¹x V.A.E.M. Meijers, Personenvennootschappen: oprichting en toe- en uittreding, Ondernemingsrecht 2019/106. Lid 2 bepaalt dat indien de vennootschapsovereenkomst erin voorziet dat de vennoot zonder toestemming van de overige vennoten zijn rechtsverhouding aan een derde over kan dragen, de overdracht en toetreding plaatsvinden door een geldige titel, een tot opvolging bestemde akte en mededeling daarvan aan de vennootschap door de uittredende en de toetredende vennoot. Hierbij wordt aangesloten bij de regeling van de contractsoverneming in art. 6:159 BW. Voor de toegetreden vennoot geldt volgens lid 3 vanaf het moment van toetreding hetgeen uit de vennootschapsovereenkomst voortvloeit. Hij neemt dan als het ware de positie van zijn rechtsvoorganger over.

  In art. 813 wordt het uittreden van een vennoot geregeld. In lid 1 wordt bepaald in welke gevallen een vennoot uittreedt. Hier worden de bekende situaties genoemd, zoals opzegging door de vennoot, het onbekwaam worden van een vennoot door onder andere faillissement of curatele, het overlijden van een vennoot/natuurlijk persoon of het ophouden te bestaan van een vennoot/rechtspersoon en ten slotte de opzegging aan een vennoot, in de praktijk ook wel uitstoting genoemd. Voor uitstoting is een gewichtige reden vereist. Wat als een gewichtige reden heeft te gelden, kunnen de vennoten zelf nader invullen.⁵²x MvT, p. 59. De opsomming van uittredingsgronden is van regelend recht. Partijen kunnen dus andersluidende afspraken maken. Zo kan worden overeengekomen dat een vennoot uittreedt bij het bereiken van een bepaalde leeftijd, wanneer hij niet langer aan bepaalde beroeps- of andere kwalificaties voldoet, of wanneer de meerderheid daartoe besluit.⁵³x Zie voor deze laatste mogelijkheid S. Perrick, Personenvennootschap, ontbinding en vereffening, Ondernemingsrecht 2019/118. Volgens het dwingendrechtelijke lid 2 van dit artikel is een opzegging die in strijd is met de redelijkheid en billijkheid vernietigbaar. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de opzeggende vennoot geen opzegtermijn in acht neemt. Deze regel is van dwingend recht, zij het dat de vennoten kunnen overeenkomen de vernietigingsgronden uit te breiden of nader te concretiseren.⁵⁴x MvT, p. 59. Daarnaast kan volgens lid 3 de rechter op verzoek van een of meer vennoten een vennoot bevelen uit te treden op grond van gewichtige redenen. Een gewichtige reden is in dit geval een omstandigheid die de vennootschappelijke samenwerking ernstig en langdurig in de weg staat.⁵⁵x MvT, p. 59. De rechter kan bij het geven van dit bevel voorwaarden opleggen of een vennoot die in de naleving van zijn verplichtingen is tekortgeschoten tot schadevergoeding veroordelen. Ook deze bepaling is van dwingend recht, al kunnen partijen ook hier de inhoud van het begrip ‘gewichtige redenen’ in de overeenkomst nader invullen.⁵⁶x MvT, p. 60.

  Het gevolg van het uittreden van een vennoot is niet, zoals in het huidige recht, dat de vennootschap, als de vennoten niets anders zijn overeengekomen, ophoudt te bestaan. Het uittreden van een vennoot leidt volgens art. 813 lid 3 slechts tot ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van het gedeelte dat de uittredende vennoot betreft. De verbintenissen tussen de overige vennoten en die tussen hen en de vennootschap blijven bestaan. De ingewikkelde voortzettings- en daaraan gekoppelde vermogensbedingen die onder het huidige recht nodig zijn om dit resultaat te bereiken, worden dus overbodig. Uitdrukkelijk wordt bepaald dat art. 6:265 tot en met 6:279 BW, handelende over ontbinding van een overeenkomst en de gevolgen daarvan, niet van toepassing zijn op de ontbinding van de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van de uittredende vennoot.

  Bij het uittreden is de vennootschap aan de vennoot doorgaans een uittreedvergoeding verschuldigd. In uitzonderlijke situaties is de waarde van de vennootschap negatief, met als gevolg dat ook deze vergoeding negatief is. Dat betekent dat de uitgetreden vennoot dan een vergoeding moet betalen aan de vennootschap. Volgens art. 813 lid 5 wordt de uittreedvergoeding bepaald aan de hand van de waarde van het aandeel van de vennoot in de vennootschap, gewaardeerd op de waarde van de vennootschap in het economisch verkeer, uitgaande van voortzetting van de activiteiten (de zogeheten ‘going concern’-waarde). Deze bepaling is van aanvullend recht. De vennoten kunnen dus anders overeenkomen, en in de praktijk gebeurt dat ook regelmatig, door bijvoorbeeld niet de waarde in het economisch verkeer, maar de boekwaarde van de vennootschap als maatstaf te hanteren.

  Zoals in paragraaf 5 hiervoor is uiteengezet, kan een uitgetreden vennoot na zijn uittreden nog vijf jaar worden aangesproken voor verbintenissen van de vennootschap die dateren van vóór zijn uittreden.⁵⁷x Zie art. 809 lid 4, waarover par. 5 hiervoor. Mocht zich dat voordoen, dan voorziet art. 813 lid 6 in een wettelijke vrijwaring: de vennootschap en de overige vennoten vrijwaren de uitgetreden vennoot voor aansprakelijkheid voor verbintenissen van de vennootschap vanaf het moment van uittreding. Indien een uitgetreden vennoot dus door een vennootschapscrediteur wordt aangesproken, dan moet de vennootschap aan de vennoot het door hem aan de crediteur betaalde bedrag vergoeden. De vennoot kan, indien door een vennootschapscrediteur aangesproken, de vennootschap ook op grond van art. 210 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in vrijwaring oproepen. Deze bepaling is van aanvullend recht, dus de vennoten kunnen bijvoorbeeld in de vennootschapsovereenkomst bepalen dat geen vrijwaring wordt verleend in geval van een dreigend faillissement van de vennootschap.⁵⁸x Meijers 2019.

• 8 Algehele ontbinding en vereffening; voortzetting onderneming van de vennootschap

  Art. 814 tot en met 819 hebben de ontbinding, vereffening en voortzetting van de onderneming van de vennootschap tot onderwerp. Volgens art. 814 wordt de vennootschap in haar geheel ontbonden (1) indien de vennoten daartoe besluiten, (2) ingeval een vennoot uittreedt en er niet ten minste twee vennoten overblijven, en (3) na het faillissement van de vennootschap door de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel of door het intreden van de staat van insolventie. Daarenboven kan de rechter op grond van art. 814 lid 3 de vennootschap op verzoek van een vennoot wegens gewichtige redenen ontbinden. Onder ‘gewichtige redenen’ wordt in deze bepaling niet precies hetzelfde verstaan als in het hiervoor besproken art. 813 lid 3. In art. 814 lid 3 wordt onder ‘gewichtige reden’ verstaan een omstandigheid die verwezenlijking van het vennootschappelijke doel voor de vennoot die ontbinding vordert onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt.⁵⁹x MvT, p. 63-64. Net als bij de uittreding van een vennoot bepaalt art. 814 lid 2 dat art. 6:265 tot en met 6:279 BW niet van toepassing zijn. De vennootschap kan dus niet worden ontbonden indien een vennoot tekortschiet in de nakoming van een van zijn verbintenissen.

  Art. 815 geeft een regeling voor de ontbinding van een vennootschap die gebrekkig tot stand is gekomen. Bepaald wordt dat de rechter, op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het Openbaar Ministerie, een vennootschap ontbindt indien deze niet voldoet aan de wettelijke omschrijving of indien de overeenkomst nietig of vernietigd is. Niet duidelijk is hoe een overeenkomst enerzijds kan voldoen aan de vereisten van art. 800 en dus als vennootschap moet worden aangemerkt, terwijl zij anderzijds niet voldoet aan de wettelijke omschrijving.⁶⁰x Zo ook: Boschma 2019. De rechter moet de vennoten de gelegenheid geven om de vennootschap aan de wettelijke omschrijving te laten voldoen, zo bepaalt lid 2 van dit artikel, alvorens tot ontbinding over te gaan.

  Art. 816 tot en met 818 bevatten een gedetailleerde en uitvoerige regeling van de vereffening van de vennootschap, die is geïnspireerd op de bepalingen in Boek 2 BW inzake de ontbinding en vereffening van Boek 2-rechtspersonen. In essentie komt deze regeling erop neer dat de vennootschap na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit voor haar vereffening nodig is. Het vermogen van de vennootschap moet worden vereffend, waartoe vereffenaars moeten worden aangesteld. Doorgaans treden de besturende vennoten op als vereffenaars. Overigens kan het besluit tot ontbinding onder omstandigheden worden teruggedraaid door een nieuw besluit van de vennoten.⁶¹x MvT, p. 66, onder verwijzing naar hetgeen geldt voor Boek 2-rechtspersonen. Zie in dit verband HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677, NJ 2015/231. Vereffenaars moeten worden ingeschreven in het handelsregister en kunnen onder omstandigheden door de rechter worden ontslagen. Mocht blijken dat de schulden van de vennootschap de baten vermoedelijk zullen overtreffen, dan zijn de vereffenaars verplicht aangifte tot faillietverklaring te doen, tenzij alle schuldeisers instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement. De vennoten zijn verplicht een tekort in het vermogen van de vennootschap aan te vullen voor zover zij daarvoor draagplichtig zijn. De commanditaire vennoot die zijn overeengekomen inbreng geheel heeft voldaan, is dus niet tot deze aanvulling verplicht. Na voltooiing van de vereffening leggen de vereffenaars rekening en verantwoording af aan de vennoten, aan wie art. 817 lid 4 het recht op inzage in de administratie van de vennootschap toekent. De vereffening eindigt op het tijdstip waarop de schulden van de vennootschap zijn voldaan en aan de vereffenaar geen baten meer bekend zijn. Met ingang van de dag volgend op de dag waarop de vereffening eindigt, houdt de niet in het handelsregister ingeschreven vennootschap op te bestaan. De wel in het handelsregister ingeschreven vennootschap houdt op te bestaan op de dag na de inschrijving van de beëindiging van de vereffening in het handelsregister. De administratie van de vennootschap moet vervolgens zeven jaar worden bewaard. Nieuw en nuttig is de bepaling in art. 818 lid 4. Daarin staat dat de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen en zo nodig een vereffenaar kan benoemen. Dit is van belang indien er nagekomen baten of schulden zijn. In een dergelijk geval herleeft de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. In het huidige recht ontbreekt een dergelijke voorziening.

  Art. 819 bevat een evenmin in het huidige recht voorkomende faciliteit⁶²x Zie voor een kritisch commentaar op de wijze waarop deze faciliteit in het consultatievoorstel wordt uitgewerkt Chr.M. Stokkermans, Voortzetting onderneming door de laatste vennoot, Ondernemingsrecht 2019/116. voor de situatie dat de enig overgebleven vennoot de onderneming van de vennootschap wil voortzetten. Normaal gesproken houdt een vennootschap op te bestaan wanneer zoveel vennoten uittreden dat er slechts één vennoot overblijft. Denkbaar is evenwel dat een vennoot de onderneming van de vennootschap als eenmanszaak wil voortzetten. Voor die situatie bepaalt art. 819 lid 1 dat de enig overblijvend vennoot de ontbinding van de vennootschap en de gelijktijdige voortzetting van de activiteiten onverwijld moet inschrijven in het handelsregister. De vennootschap en de rechtspersoon houden dan op te bestaan met ingang van de dag die volgt op de dag van deze inschrijving. Vereffening is dan dus niet nodig. Bovendien gaat het vermogen van de vennootschap dan onder algemene titel over op de voortzettende vennoot. Dat laatste heeft het voordeel dat alle vermogensbestanddelen die behoren tot het vermogen van de vennootschap overgaan op de voortzettende (voormalige) vennoot zonder dat de leveringsvoorschriften van Boek 3 BW in acht behoeven te worden genomen. Nadeel van deze methode is dat de voortzetter aansprakelijk blijft voor schulden van de vennootschap zonder dat hij gebruik kan maken van de hiervoor besproken aansprakelijkheidsverlichtingen in art. 809. Voor zover tot het vennootschapsvermogen registergoederen behoren, geldt een uitzondering op deze regel: volgens de laatste volzin van art. 819 lid 1 gaan registergoederen eerst over nadat aan de voor levering vereiste voorwaarden is voldaan. Deze hiervoor uiteengezette regeling geldt uitsluitend voor een in het handelsregister ingeschreven vennootschap. Bij ontbinding van een niet in het handelsregister ingeschreven vennootschap onder gelijktijdige voortzetting van de activiteiten door de enig overblijvende vennoot gaat volgens art. 819 lid 2 het vermogen van de vennootschap, waartoe gelet op art. 803 lid 3 per definitie geen registergoederen kunnen behoren, onder algemene titel over op de voortzettende voormalige vennoot zodra de overige vennoten zijn uitgetreden. In al deze gevallen zijn de algemene regels over uittreden van een vennoot van toepassing. Zo is, tenzij de waarde van de vennootschap negatief is, de voortzettende vennoot een uittreedvergoeding verschuldigd aan de uittredende vennoot.⁶³x MvT, p. 73.

• 9 Commanditaire vennootschap⁶⁴x Deze paragraaf is een ingekorte en enigszins bewerkte versie van A.J.S.M. Tervoort, De commanditaire vennootschap in het Voorontwerp modernisering personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2019/113.

  De tweede afdeling van titel 7.13 BW, die uit drie artikelen bestaat, is gewijd aan de CV. In art. 820 wordt de CV gedefinieerd als de vennootschap waaraan naast een vennoot een commanditaire vennoot deelneemt, die niet verbonden is voor de verbintenissen van de vennootschap jegens derden. Deze formulering is ongelukkig: bedoeld wordt dat een CV ten minste één niet-commanditaire vennoot heeft en ten minste één commanditaire vennoot.⁶⁵x MvT, p. 73. Ook valt op dat de niet-commanditaire vennoot van een CV eenvoudigweg ‘vennoot’ wordt genoemd. Vaak zal het onvermijdelijk zijn om de niet-commanditaire vennoten van een CV te onderscheiden van de commanditaire vennoten. De aanduiding ‘vennoot’ is dan niet geschikt, nu een commanditaire vennoot ook een vennoot is.⁶⁶x Zie volgende alinea. Het lijkt beter voor deze niet-commanditaire vennoot de term ‘gewone vennoot’ te gebruiken.

  De CV in het consultatievoorstel is opgezet als een species van het genus vennootschap. Op de CV zijn dan ook niet alleen de drie artikelen van afdeling 2 van titel 7.13 BW van toepassing, maar ook die van afdeling 1, voor zover uit afdeling 2 voor de CV niet anders voortvloeit. Dat is af te leiden uit het gebruik van het woord ‘vennootschap’ in art. 821.⁶⁷x MvT, p. 73. Een CV is dus per definitie rechtspersoon en kan volgens het consultatievoorstel niet alleen voor bedrijfsactiviteiten, maar ook voor beroepsactiviteiten worden gebruikt.⁶⁸x MvT, p. 7-8. De commanditaire vennoot is in het systeem van het consultatievoorstel een species van het genus vennoot.⁶⁹x MvT, p. 74. Niet alle bepalingen in afdeling 1 over de vennoot zijn evenwel van toepassing op de commanditaire vennoot: art. 821 lid 5, waarover hierna meer, zondert er een aantal uit. Toe te juichen is dat volgens het consultatievoorstel de inbreng van de commanditaire vennoot uit meer kan bestaan dan alleen geld. Hij kan ook op andere wijze een bijdrage leveren, zoals door het beschikbaar stellen van goodwill of het geven van advies.⁷⁰x MvT, p. 74. De commanditaire vennoot is, zo zegt art. 820, niet verbonden voor de verbintenissen van de CV jegens derden. Opmerkelijk is dat art. 820 niet voorkomt in de reeks artikelen die volgens art. 801 van dwingend recht zijn. Dat lijkt een legislatieve omissie.

  Art. 821 telt vijf leden en geeft enige bijzondere regels voor de commanditaire vennoot. In lid 1 wordt bepaald dat de commanditaire vennoot niet verder bijdraagt in de verliezen van de vennootschap dan tot het bedrag van de overeengekomen inbreng. Niet duidelijk is wat de bovengrens van de draagplicht is ingeval de bijdrage van de commanditaire vennoot niet in een bedrag is uit te drukken, zoals bijvoorbeeld wanneer hij advies inbrengt. Het gaat hier om de interne draagplicht voor verliezen: jegens derden is de commanditaire vennoot niet aansprakelijk. Lid 1 van art. 821 is van aanvullend recht. Het staat de vennoten dus vrij overeen te komen dat de interne verliesparticipatie van de commanditaire vennoot afwijkt van zijn inbreng.

  Een grote verbetering is de nieuwe regeling van de bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid van de commanditaire vennoot. Onder huidig recht is het volgens art. 20 lid 2 van het Wetboek van Koophandel (WvK) de commanditaire vennoot verboden daden van beheer te verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam te zijn, zelfs niet uit kracht van een volmacht. Overtreedt hij dit verbod, dan is de commanditaire vennoot volgens art. 21 WvK hoofdelijk verbonden voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Het consultatievoorstel slaat hier nieuwe wegen in. Art. 821 lid 2, dat volgens art. 801 van dwingend recht is, bepaalt dat de commanditaire vennoot de vennootschap uitsluitend vertegenwoordigt indien hem daartoe volmacht is verleend. De hoofdregel blijft dus dat de commanditaire vennoot de CV niet vertegenwoordigt, maar nieuw is dat de vennootschap hem daartoe wel volmacht kan verlenen. Mocht een commanditaire vennoot de vennootschap (zeggen te) vertegenwoordigen zonder dat een toereikende volmacht is verstrekt, dan zal aan de hand van de vertegenwoordigingsregels in Boek 3 BW moeten worden bepaald of een overeenkomst met de CV tot stand is gekomen.⁷¹x MvT, p. 76-77. Onder omstandigheden is de commanditaire vennoot die onbevoegd handelt op grond van art. 3:70 BW schadeplichtig jegens de bij de rechtshandeling betrokken wederpartij.

  De wetgever is bevreesd dat een commanditaire vennoot onverantwoorde risico’s zou kunnen nemen wanneer hij enerzijds bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen en anderzijds extern, dus jegens derden, niet aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende verbintenissen van de vennootschap en intern daarvoor slechts beperkt, namelijk tot zijn overeengekomen inbreng, draagplichtig is. Ter bescherming van derden bepaalt lid 3 van art. 821 dat, indien het handelen krachtens volmacht door een commanditaire vennoot een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, de commanditaire vennoot jegens de boedel (dus niet jegens iedere derde) hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan (en dus niet voor alle schulden van de vennootschap). Deze bepaling wordt vermeld in de opsomming van art. 801 en is dus van dwingend recht. Daarnaast kent lid 4 van dit artikel de rechter de bevoegdheid toe het bedrag waarvoor een commanditaire vennoot in geval van faillissement van de vennootschap aansprakelijk is, te verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt. Daarbij heeft de rechter volgens deze bepaling acht te slaan op de aard en de ernst van het handelen door de commanditaire vennoot, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Dit geheel vormt een even verreikende als welkome versoepeling van de mogelijkheid van de commanditaire vennoot om namens de CV naar buiten op te treden.

  Een andere toe te juichen vernieuwing is dat het naamvoeringsverbod van art. 20 lid 1 WvK in het consultatievoorstel niet terugkeert.⁷²x MvT, p. 77. De naam van de commanditaire vennoot van een CV mag voortaan dus worden gebruikt in de naam van de CV.

  Art. 821 lid 5 bevat een opsomming van artikelen uit de eerste afdeling van titel 7.13 die van toepassing zijn op de commanditaire vennoot. Opmerkelijk is dat art. 821 lid 5 niet wordt genoemd in de lijst met dwingende wetsbepalingen van art. 801. Dat lijkt mij niet juist: de voorontwerper beoogt met art. 821 lid 5 een strikt onderscheid aan te brengen tussen de bepalingen in afdeling 1 die wel, en de bepalingen in afdeling 1 die juist niet van toepassing zijn op de commanditaire vennoot. Daarmee is in strijd dat partijen contractueel dit oogmerk zouden kunnen doorkruisen. Art. 821 lid 5 zou dunkt mij dus aan de opsomming van art. 801 moeten worden toegevoegd.

  De artikelen in afdeling 1 die volgens art. 821 lid 5 wel op de commanditaire vennoot van toepassing zijn, komen hierna achtereenvolgens aan de orde. Om te beginnen is dat art. 802 lid 2. Daarin wordt iedere vennoot de bevoegdheid verleend om naast de vennootschap van een andere vennoot nakoming van diens verbintenis tot inbreng te vorderen. Ook iedere commanditaire vennoot kan dus nakoming van de verbintenis tot inbreng vorderen. De vennoten kunnen anders overeenkomen: art. 802 is volgens art. 801 niet van dwingend recht.

  Art. 821 lid 5 verklaart ook lid 1 en 2 en de eerste volzin van lid 3 van art. 804 van overeenkomstige toepassing op de commanditaire vennoot. Daarmee is in het systeem van het consultatievoorstel de regel dat (1) een commanditaire vennoot, tezamen met alle andere (niet-commanditaire en commanditaire) vennoten, de vennootschap bestuurt, dat (2) ieder besluit van de vennootschap ook de instemming van alle commanditaire vennoten behoeft, en dat (3) de instemming van de commanditaire vennoot ook is vereist voor het verrichten van rechtshandelingen die voor rekening van de vennootschap worden verricht. Mochten de vennoten dit alles niet wenselijk achten, dan kunnen zij een afwijkende regeling overeenkomen: lid 1 tot en met 3 van art. 804 zijn volgens art. 801 van aanvullend recht.

  Volgens art. 821 lid 5 zijn ook art. 804 lid 5, dat de vennoten verplicht jegens elkaar rekening en verantwoording af te leggen, en art. 806 lid 2 tot en met 5, waarin de vennoten bepaalde boekhoud- en jaarrekeningverplichtingen opgelegd krijgen, op de commanditaire vennoot van toepassing. Het wonderlijke is dat deze bepalingen volgens art. 801 van dwingend recht zijn. In het systeem van het consultatievoorstel moet dus ook de commanditaire vennoot aan wie in de vennootschapsovereenkomst elke bestuursbevoegdheid is onthouden, aan de andere vennoten rekening en verantwoording afleggen omtrent zijn (non-existente) bestuurswerkzaamheden voor de vennootschap en heeft hij een aantal boekhoud- en jaarrekeningverplichtingen, zonder dat het de vennoten vrijstaat dit anders te regelen. Dit lijkt mij onjuist.

  Ook art. 805 is volgens art. 821 lid 5 op de commanditaire vennoot van toepassing. Hij is daarmee gehouden zich jegens de andere vennoten te gedragen zoals een goed vennoot betaamt. Daar lijkt weinig tegen in te brengen.

  Vreemd is dat art. 806 lid 6 niet voorkomt in de opsomming van art. 821 lid 5. In art. 806 lid 6 wordt iedere vennoot en de erfgenamen van een overleden vennoot het recht toegekend openlegging van kort gezegd de vennootschapsadministratie te vorderen, voor zover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben. Deze bepaling is wel degelijk ook voor commanditaire vennoten van belang. Zij wordt evenwel niet genoemd in art. 821 lid 5. Dit heeft tot gevolg dat de commanditaire vennoot en zijn erfgenamen het recht onthouden wordt om openlegging van de vennootschapsadministratie te vorderen. Dat is des te schrijnender nu art. 806 volgens art. 801 dwingend recht is.

  Volgens art. 821 lid 5 is ook art. 807 op de commanditaire vennoot van toepassing. Hij deelt dus voor een gelijk deel in het vennootschapsresultaat en neemt deel aan de besluitvorming inzake de vaststelling van het bedrag van ieders winstaandeel. Art. 807 komt niet voor in de opsomming van dwingendrechtelijke bepalingen in art. 801: de vennoten kunnen dus anders overeenkomen.

  De bepalingen over vruchtgebruik, pandrecht, toetreden van vennoten, uittreden van vennoten en algehele ontbinding van de vennootschap in art. 810 tot en met 814 van het consultatievoorstel zijn eveneens van toepassing op de commanditaire vennoot. Een gevolg hiervan is in het bijzonder dat hij meebesluit over de toetreding van nieuwe vennoten. Volgens art. 801 is de desbetreffende bepaling, art. 812 lid 1, niet van dwingend recht: de vennoten kunnen dus van deze regel afwijken.

  Art. 822 ten slotte is gewijd aan de situatie dat een commanditaire vennoot vennoot wordt en omgekeerd een vennoot commanditaire vennoot wordt. Hier wreekt zich het beknopte taalgebruik van de wetgever:⁷³x Zie hiervoor in deze paragraaf. een commanditaire vennoot is immers al vennoot en kan strikt genomen dus geen vennoot worden. In lid 1 wordt bepaald dat op een commanditaire vennoot die vennoot wordt art. 809 lid 3 van overeenkomstige toepassing is. Hij is dus verbonden voor verbintenissen van de CV jegens derden die zijn ontstaan na het ogenblik waarop hij (gewone/niet-commanditaire) vennoot is geworden. Niet accuraat is dat in de toelichting wordt gesproken over de commanditaire vennoot die ‘zich actief bezig gaat houden met het beheer van de vennootschap’:⁷⁴x MvT, p. 78. volgens art. 804, dat volgens art. 821 lid 5 immers ook van toepassing is op de commanditaire vennoot, neemt hij – bij gebreke aan een andersluidend beding – altijd deel aan het bestuur van de vennootschap.

  In de omgekeerde situatie, een (gewone/niet-commanditaire) vennoot die commanditaire vennoot wordt, is volgens lid 2 van art. 822 art. 809 lid 4 van toepassing. Daarmee verjaart een rechtsvordering jegens hem tot nakoming van ten tijde van zijn statuswissel bestaande verbintenissen op het tijdstip dat de vordering verjaart, en in ieder geval door verloop van vijf jaar na de dag volgend op die waarop zijn uittreden als (gewone/niet-commanditaire) vennoot in het handelsregister is ingeschreven.

• 10 Conclusie

  Modernisering van het personenvennootschapsrecht is met vele temporaire onderbrekingen al meerdere decennia onderwerp van legislatieve inspanningen. Het consultatievoorstel geeft in heldere en beknopte taal een in hoofdzaak uitstekende nieuwe regeling van de personenvennootschap. Bestaande lacunes en onduidelijkheden worden weggewerkt, en op een aantal punten komt het consultatievoorstel met creatieve en innovatieve ideeën. Op onderdelen zijn verbeteringen denkbaar. Over het algemeen kunnen die worden aangebracht zonder dat de structuur van het consultatievoorstel wezenlijk behoeft te worden aangepast. Dat is anders voor de toekenning van rechtspersoonlijkheid: de wel heel ruimhartige toekenning daarvan vergt een heroverweging die tot een wat ingrijpender wijziging van de voorgestelde regeling zal leiden. Te betreuren is ten slotte dat het consultatievoorstel geen regeling bevat voor de omzetting, fusie en splitsing van personenvennootschappen. Het is desalniettemin te hopen dat op basis van dit voorontwerp binnen niet al te lange tijd bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel kan worden ingediend dat wél de eindstreep haalt.

Noten

• 1 Zie www.rijksoverheid.nl/binaries/rijksoverheid/documenten/rapporten/2016/12/09/tk-rapport-werkgroep-personenvennootschappen-sept-2016/tk-rapport-werkgroep-personenvennootschappen-sept-2016.pdf.

• 2 Zie www.internetconsultatie.nl/moderniseringpersonenvennootschap.

• 3 MvT, p. 2 en 5.

• 4 In het vervolg worden de in het consultatievoorstel genoemde artikelen weergegeven zonder het voorvoegsel ‘7:’ en zonder het achtervoegsel ‘BW’.

• 5 MvT, p. 2-3.

• 6 Asser/Maeijer & Van Olffen 7-VII 2017/28; A.J.S.M. Tervoort, Het Nederlandse personenvennootschapsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 2.1; J.J.A. Hamers & L.P.W. van Vliet, Inleiding personenvennootschappen, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 2.1.

• 7 Aldus ook: M.F.E. de Waard-Preller & S.S.M. Rutten, Derde wetsvoorstel voor personenvennootschappen: modernisering nu echt in zicht?, MvV 2019, p. 172.

• 8 MvT, p. 7-8. Instemmend: H.J. de Kluiver, Kroniek van het ondernemingsrecht, NJB 2019/830.

• 9 MvT, p. 20.

• 10 MvT, p. 8.

• 11 Noch het voorontwerp, noch de MvT bevat een definitie of aanduiding van wat een openbare dan wel een stille vennootschap is.

• 12 Zie voor de rechtsgevolgen van dit verschil art. 803 lid 3 en 809 lid 5.

• 13 J.B. Huizink, De stille vennootschap, het grootste geheim van ons recht, Ondernemingsrecht 2019/112; M. van Olffen, Modernisering personenvennootschappen. Less is more, but can also be too little, Ondernemingsrecht 2019/105.

• 14 MvT, p. 20.

• 15 MvT, p. 20.

• 16 Zo ook: Huizink 2019.

• 17 Zo ook: A.J. van Hoepen, Personenvennootschappen. The road ahead, miles of the unknown, FTV 2019/19.

• 18 MvT, p. 22.

• 19 MvT, p. 25.

• 20 W.J.M. van Veen, Paul Scholten: Over rechtspersonen – Het rechtskarakter der vennootschap onder firma …. en andere personenvennootschappen, WPNR 2019/7245.

• 21 De Waard-Preller & Rutten 2019, p. 172-173; Van Hoepen 2019; L. Timmerman, Lof van de beknoptheid, Ondernemingsrecht 2019/104; Van Olffen 2019; W.J.M. van Veen, Rechtspersoonlijkheid van de personenvennootschap, Ondernemingsrecht 2019/107; S.E. van der Waals, De V van Voorontwerp en Vertegenwoordiging, Ondernemingsrecht 2019/109; H.E. Boschma, Vermogensrechtelijke aspecten: de vennootschap-rechtspersoon als eigenaar, pandrecht en vruchtgebruik, Ondernemingsrecht 2019/110; Huizink 2019; L. Timmerman, Rechtspersoonlijkheid met in beginsel alle gevolgen van dien, WPNR 2019/7250.

• 22 B.F. Assink, Het bestuur van de vennootschap, enige kanttekeningen, Ondernemingsrecht 2019/108.

• 23 MvT, p. 28.

• 24 Tervoort 2015, nr. 5.2.1.

• 25 In vergelijkbare zin: Assink 2019.

• 26 MvT, p. 29.

• 27 MvT, p. 30.

• 28 Over de inhoud daarvan: P.P.D. Mathey-Bal, Wet modernisering personenvennootschappen. Over winst, verlies en administratieplicht, Ondernemingsrecht 2019/117.

• 29 MvT, p. 32.

• 30 De MvT, p. 34, spreekt van de ‘goede trouw’.

• 31 MvT, p. 33-34.

• 32 Art. 7A:1672 lid 1 BW.

• 33 MvT, p. 19 en 38.

• 34 MvT, p. 39.

• 35 MvT, p. 39.

• 36 Hierover: Mathey-Bal 2019.

• 37 Hierover meer in par. 9 hierna.

• 38 MvT, p. 40.

• 39 Van der Waals 2019.

• 40 MvT, p. 41.

• 41 MvT, p. 43.

• 42 Gelet op de in de MvT, p. 13 en 44, gegeven voorbeelden is niet duidelijk of hier uitsluitend op een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW wordt gedoeld of dat de reikwijdte van deze bepaling (iets) ruimer is, zodat bijv. ook bepaalde vormen van aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW onder deze bepaling vallen. Zie I.S. Wuisman, Het Voorontwerp modernisering personenvennootschappen en aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2019/111.

• 43 MvT, p. 45.

• 44 MvT, p. 44.

• 45 Van Olffen 2019; Wuisman 2019.

• 46 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241 (Carlande).

• 47 MvT, p. 49.

• 48 MvT, p. 49.

• 49 Dit lijkt overigens neer te komen op een vruchtgebruik op een vrucht. Zie Boschma 2019.

• 50 MvT, p. 54.

• 51 V.A.E.M. Meijers, Personenvennootschappen: oprichting en toe- en uittreding, Ondernemingsrecht 2019/106.

• 52 MvT, p. 59.

• 53 Zie voor deze laatste mogelijkheid S. Perrick, Personenvennootschap, ontbinding en vereffening, Ondernemingsrecht 2019/118.

• 54 MvT, p. 59.

• 55 MvT, p. 59.

• 56 MvT, p. 60.

• 57 Zie art. 809 lid 4, waarover par. 5 hiervoor.

• 58 Meijers 2019.

• 59 MvT, p. 63-64.

• 60 Zo ook: Boschma 2019.

• 61 MvT, p. 66, onder verwijzing naar hetgeen geldt voor Boek 2-rechtspersonen. Zie in dit verband HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677, NJ 2015/231.

• 62 Zie voor een kritisch commentaar op de wijze waarop deze faciliteit in het consultatievoorstel wordt uitgewerkt Chr.M. Stokkermans, Voortzetting onderneming door de laatste vennoot, Ondernemingsrecht 2019/116.

• 63 MvT, p. 73.

• 64 Deze paragraaf is een ingekorte en enigszins bewerkte versie van A.J.S.M. Tervoort, De commanditaire vennootschap in het Voorontwerp modernisering personenvennootschappen, Ondernemingsrecht 2019/113.

• 65 MvT, p. 73.

• 66 Zie volgende alinea.

• 67 MvT, p. 73.

• 68 MvT, p. 7-8.

• 69 MvT, p. 74.

• 70 MvT, p. 74.

• 71 MvT, p. 76-77.

• 72 MvT, p. 77.

• 73 Zie hiervoor in deze paragraaf.

• 74 MvT, p. 78.