Twee heren (in één transactie) dienen, mag dat nu wel of (soms) toch niet?

• 1 Inleiding

  Kan een mens twee heren dienen? De Bijbel is hier streng in en bepaalt hierover: ‘Niemand kan twee heren dienen: hij zal de eerste haten en de tweede liefhebben, of hij zal juist toegewijd zijn aan de ene en de andere verachten.’¹x Matteüs 6:24. Zie ook Lucas 16:13. Deze regel is geschreven in een feodaal tijdperk waarin toewijding aan één heer de absolute norm was. In onze huidige maatschappij ligt dat anders. Het verschijnsel van parttimebanen is wijdverspreid, het is algemeen geaccepteerd dat diverse parttimefuncties gecombineerd worden, en zelfs de combinatie van arbeidsverhouding en een eigen bedrijf (de zogenoemde ‘slasher’) komt geregeld voor.

  Binnen concerns komt het dienen van twee heren veelvuldig voor. Het is niet ongebruikelijk dat een persoon bestuursfuncties bij verschillende werkmaatschappijen combineert of commissaris is bij de ene en bestuurder bij de andere werkmaatschappij. Daarnaast komt het voor dat bestuurders bij de holding tevens commissaris bij werkmaatschappijen zijn. Ook dit wordt geaccepteerd. Wel is er een wettelijke beperking²x Art. 2:132a (2:142a) lid 3, 2:242a (2:252a), 2:297a en 2:297b BW. van het aantal bestuursfuncties en commissarisfuncties bij nv’s, bv’s en stichtingen, waarmee voorkomen moet worden dat de betrokken persoon te weinig aandacht aan elk van zijn functies kan besteden.

  Indien een persoon bestuurder en/of commissaris is van twee verschillende concernmaatschappijen die met elkaar een koopovereenkomst aangaan, moet hij twee potentieel tegenstrijdige belangen behartigen. Ten opzichte van ieder van de betrokken concernmaatschappijen heeft de betrokken bestuurder/commissaris immers op grond van respectievelijk art. 2:129/239 lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) (voor bestuurders bij nv’s een bv’s) en art. 2:140/250 lid 2 BW (voor commissarissen bij nv’s en bv’s) het vennootschappelijk belang van de desbetreffende vennootschap te behartigen. De kopende concernmaatschappij zal in principe een belang hebben bij een zo laag mogelijke prijs, terwijl de verkopende concernmaatschappij in beginsel belang heeft bij een zo hoog mogelijke prijs. In de praktijk wordt dit vaak opgelost doordat het concernbelang – dat het belang van de afzonderlijke vennootschappen verregaand inkleurt – eist dat intern door de concernholding bepaalde transferprijzen worden gehanteerd.

  Bij elke bestuurder van een nv of bv is er overigens een mogelijke strijd van belangen: zijn eigen belang en het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, waarop hij zich op grond van art. 2:129/239 lid 5 BW moet richten. In die zin dient hij altijd twee heren. Deze belangen zijn in beginsel tegenstrijdig. Dit werd al in 1776 onderkend door Adam Smith:

  ‘The directors of such companies, however, being the managers rather of other people’s money than of their own, it cannot well be expected that they should watch over it with the same anxious vigilance with which the partners in a private copartnery frequently watch over their own.’³x A. Smith, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, Edinburgh: Stevenson & Co. 1776, p. 311.

  In het kader van de door Jensen en Meckling ontwikkelde agency-theorie⁴x M.C. Jensen & W.H. Meckling, Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics 1976/3, afl. 4, p. 4-5. wordt gepoogd met beloningsinstrumenten (onder andere bonussen en toekenning van aandelen en/of opties) de financiële belangen van bestuurders en aandeelhouders zo veel mogelijk parallel te laten lopen.⁵x M.C. Jensen & K.J. Murphy, Performance pay and top-management incentives, Journal of Political Economy 1990/98, afl. 2, p. 261. Dat dit ook weer tot excessen kan leiden – omdat bestuurders daardoor langetermijnbelangen van de betrokken vennootschappen en de belangen van de andere stakeholders veronachtzaamden –, bleek onder meer bij de wereldwijde financiële crisis van 2008-2010.

  Zodra het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming enerzijds en het eigen belang van de bestuurder anderzijds botsen, is er sprake van een tegenstrijdig belang. Voorts kan ook een ander niet met dat van de vennootschap parallel lopend belang meebrengen dat een bestuurder niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de bestuurder een ‘dubbele pet’ opheeft, doordat hij deze functie vervult bij twee vennootschappen die met elkaar een overeenkomst sluiten en tegenovergestelde belangen hebben. Er kan sprake zijn van een direct ‘eigen’ tegenstrijdig belang, een indirect ‘eigen’ tegenstrijdig belang (bijvoorbeeld omdat een bestuurder een substantieel aandelenpakket houdt in een andere vennootschap waarmee de vennootschap waar hij benoemd is, een overeenkomst sluit) en een kwalitatief tegenstrijdig belang⁶x Dat overigens ook indirect kan zijn, maar dat laten wij hier buiten beschouwing. . In de volgende paragraaf behandelen wij allereerst de vraag op welke wijze zo’n botsing van tegenstrijdige belangen tot 2013 in Boek 2 BW geregeld was (de ‘vertegenwoordigingsregel’) en thans (de ‘onthoudingsregel’) geregeld is. Vervolgens gaan wij in op de vraag hoe de reikwijdte van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ zich ontwikkeld heeft, en hoe zich dit verhoudt tot de gedragsregels die de Ondernemingskamer in de Linders/Hofstee-beschikking⁷x Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, NJ 1984/481. voor het omgaan met tegenstrijdige belangen geformuleerd heeft (par. 3). In paragraaf 4 bespreken wij hoe in diverse governancecodes de begrippen ‘tegenstrijdig belang’ en ‘schijn van belangenverstrengeling’ geregeld zijn. Ten slotte bezien wij hoe hier in de uitspraken van respectievelijk de Ondernemingskamer en de Governancecommissie Gezondheidszorg mee wordt omgegaan en zetten deze ontwikkeling af tegen het begrip ‘tegenstrijdig belang’ zoals dit door de Hoge Raad in het Bruil-arrest is vormgegeven (par. 5). Wij eindigen met een conclusie, waarbij de draden van de eerdere paragrafen bij elkaar worden getrokken en de vraag wordt beantwoord of nieuwe wetgeving op het gebied van belangenverstrengeling/tegenstrijdig belang wenselijk is (par. 6).

• 2 De regeling van het ‘tegenstrijdig belang’ in Boek 2 BW tot en vanaf 1 januari 2013

  De regeling van het tegenstrijdig belang is voor het laatst ingrijpend herzien in 2013 als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht.⁸x In 2019 heeft de wetgever wel duidelijkheid verstrekt over de verhouding tussen belet en tegenstrijdig belang. Zie Kamerstukken II 2018/19, 34491, 11, p. 1-10. Vóór 2013 stond de tegenstrijdig-belangenregeling van de bv en de nv in art. 2:146/256 BW (oud), dat het volgende bepaalde:

  ‘Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.’

  Dit artikel zag op vertegenwoordigingsbevoegdheid. Indien er sprake was van een tegenstrijdig belang bij een of meer bestuurders, dan werd het gehele bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd verklaard. De vertegenwoordigingsbevoegdheid ging dan automatisch over op de raad van commissarissen, tenzij de statuten een bijzondere regeling kenden ten aanzien van het tegenstrijdig belang. Daarnaast had de algemene vergadering een aanwijsbevoegdheid, waarmee zij bijzondere vertegenwoordigers aan kon wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.⁹x Asser/Maeijer 2-II 2009, p. 489. Deze regeling wordt in de literatuur¹⁰x Zie onder meer J.M. de Jongh, Drie aspecten van tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/68, par. 1. de ‘vertegenwoordigingsregel’ genoemd.

  Aangezien de eerste volzin van de oude regeling van regelend recht was, kon de vennootschap er ook voor kiezen om in de statuten te bepalen dat de bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid behielden in geval van tegenstrijdig belang.¹¹x M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 131. Indien dit niet gebeurd was en de bestuurder(s) met een tegenstrijdig belang de rechtspersoon toch vertegenwoordigde(n), dan kon de vennootschap zich erop beroepen dat zij niet gebonden was aan de rechtshandeling, waardoor de regeling externe werking kreeg.¹²x HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2698, NJ 1999/171, m.nt. J.M.M. Maeijer (Mediasafe II). Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219. Voor 2013 was de regeling van het tegenstrijdig belang dus vooral een vertegenwoordigingsregel met externe werking.

  Sinds 2013 staat de tegenstrijdig-belangregeling voor bestuurders in art. 2:129/239 lid 6 BW, dat het volgende bepaalt:

  ‘[e]en bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’

  Het uitgangspunt van deze regeling is het voorkomen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang deelnemen aan de totstandkoming van een besluit.¹³x Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12. De geconflicteerde bestuurder is derhalve verplicht om het tegenstrijdige belang te melden aan zijn medebestuurders, waarna hij zich moet onthouden van de beraadslaging voor en de vorming van het besluit waarbij dit tegenstrijdig belang betrokken is.¹⁴x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/224. De geconflicteerde bestuurder kan echter wel worden gehoord door de overige bestuurders tot de introductie van het agendapunt in de vergadering. Zie Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/227. Deze regeling wordt in de literatuur¹⁵x Zie onder meer De Jongh 2019. de ‘onthoudingsregel’ genoemd. Deze regeling verschilt op drie punten aanzienlijk met de regeling van voor 2013. Ten eerste zag de oude regeling op vertegenwoordiging met externe werking, terwijl de nieuwe regeling ziet op besluitvorming en derhalve in beginsel slechts interne werking heeft. Indien een geconflicteerde bestuurder toch deelneemt aan de besluitvorming, door deel te nemen aan de beraadslaging en/of besluitvorming, dan is dat besluit vernietigbaar.¹⁶x Zowel deelname aan de beraadslaging als besluitvorming maakt het resulterende besluit vernietigbaar. Zie Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/231. Opgemerkt kan worden dat deze sanctie niets nieuws brengt. Ook zonder de specifieke wettelijke regeling zou een besluit waaraan een bestuurder met een ‘Bruil-belang’ deelneemt doorgaans wel vernietigbaar zijn (art. 2:8 en 2:9 BW). Ook qua bewijslast ten aanzien van de vernietigbaarheid maakt het niet veel uit want voor een beroep op de specifieke wettelijke regeling zal de vennootschap toch ook moeten oordelen dat de betrokken bestuurder/commissaris niet in staat was om in de gegeven situatie integer en onbevooroordeeld een besluit te nemen. Wel is het nuttig dat de specifieke wettelijke regeling een duidelijke gedragsregel formuleert (die wat ons betreft ook nog wel uitgebreid mag worden met een duidelijke meldingsregeling). Voor de bewijslast dat een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld maakt het schenden van zo’n gedragsregel wel uit! Het betreft immers een gedragsregel die beoogt de rechtspersoon te beschermen. Naar analogie van het Berghuizer Papierfabriek-arrest (HR 29 november 2002, JOR 2003/2 m.nt. S.M. Bartman, het betrof in dit arrest overigens een statutaire regel die boogde de vennootschap te beschermen) kan immers betoogd worden dat een dergelijke schending een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder vestigt. Indien de bestuurder echter feiten en omstandigheden aanvoert op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Het besluit kan ook nietig zijn, namelijk indien het genomen is door een niet-bevoegd orgaan. Dit is bijvoorbeeld het geval indien alle bestuursleden geconflicteerd waren en de besluitvorming niet is geëscaleerd naar de (bij de betrokken vennootschap benoemde) niet-geconflicteerde raad van commissarissen.¹⁷x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219. In P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 186 wordt gesteld dat een besluit ook nietig is als de stem van de geconflicteerde bestuurder beslissend was. Dit laatste achten wij niet juist en gelet op de rechtsonzekerheid die dit oplevert, ook niet wenselijk. De vernietiging/vaststelling van de nietigheid biedt de vennootschap echter weinig soelaas: de aantasting van het besluit tast rechtshandelingen met derden niet aan.¹⁸x Van Schilfgaarde 2017, p. 186. Een uitzondering op deze regel bestaat op grond van art. 2:16 lid 2 BW bij een besluit dat een rechtshandeling is van de rechtspersoon die tot de wederpartij is gericht, of een vereiste is voor zo’n rechtshandeling indien de bij deze rechtshandeling betrokken derde het gebrek kende of behoorde te kennen. In dat geval heeft de nietigheid of vernietiging van het besluit wel externe werking. Hierdoor is de vennootschap in beginsel aangewezen op een interne aansprakelijkheidsactie jegens de betrokken bestuurder op grond van art. 2:9 BW.¹⁹x Van Schilfgaarde 2017, p. 186. In exceptionele gevallen kan de vennootschap zich beroepen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW om een beroep op nakoming of een vordering tot ontbinding en schadevergoeding te bestrijden. Zie ook Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/220. Vgl. HR 17 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4503, NJ 1983/480, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bibolini) en Rb. Amsterdam 11 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4902, JOR 2018/298, m.nt. R.G.J. Nowak (Trefoil).

  Het tweede verschil is dat voorheen een besmette bestuurder het gehele bestuur buiten spel zette, zij waren dan gezamenlijk onbevoegd om de vennootschap te verbinden. Met deze procedure was beoogd om de vennootschappelijke belangen te beschermen. In de praktijk zorgde deze constructie echter voor rechtsonzekerheid. Jaren nadien kon namelijk alsnog blijken dat de vennootschap niet verbonden was wegens onbevoegdheid van het bestuur.²⁰x Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 148. De nieuwe regeling verhindert slechts dat de besmette bestuurder deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming. De overige bestuurders blijven bevoegd om het besluit te nemen. Het tegenstrijdig belang heeft geen invloed meer op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders (inclusief de geconflicteerde bestuurder).²¹x Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 148-151. Ten derde is de mogelijkheid om door middel van de statuten van de bepaling af te wijken sterk ingeperkt. In de nieuwe regeling is de uitsluiting van een geconflicteerde bestuurder bij de besluitvorming van dwingend recht in plaats van regelend recht. Derhalve is het niet langer toegestaan om bij een bestuur met meer dan één bestuurder waarbij er een andere bestuurder niet geconflicteerd is, de geconflicteerde bestuurder deel te laten nemen aan de besluitvormingsprocedure. In de statuten kan dit slechts worden weggeschreven ingeval er sprake is van een tegenstrijdig belang van alle bestuurders en een raad van commissarissen ontbreekt.²²x E. Zwerus & S.R. Brand, Tegenstrijdig belang: recente ontwikkelingen sinds de wetswijziging in 2013, MvV 2016, afl. 9, p. 245. Zie ook R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92, p. 503.

  Voorts is er ook een regeling in de wet opgenomen voor tegenstrijdige belangen bij commissarissen van nv’s en bv’s. Art. 2:140/250 lid 5 BW bepaalt hierover het volgende:

  ‘Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2 [het vennootschappelijk belang; WO & TS]. Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.’

  De bovengenoemde regelingen gelden sinds 2013 voor de bv en de nv. Voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij geldt nog steeds een extern werkende vertegenwoordigingsregel. Deze bepaling, opgenomen in art. 2:47 BW, luidt als volgt:

  ‘In alle gevallen waarin de vereniging een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen kan de algemene vergadering een of meer personen aanwijzen om de vereniging te vertegenwoordigen.’²³x Dit wetsartikel ziet specifiek op de vereniging. Art. 2:53a lid 1 BW verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

  Een bestuurder van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij blijft dus vertegenwoordigingsbevoegd indien er sprake is van een tegenstrijdig belang.²⁴x Rensen, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 2:47 BW. Deze bevoegdheid verliest het bestuur pas als de algemene ledenvergadering gebruik maakt van haar aanwijsbevoegdheid.²⁵x Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 121. Zie tevens Rensen, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 2:47 BW. Indien het bestuur toch overgaat tot vertegenwoordiging, ondanks dat er een bijzonder vertegenwoordiger is aangewezen door de algemene ledenvergadering, dan kan de hieruit volgende rechtshandeling nietig verklaard worden op grond van art. 2:45 lid 3 BW. Deze nietigverklaring heeft externe werking en kan tegengeworpen worden aan een derde die niet te goeder trouw was bij het aangaan van de rechtshandeling.²⁶x J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, Handboek stichting en vereniging, Deventer: Uitgeverij Paris 2018, p. 225-226. Zie voor de onderzoeksplicht van de betrokken derde HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6954, NJ 2006/570, m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN AMRO/Dijkema q.q.).

  Ten aanzien van de stichting bepaalt art. 2:292 lid 1 BW dat het bestuur de stichting vertegenwoordigt, ‘voor zover uit de wet niet anders voortvloeit’. Het BW bevat momenteel nog geen tegenstrijdig-belangregeling voor de stichting. Als reden wordt veelvuldig verwezen naar het feit dat de stichting gewoonlijk één orgaan kent: het bestuur.²⁷x P.H.N. Quist, Monsterzege?, WPNR 2008/6745, p. 201. Zie tevens M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 152. Zie tevens Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 225. Dit betekent dat er doorgaans geen raad van commissarissen of AVA is om de bevoegdheid van vertegenwoordiging door te schuiven. Dit heeft als gevolg dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang nog steeds bevoegd is om de stichting te vertegenwoordigen. De mogelijkheid bestaat wel om te voorzien in een tegenstrijdige-belangenregeling in de statuten. Echter, deze regeling heeft ingevolge art. 2:292 lid 1 BW slechts interne werking.²⁸x Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 325.

  Op 8 juni 2016 heeft minister Van der Steur het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen aangeboden aan de Tweede Kamer.²⁹x Kamerstukken II 2015/16, 34491, 1, p. 1 (koninklijke boodschap). De aanleiding voor dit wetsvoorstel was de behoefte vanuit de praktijk om de tegenstrijdig-belangregeling aan te vullen voor de overige rechtspersonen, niet zijnde de bv en de nv.³⁰x Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p. 1-3 (MvT). Aanvankelijk bevatte dit wetsvoorstel één uniforme regeling voor het tegenstrijdige belang in een nieuw art. 2:9 BW. De eerste nota van wijziging³¹x Kamerstukken II 2018/19, 34491, p. 7. heeft hier verandering in gebracht. Nu bevat het wetsvoorstel voor iedere rechtspersoon een tegenstrijdig-belangregeling in de respectievelijke titels van Boek 2 BW. Opvallend is dat de voorgestelde wetsartikelen een combinatie zijn van art. 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW: de huidige regeling voor het tegenstrijdig belang voor de bv en de nv. Met de plaatsing van een ‘eigen’ tegenstrijdig-belangbepaling voor iedere rechtspersoon kwam de minister tegemoet aan de wens van de Tweede Kamer dat het wetsvoorstel recht moet doen aan de flexibiliteit die ons ondernemingsrecht, gelet op de differentiatie tussen de verschillende rechtspersonen, zou moeten bieden. Daarmee is het technisch eenvoudiger om desgewenst verschillen tussen rechtspersonen te handhaven.³²x Kamerstukken II 2018/19, 34491, 6, p. 2 (NV). Een verschil tussen de stichting en de andere rechtspersonen van Boek 2 BW is dat bij de stichting volstaan kan worden met één orgaan. Het probleem dat dan de bevoegdheid tot besluitvorming – indien alle bestuurders geconflicteerd zijn – niet kan worden verschoven naar een ander orgaan (de ‘escalatieregeling’) wordt opgelost met een aanvullende regeling. Bij afwezigheid van een raad van commissarissen binnen een stichting blijft de bevoegdheid rusten bij het bestuur, zelfs als de bestuurder (of alle bestuurders) een tegenstrijdig belang heeft. Hierbij geldt dan wel, tenzij de statuten anders bepalen, een aanvullende motiveringsnorm: ‘schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen’.³³x Art. 2:297 lid 5 BW. Kamerstukken II 2018/19, 34491, 7, p. 8 (NvW).

• 3 De reikwijdte van het begrip ‘tegenstrijdig belang’ en de toepasselijkheid van de Linders/Hofstee-regels

  Het BW bevat geen concrete definitie van ‘tegenstrijdig belang’. Art. 2:129/239 lid 6 BW geeft slechts aan dat deze bepaling van toepassing is op een ‘direct of indirect persoonlijk belang’ dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Maar wanneer nu sprake is van een dergelijk belang is hiermee nog niet gegeven.

  In de jurisprudentie en literatuur worden drie vormen van tegenstrijdig belang onderscheiden: een direct persoonlijk, een indirect persoonlijk en een kwalitatief tegenstrijdig belang. Allereerst wordt er van een direct persoonlijk tegenstrijdig belang gesproken indien de bestuurder een directe betrokkenheid heeft bij de rechtshandeling.³⁴x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIa 2013/403. Een klassiek voorbeeld van een direct persoonlijk tegenstrijdig belang is het door Dorresteijn³⁵x A.F.M. Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende studie (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1989, p. 11. genoemde geval dat de bestuurder een schuld heeft bij de vennootschap en kwijtschelding daarvan wenst. Ten tweede, het tegenstrijdige persoonlijke belang wordt indirect geacht indien de rechtshandeling plaatsvindt tussen de vennootschap en een derde ‘tot wie de bestuurder in een bijzondere relatie staat’. Hiermee wordt meestal gedoeld op familieleden. Dorresteijn³⁶x Dorresteijn 1989. verwijst naar de Maas/Amazone-casus als klassiek voorbeeld.³⁷x HR 14 november 1940, ECLI:NL:PHR:1940:AG1920, NJ 1941, p. 321. In deze uitspraak had de bestuurder er belang bij dat het salaris van zijn bij de vennootschap werkzame zoon zo min mogelijk verlaagd werd. Ten slotte ziet het kwalitatief tegenstrijdig belang op een situatie waarin de bestuurder een dubbele rol heeft, als bestuurder van de vennootschap en als bestuurder/commissaris van de rechtspersoon waarmee een rechtshandeling wordt aangegaan.³⁸x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIa 2013/403. Zie ook Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/221.b. Dorrestein 1989, p. 12 merkt op dat het kwalitatief belang ook indirect kan zijn.

  Voor 2007 ging de Hoge Raad uit van het abstracte belangenbegrip. Van Solinge en Nieuwe Weme merken op dat hierbij ‘niet relevant was of de bestuurder in het concrete geval ook inderdaad het persoonlijk belang zou laten overwegen, of daartoe de intentie had. Het ging om het vermijden van het enkele risico van een gekleurde belangenafweging door de bestuurder zelf.’³⁹x Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/402-403. Deze invulling leidde tot een ruime toepassing van de destijds geldende ‘vertegenwoordigingsregel’ bij een mogelijk tegenstrijdig belang in Boek 2 BW. Het was immers niet vereist dat de bestuurder het tegenstrijdige belang ook daadwerkelijk laat meewegen. Slechts was vereist dat de bestuurder een belang had dat tegenstrijdig kón zijn met het belang van de vennootschap. Het abstracte begrip heeft immers als doel het voorkomen van het risico van een besmette belangenafweging.

  In 2007 ging de Hoge Raad ‘om’ en wees het Bruil/Kombex-arrest.⁴⁰x HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex). Hierbij oordeelde de Hoge Raad over een situatie waarin een bestuurder een dubbele rol heeft bij twee vennootschappen, en beide vertegenwoordigt bij het sluiten van de koopovereenkomst en de levering van een industrieterrein. Eerder had het hof geoordeeld, in overeenstemming met de toenmalige abstracte benadering, dat er sprake was van een tegenstrijdig belang. Hierbij was niet van belang of de betrokken belangen, ex post en naar de omstandigheden van het geval, werkelijk tegenstrijdig waren.⁴¹x Hof Arnhem 11 oktober 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU4512, JOR 2005/294, r.o. 4.6. De Hoge Raad wees dit van de hand met de overweging dat deze dubbele rol niet altijd betekent dat de belangen van beide vennootschappen daadwerkelijk tegenstrijdig zijn, zij kunnen immers ook parallel lopen.⁴²x HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex), r.o. 3.5. Daarbij formuleerde de Hoge Raad de volgende drie criteria om vast te stellen of een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap:

  ‘(1) voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder (2) dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen (3) en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden’.⁴³x HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex), r.o. 3.6 (nummering toegevoegd door auteurs). Deze criteria zijn bevestigd in HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2199, NJ 2008/144 (Café Bar Carribean/Licores Maduro), r.o. 3.5.

  Kortom: er moet sprake zijn van een tegenstrijdig belang dat in de weg staat aan een onbevooroordeelde en integere belangenbehartiging. De schijn of de mogelijkheid dat een tegenstrijdig belang invloed kan hebben, is onvoldoende voor het constitueren van een tegenstrijdig belang in de zin van Boek 2 BW. Deze criteria vormen een aanzienlijke nuancering van de voor dit arrest geldende ruime uitleg van het tegenstrijdig-belangbegrip: de abstracte leer is verlaten ten faveure van een materiële benadering naar de omstandigheden van het geval.

  De criteria die in het Bruil-arrest worden gegeven, zijn ex post geformuleerd. Hierbij beziet de rechter of de zaak achteraf gezien zo ernstig was ‘dat een rechtshandeling vanwege onbevoegde vertegenwoordiging teruggedraaid moet worden’. De onthoudingsregel van art. 2:129/239 lid 6 BW duidt echter op een regel die ex ante (vooraf) moet worden gevolgd.⁴⁴x A.F.M. Dorresteijn, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk, O&F 2010, afl. 2, p. 113-114. Namelijk: op het moment dat besloten moet worden of een bestuurder deel mag nemen aan de besluitvorming. De ex-posttoetsing zoals omschreven in het Bruil-arrest is echter niet goed toepasbaar ex ante. Het is voor een bestuurder namelijk lastig om vooraf de omstandigheden van het geval adequaat in te schatten. De bestuurder mist namelijk een objectieve blik om zijn persoonlijke belang (in ruime zin) goed te beoordelen. Deze beoordeling kan beter door derden en bij voorkeur door de (raad van) commissarissen – indien deze niet tevens een tegenstrijdig belang hebben – geschieden.

  Het Bruil-arrest is gewezen op basis van art. 2:146/256 BW (oud). Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat deze criteria van toepassing zijn gebleven op de huidige tegenstrijdig-belangbepalingen van Boek 2 BW. Ditzelfde geldt voor de nieuwe artikelen over tegenstrijdig belang bij de stichting en de vereniging.⁴⁵x Kamerstukken II 2009/10, 31058, 11, p. 39. Zie ook Zwerus & Brand 2016, p. 246-247. De materiële benadering van het tegenstrijdig belang naar de omstandigheden van het geval vormt dus nog steeds de geldende leer.⁴⁶x Met Van Solinge en Nieuwe Weme in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019 sub c zijn wij van mening dat de (andere) beslissing van de Hoge Raad in het Bruil-arrest, dat voor de toepasselijkheid van de tegenstrijdig-belangregeling niet is vereist dat de vennootschap daadwerkelijk is benadeeld, ook geldt onder het huidige recht.

  De Hoge Raad heeft drie maanden na het Bruil-arrest in de Versatel II-enquêtebeschikking⁴⁷x HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887, NJ 2007/612. bepaald dat voor het aannemen van een relevant tegenstrijdig belang ‘voldoende is dat de betrokken commissarissen te maken hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming (vgl. HR 29 juni 2007, C06/041, RvdW 2007, 637)’.

  Leijten⁴⁸x A.F.J.A. Leijten, Bestuur en tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/80, par. 7. merkt op dat de Hoge Raad door de verwijzing naar het Bruil-arrest vooraf te laten gaan door ‘vgl.’ en niet door ‘zie’ duidelijk maakt dat hij iets nieuws zegt, namelijk dat het Bruil-criterium niet alleen bij de toen geldende wettelijke vertegenwoordigingsregel, maar ook in het enquêterecht toepasbaar is. Door toepassing van het Bruil-criterium kan worden vastgesteld of een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Indien dit het geval is, dan rijst de vraag welke gedragsregels hij moet naleven.

  Leijten betoogt dat er ‘grofweg twee typen gedragsregels’ bestaan bij tegenstrijdig belang. Het eerste type gedragsregel is gericht op het elimineren van schadelijke invloeden van een geconflicteerde bestuurder op de besluitvorming. De onthoudingsregel, zoals omschreven in art. 2:129/239 lid 6 BW, is hier een voorbeeld van. Deze regel houdt in dat bestuurders niet mogen deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming ingeval er sprake is van persoonlijk belang. Leijten betwijfelt of de onthoudingsregel alle schadelijke invloeden van een geconflicteerde bestuurder wegneemt, aangezien een onthouding van beraadslaging en besluitvorming niet betekent dat deze bestuurder geen invloed kan uitoefenen in het voortraject van het besluit. Het tweede type gedragsregel ziet volgens Leijten op het voorkomen van schadelijke invloed van een geconflicteerde bestuurder door het betrachten van openheid en het inschakelen van een deskundige derde:

  ‘De uit het enquêterecht bekende Linders-Hofsteeregels behoren tot dit type gedragsregels, te weten de onderscheiden belangen uit elkaar houden, maximale openheid en de grootst mogelijke zorgvuldigheid betrachten en zo nodig deskundige derden inschakelen.’⁴⁹x Leijten 2019, par. 7. Zie tevens Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, NJ 1984/481, m.nt. J.M.M. Maeijer (Linders/Hofstee). Zie ook Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018, JOR 2009/129, m.nt. G. van Solinge (Bûtot).

  Het hanteren van het eerste type gedragsregel, de onthoudingsregel, is dan volgens Leijten onnodig indien het conflict voldoende opgevangen kan worden door openheid en het inschakelen van derden.

  Wij zijn het eens met Leijten dat de onthoudingsregel aanvulling behoeft en dat de Linders/Hofstee-regels daarvoor geschikt zijn. Wij menen echter dat door toepassing van de Linders/Hofstee-regels het tegenstrijdig belang bij de desbetreffende bestuurder (of commissaris) niet verdwijnt. Deze regels zorgen er alleen voor – in aanvulling op de onthoudingsregel – dat de invloed op de besluitvorming van het tegenstrijdig belang zo veel mogelijk wordt geneutraliseerd. Deze regels prevaleren dan ook niet boven de onthoudingsregels. Beide regels moeten cumulatief worden toegepast. De Linders/Hofstee-regels zijn ons inziens aanvankelijk gebaseerd op de goede trouw en thans op de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW. Deze redelijkheid en billijkheid gelden niet alleen voor bestuurders en commissarissen, maar ook voor aandeelhouders en de aandeelhoudersvergadering. Wij zijn hierbij van mening dat het onvoldoende is dat een geconflicteerd bestuurder zich onthoudt van de beraadslaging en besluitvorming. Hij zal tevens de Linders/Hofstee-regels in acht moeten nemen voor en na zijn onthouding. Naast het toepassen van de onthoudingsregel zal hij immers ook openheid moeten betrachten ten aanzien van zijn tegenstrijdige belang, de belangen op een zorgvuldige wijze gescheiden moeten houden en desnoods een deskundige derde moeten inschakelen. Als een besmette bestuurder toch via een omweg deelneemt, bijvoorbeeld als aandeelhouder via een aandeelhoudersstemming⁵⁰x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/226. of via het overleg met de raad van commissarissen,⁵¹x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/226. dan gelden de Linders/Hofstee-regels ook.

  Uit de jurisprudentie van de Ondernemingskamer blijkt dat een meerderheidsaandeelhouder rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van minderheidsaandeelhouders.⁵²x Hof Amsterdam (OK) 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5345, JOR 2018/210, m.nt. Bulten. Zie tevens HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, m.nt. J.M.M. Maeijer (Zwagerman), r.o. 3.2. Van Schilfgaarde⁵³x Zie zijn noot bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun). betoogt zelfs dat een (groot)aandeelhouder de plicht heeft om zich te richten op het vennootschappelijk belang indien hij verantwoordelijk is voor bepaalde aspecten van het gevoerde beleid. Daarbij past dat hij bij door hem gedomineerde besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering waarbij hij een tegenstrijdig belang heeft de Linders/Hofstee-regels toepast.

  Dit kan en moet juist ook indien de besluitvorming vanwege een tegenstrijdig belang bij de algemene vergadering komt te liggen door de onthoudingsregel (die alleen voor bestuurders en commissarissen geldt). Dit wordt duidelijk uit het volgende voorbeeld. Stel dat de meerderheidsaandeelhouder, tevens enig bestuurder van de bv, wil dat de vennootschap hem het huis waarin hij woont, verkoopt terwijl deze bv geen raad van commissarissen heeft. Dan trekt hij zich eerst als bestuurder terug uit de besluitvorming. Vervolgens mag de aandeelhoudersvergadering waarin hij de doorslaggevende stem heeft, beslissen. Het is dan toch – behoudens bijzondere omstandigheden – niet goed verdedigbaar dat deze een onaantastbaar besluit neemt tot verkoop tegen een prijs die ver onder de WOZ-waarde ligt zonder dat conform de Linders/Hofstee-regels een deskundige derde het huis heeft getaxeerd?

  De Jongh⁵⁴x De Jongh 2019, par. 3.2. merkt op dat uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich ervan bewust is geweest dat de onthoudingsregel afwijkt van de Linders/Hofstee-regels:

  ‘De wetgever heeft Linders/Hofstee niet bekritiseerd, maar ook niet kenbaar betrokken in zijn keuze voor de onthoudingsregel. (…) Sindsdien worstelen de rechtspraktijk en Ondernemingskamer met de verhouding tussen de onthoudingsregel en Linders/Hofstee. Hoe verhouden beide zich tot elkaar? Hierover bestaat geen uitsluitsel.’

  De Jongh bepleit vervolgens dat er één tegenstrijdig-belangbegrip is, namelijk de maatstaf die in het Bruil-arrest is geformuleerd.

  ‘Indien op basis van die maatstaf in redelijkheid kan worden betwijfeld of deze [bestuurder/commissaris; WO & TS] zich uitsluitend zal laten leiden door het vennootschapsbelang, geldt de onthoudingsregel op grond van art. 2:129/2:239 lid 6 BW [en voor de commissaris op grond van art. 2:140/250 lid 5 BW; WO & TS] en moeten daarnaast de gedragsregels van Linders/Hofstee in acht worden genomen.’

  Uit het vorenstaande blijkt dat wij het eens zijn met De Jongh, zij het met de aanvulling dat de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW kunnen meebrengen dat de Linders/Hofstee-regels ook gelden voor aandeelhouders en de aandeelhoudersvergadering. Dit is met name het geval indien de aandeelhoudersvergadering op grond van de tegenstrijdig-belangregeling in plaats van het bestuur en/of de raad van commissarissen een besluit moet nemen en de geconflicteerde bestuurder als aandeelhouder deelneemt aan de beraadslaging en de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering.

  Wij zijn van mening dat het wenselijk is dat de wetgever, bij voorkeur in het kader van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, duidelijkheid creëert ten aanzien van bovengenoemde punten. Duidelijkheid is eveneens gewenst ten aanzien van de vraag wat een (persoonlijk) belang precies inhoudt in het kader van de tegenstrijdig-belangregeling. In de literatuur bestaan namelijk verscheidene onbevestigde assumpties.

  Zowel de huidige tegenstrijdig-belangbepaling als de bepaling in het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen is van toepassing op een ‘direct of indirect persoonlijk belang’.⁵⁵x Art. 2:129/239 lid 6 BW jo. art. 2:146/256 BW (oud), cursief toegevoegd door auteurs. Hieruit volgt dat het directe en indirecte tegenstrijdige ‘eigen’ belang in ieder geval binnen de reikwijdte van de tegenstrijdig-belangregeling valt. Maar geldt dit nu ook voor tegenstrijdige kwalitatieve belangen?

  Het gebruik van de term ‘persoonlijk’ impliceert volgens Dortmond⁵⁶x P.J. Dortmond, Van der Heijden & Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, p. 489. dat een zuiver kwalitatief belang niet onder de reikwijdte van art. 2:239 lid 6 BW valt. Zoals gezegd is hiervan sprake als een bestuurder een dubbelrol heeft door ook bestuurder/commissaris te zijn van een andere rechtspersoon. Derhalve kan zo’n bestuurder volgens Dortmond gewoon deelnemen aan de besluitvorming ten aanzien van een transactie of andere rechtshandeling die mede betrekking heeft op die andere rechtspersoon.⁵⁷x Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013. Dit is volgens Nieuwe Weme en Van Solinge anders bij een onzuiver kwalitatief tegenstrijdig belang, waarbij de bestuurder ook een dubbele pet heeft, maar tevens een persoonlijk belang (bijvoorbeeld doordat hij aandelen houdt in de andere rechtspersoon).⁵⁸x Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/403. Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219. Nieuwe Weme en Van Solinge⁵⁹x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/222.e. menen dat een kwalitatief tegenstrijdig belang dat niet verweven is met een persoonlijk belang niet onder de werking van art. 2:129/239 lid 6 BW valt. Hierover bestaan echter ook andere meningen.

  Dorresteijn en Bartman⁶⁰x A.F. Dorresteijn & S.M. Bartman, Commissaris en tegenstrijdig belang: handelt de Ondernemingskamer contra legem? Annotatie bij Ondernemingskamer 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5354, JOR 2018/210, m.nt. C.D.J. Bulten (Intergamma), AA 2018, afl. 11, p. 918. wijzen er terecht op dat het gegeven dat de wettekst van art. 2:250 lid 5 BW (de onthoudingsregel voor commissarissen bij een bv) rept van een ‘direct of indirect persoonlijk belang’, niet betekent dat een kwalitatief belang steeds buiten het bereik van dit artikel valt:

  ‘Een dergelijke keuze ontlenen wij niet aan de in dit verband zeer schimmige parlementaire geschiedenis. Een dergelijke keuze zou ook niet te rijmen zijn met de wel zeer bewuste keuze van de wetgever om het tegenstrijdigbelangbegrip, zoals de Hoge Raad in Bruil heeft omschreven, te incorporeren in de aangepaste wettelijke regeling.’

  De Jongh⁶¹x De Jongh 2019, par. 2.1-2.2. gaat er op basis van de wetsgeschiedenis van art. 2:129/239 lid 6 BW en het Bruil-arrest ook van uit dat onder een ‘direct of indirect persoonlijk belang’ niet alleen een kwalitatief tegenstrijdig belang valt waarbij de bestuurder tevens een persoonlijk belang heeft, maar onder omstandigheden ook een belang dat Nieuwe Weme en Van Solinge een ‘zuiver’ kwalitatief belang zouden noemen.

  Dit ontleent De Jongh aan de verwijzing van de minister naar het Bruil-arrest⁶²x Kamerstukken II 2008/09, 31763, 6, p. 18. en de overweging daarin dat de toen geldende tegenstrijdig-belangregeling ook van toepassing was indien een bestuurder ‘door zijn betrokkenheid bij een ander [namelijk niet persoonlijk in de beperkte zin des woords, namelijk “eigen”; WO & TS] met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht’.

  Wij zijn het eens met Dorresteijn en Bartman en De Jongh en menen derhalve dat ‘persoonlijk’ in art. 2:129/239 lid 6 en 2:140/250 lid 5 BW ruim geïnterpreteerd moet worden, zodat daar niet alleen ‘eigen’ belangen onder vallen, maar ook kwalitatieve belangen indien aan bovengenoemd criterium wordt voldaan.

• 4 Hoe wordt ‘tegenstrijdig belang’ in diverse Nederlandse governancecodes geregeld?

  Het tegenstrijdig-belangbegrip en de daarmee samenhangende zorgplichten worden nader ingevuld door diverse sectorspecifieke governancecodes. Ook de zorgsector heeft sinds 2010 een code, die in 2017 ingrijpend herzien is: de Governancecode Zorg. Deze code bevat ook nadere richtlijnen ten aanzien van het omgaan met tegenstrijdige belangen. Uit onderdeel 2.6 van deze code volgt dat zorginstellingen ervoor moeten zorgen dat ‘elke vorm van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling van enig lid van de raad van bestuur of de raad van toezicht en de zorgorganisatie wordt voorkomen en de schijn hiervan wordt vermeden’.⁶³x Onderdeel 2.6.1 Governancecode Zorg. Hierbij moet worden opgemerkt dat de term ‘belangenverstrengeling’ ruimer is dan tegenstrijdig belang, omdat deze term slaat op de aanwezigheid van meerdere conflicterende belangen, ongeacht of er sprake is van een beraadslaging of besluitvormingsprocedure.⁶⁴x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/236. Verder wordt aangegeven dat de reglementen van het bestuur en de raad van toezicht moeten aangegeven hoe zij omgaan met (de schijn van) tegenstrijdig belang.⁶⁵x Onderdeel 2.6.1 Governancecode Zorg. Daarnaast geeft onderdeel 2.6.2 aan dat bestuursleden of leden van de raad van toezicht geen functie mogen vervullen bij een andere zorgorganisatie binnen hetzelfde verzorgingsrayon, tenzij er sprake is van een nauwe verwantschap tussen de twee organisaties.⁶⁶x Onderdeel 2.6.2 Governancecode Zorg. Ten slotte bevat de Governancecode Zorg ook een meldplicht ingeval er sprake is van (een schijn van) tegenstrijdig belang.⁶⁷x Onderdeel 2.6.3 Governancecode Zorg.

  In vergelijking met de reikwijdte van het tegenstrijdig-belangbegrip van het BW is de omschrijving van dit begrip in de Governancecode Zorg een stuk ruimer. Ten eerste specificeert de Governancecode Zorg dat een dubbele rol ‘an sich’, oftewel een zuiver kwalitatief belang, voorkomen dient te worden. Dit is opmerkelijk, omdat voor het tegenstrijdig-belangbegrip van het BW aangenomen wordt dat een zuiver kwalitatief belang dat een onbevooroordeelde besluitvorming van de betrokken bestuurder niet belemmert, bijvoorbeeld omdat het vennootschappen in hetzelfde concern betreft waarvan de belangen in casu gelijklopen, niet onder de reikwijdte van het tegenstrijdig belang valt.⁶⁸x Zoals omschreven in dit artikel. Zie tevens Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, p. 489. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31763, 6, p. 18. Daarnaast lijkt de Governancecode Zorg weer terug te grijpen naar het abstracte belangenbegrip, tien jaar nadat het Bruil-arrest de verschuiving naar het materiële belangenbegrip bevestigde. De Governancecode Zorg instrueert zorgorganisaties niet alleen om tegenstrijdige belangen te voorkomen, maar tevens om de schijn hiervan te vermijden. Het voornaamste doel is dus het vermijden van het risico van een gekleurde belangenafweging en hierbij is niet vereist dat de bestuurder het tegenstrijdig belang ook laat meewegen. Hierbij wordt wel bevestigd dat een schijn van belangenverstrengeling niet per se schadelijk is, maar geeft de code tevens aan dat deze schijn desalniettemin voorkomen dient te worden met het oog op de integriteit en het belang van vertrouwen in de zorgorganisatie.⁶⁹x Introductie van onderdeel 2.6 Governancecode Zorg. Wij vinden dat de Governancecode Zorg hier te ver doorschiet. Het gegeven dat bij besluitvorming omtrent een transactie de onthoudingsregel in acht is genomen, daarnaast de Linders/Hofstee-regels op een juiste wijze zijn gevolgd en derhalve vastgesteld is dat de transactie zakelijk is en geen misbruik van zorggeld oplevert, zou in ieder geval voldoende moeten zijn om de ‘schijn’ van ‘belangenverstrengeling’ weg te nemen.

  Andere governancecodes hanteren een vergelijkbare maatstaf voor tegenstrijdig belang. Een voorbeeld hiervan is de Nederlandse Corporate Governance Code, die richtlijnen biedt voor de governance van Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen.⁷⁰x Code van 8 december 2016, Stcrt. 2017, 45259 (inwerkingtreding 1 januari 2017). Deze code is vastgesteld in 2003 en tweemaal herzien: in 2008 en recentelijk in 2016. De Corporate Governance Code Frijns uit 2008 bevat een regeling voor tegenstrijdige belangen in best practice bepaling II.3. Hierin wordt gesteld dat ‘elke vorm en schijn van belangenverstrengeling’ dient te worden vermeden. Hieruit kan worden afgelezen dat een zuiver, niet-persoonlijk, kwalitatief tegenstrijdig belang kan vallen binnen de reikwijdte van het tegenstrijdig-belangbegrip van de Corporate Governance Code Frijns.⁷¹x A.F.M. Dorresteijn, Tegenstrijdig belang: statuten en reglementen van beursvennootschappen onderzocht, O&F 2014, afl. 4, p. 25-26. Ook de betekenis van het tegenstrijdig belang is ruimer dan in het Bruil-arrest werd aangenomen, omdat de schijn van een tegenstrijdig belang hier ook onder kan vallen.

  De Corporate Governance Code uit 2016 is op het punt van tegenstrijdige belangen anders geformuleerd dan de Corporate Governance Code Frijns uit 2008. Principe 2.7 van deze code bepaalt dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders wordt vermeden. Best practice bepaling 2.7.2 bepaalt dat het reglement van de raad van commissarissen regels bevat voor de wijze waarop omgegaan moet worden met belangenverstrengeling, waaronder tegenstrijdig belang, van bestuurders en commissarissen in relatie tot de vennootschap. Het reglement moet beschrijven voor welke transacties goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist. Volgens best practice bepaling 2.7.3 kan een tegenstrijdig belang bestaan wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon: (1) waarin een bestuurder of commissaris persoonlijk een financieel belang houdt, of (2) waarvan een bestuurder of commissaris een familierechtelijke betrekking heeft met een bestuurder of commissaris van de vennootschap. Merkwaardig genoeg wordt hier, anders dan in de Code Frijns uit 2008, niet de situatie genoemd dat de bestuurder van de vennootschap tevens commissaris of bestuurder is van de rechtspersoon waarmee de transactie wordt aangegaan. Kennelijk zijn de opstellers van de Corporate Governance Code uit 2016 er ten onrechte van uitgegaan dat de wetgever in art. 2:129 lid 6 BW niet het kwalitatief tegenstrijdig belang geregeld heeft, en dat dit daarom ook niet in deze code geregeld hoeft te worden.

  Best practice bepaling 2.7 bepaalt voorts dat bestuurders en commissarissen een potentieel tegenstrijdig belang bij een transactie die van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor de betreffende persoon onverwijld moeten melden aan de voorzitter van de raad van commissarissen, en indien het een bestuurder betreft aan de overige leden van het bestuur. De raad van commissarissen besluit dan buiten aanwezigheid van de betrokken bestuurder of commissaris of sprake is van een tegenstrijdig belang.

  De Jongh⁷²x De Jongh 2019, par. 2.2. merkt terecht op dat deze regeling te prefereren is boven de procedure die de wetsgeschiedenis⁷³x Kamerstukken II 2018/19, 6, p. 11. van art. 2:129/239 lid 6 BW⁷⁴x Van Solinge en Nieuwe Weme merken in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/219 terecht op dat de wet niet regelt dat en op welke wijze tegenstrijdig belang moet worden gemeld. En dat evenmin wettelijk geregeld is door wie en op welke wijze moet worden vastgesteld of hetgeen gemeld is inderdaad een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW is. suggereert: de beslissing of in een concreet geval sprake is van een (materieel) tegenstrijdig belang wordt genomen door de betrokken bestuurder na overleg met zijn medebestuurders. Ons inziens is deze suggestie gebaseerd op het feite dat de tegenstrijdig-belangnorm uit het Bruil-arrest als een ex-postnorm is geformuleerd. Achteraf moest de rechter vaststellen of de betrokken bestuurder ten onrechte de vennootschap had vertegenwoordigd. Het bestuur (bij één geconflicteerde bestuurder was het gehele bestuur vertegenwoordigingsonbevoegd) moest daarin zijn eigen verantwoordelijkheid nemen. Bij een ex-antetoetsing of een bestuurder (of commissaris) de vennootschap mag vertegenwoordigen, past veel meer de (in diverse governancecodes opgenomen) regel dat een mogelijk tegenstrijdig belang van materiële betekenis aan de voorzitter van de raad van commissarissen moet worden voorgelegd, en dat deze beslist of er daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Dorresteijn en Bartman⁷⁵x Dorresteijn & Bartman 2018, p. 919. pleiten voor een helder wettelijk richtsnoer over wat tegenstrijdig belang inhoudt, en verwijzen de wetgever voor inspiratie naar de rechtsliteratuur, de Corporate Governance Code 2016 en art. 43 Faillissementswet (faillissementspauliana). Anders dan Leijten⁷⁶x Leijten 2019, par. 5. zien wij wel wat in de aanpassing van het tegenstrijdig-belangcriterium in art. 129/239 lid 6 en 140/250 lid 5 BW en in het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Hoewel het Bruil-criterium nu inderdaad al ex ante kan worden toegepast, is het daar niet voor geschreven. De huidige wettelijke tekst – ‘direct en indirect persoonlijk belang’ – blinkt niet uit in helderheid. Voorts zet de wetsgeschiedenis de praktijk niet op het juiste spoor voor wat betreft degene (namelijk niet de geconflicteerde bestuurder/commissaris zelf) die ex ante zou moeten beslissen over de vraag of betrokkene een materieel tegenstrijdig belang heeft. Hiervoor hebben wij aan de orde gesteld dat de onderling sterk verschillende teksten van de verschillende governancecodes, die bovendien ook intern niet altijd even consistent zijn, evenmin aan de gewenste duidelijkheid bijdragen. Daarbij hebben wij met name moeite met de daarin opgenomen verplichting om de ‘schijn van belangenverstrengeling’ te vermijden.

  Dorresteijn kwalificeerde de Code Tabaksblat, de voorganger van de Corporate Governancecode 2016, als een ‘spoorboekje’ bij tegenstrijdig belang. Deze code bevatte volgens hem een heldere regeling waarin het tegenstrijdig belang ‘van zijn mystieke karakter ontdaan’ is. Dit was volgens hem met name te danken aan best practice bepalingen II.3.2-4, waarin het tegenstrijdig belang (namelijk tevens omvattend een kwalitatief tegenstrijdig belang) vrij helder omschreven was.⁷⁷x A.F.M. Dorresteijn, Een spoorboekje bij tegenstrijdig belang, WPNR 2018/6770, p. 741-742. Wij delen zijn opvatting en stellen dat de oude regeling een bredere omschrijving omvatte dan de Corporate Governance Code uit 2016. In de oude regeling werd tegenstrijdig belang niet beperkt tot twee met name genoemde gevallen waarin het gaat om een persoonlijk belang in enge zin van de bestuurder. Voorts bevatte de Code Tabaksblat duidelijke aanwijzingen over hoe er gehandeld moet worden bij een tegenstrijdig belang.

  Deze eigen (ruimere of beperktere) invulling van het tegenstrijdig-belangbegrip is niet representatief voor de gehele governancesector. Er zijn codes die inhoudelijk nauwer aansluiten bij het wettelijk begrip. Als voorbeeld kan worden verwezen naar principe 2 van de Governance Code Cultuur, die een onderscheid hanteert tussen belangenverstrengeling, ongewenste belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang. Het onderscheid tussen belangenverstrengeling en ongewenste belangenverstrengeling is significant omdat hiermee aangenomen wordt dat belangenverstrengeling niet per se negatief hoeft te zijn. De code onderstreept hiermee een potentiële toegevoegde waarde die een belangenverstrengeling mee kan brengen voor de cultuursector.⁷⁸x Bijv. voor fondsenwerving of het opbouwen van een netwerk. De belangenverstrengeling wordt pas ongewenst als deze een risico vormt ten aanzien van de onafhankelijkheid van de bestuurder of toezichthouder. Ten slotte wordt een tegenstrijdig belang gedefinieerd als een ‘zodanig direct of indirect persoonlijk belang’ dat de bestuurder of toezichthouder belemmerd wordt om de belangen van de organisatie adequaat te behartigen. De Governance Code Cultuur hanteert dus de norm uit het Bruil-arrest waarbij wordt aangesloten in art. 2:129/239 lid 6 en 140/250 lid 5 BW. Een zuiver kwalitatief belang (in de zin dat deze de betrokken persoon niet belemmert om de belangen van de cultuurorganisatie adequaat te behartigen) valt daardoor niet onder de definitie van tegenstrijdig belang in de Governance Code Cultuur.

  Bestuurders en toezichthouders hebben op grond van deze code een meldplicht ten aanzien van ongewenste of gewenste belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang, potentieel of wezenlijk.⁷⁹x Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 5 en 6. Echter, belangenverstrengelingen die de onafhankelijkheid van de bestuurder of toezichthouder niet inperken, hoeven niet te worden voorkomen of opgeheven.⁸⁰x Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 7. Alleen als er sprake is van een wezenlijk tegenstrijdig belang, dient de bestuurder of toezichthouder zich te onttrekken aan de beraadslaging en besluitvormingsprocedure.⁸¹x Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 8.

• 5 Jurisprudentie ten aanzien van ‘tegenstrijdig belang’ en ‘(schijn van) belangenverstrengeling’ als omschreven in twee governancecodes

  In het voorgaande is naar voren gekomen dat verschillende governancecodes, met name de Governancecode Zorg en de Corporate Governance Code, niet geheel aansluiten bij het tegenstrijdig-belangbegrip zoals vormgegeven in het BW en het Bruil-arrest. In het afgelopen jaar zijn er twee uitspraken en beschikkingen gewezen, waarin respectievelijk de Ondernemingskamer en de Governancecommissie Gezondheidszorg zowel hebben getoetst aan het wettelijk tegenstrijdig-belangbegrip als aan de uitwerking die hieraan en aan het begrip ‘schijn van belangenverstrengeling’ in de Governancecode Zorg is gegeven.

  5.1 DeSeizoenen⁸²x Hof Amsterdam (OK) 30 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4734, JOR 2018/211, m.nt. A.F.J.A. Leijten.

  DeSeizoenen B.V. (hierna: DeSeizoenen) is een zorginstelling die intramurale zorg biedt aan verstandelijk gehandicapten. Er geldt een winstuitkeringsverbod, aangezien DeSeizoenen publieke gelden ontvangt en tevens kwalificeert als een zorginstelling op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Deze bv heeft in 2011 de zorgonderneming van de failliete stichting Zonnehuizen gedeeltelijk voortgezet. Het vastgoed dat voorheen aan deze stichting toebehoorde, is sinds 2016 eigendom van Vastgoed DeSeizoenen B.V. (hierna: Vastgoed DeSeizoenen), die deze panden ter gebruik weer verhuurt aan DeSeizoenen. Deze constructie werd financieel mogelijk gemaakt door een lening van DeSeizoenen aan Vastgoed DeSeizoenen. Daarnaast worden veel ondersteunende diensten verleend door Care Shared Services B.V. (hierna: Care Shared Services), die daarvoor in 2017 een bedrag ter grootte van 8,5% van de omzet van DeSeizoenen ontving. In de besturen van Vastgoed DeSeizoenen en Care Shared Services zitten bestuurders van DeSeizoenen. De Centrale Cliëntenraad is van oordeel dat de gekozen vastgoedconstructie ongunstig is voor DeSeizoenen, aangezien de gekozen vastgoedconstructie ervoor zorgt dat ‘de financiële lasten en risico’s volledig voor rekening en risico van DeSeizoenen komen, terwijl het vastgoed op termijn onbezwaard aan de aandeelhouders toevalt’. Ten gevolge hiervan heeft de Centrale Cliëntenraad de Ondernemingskamer verzocht om een (enquête)onderzoek te bevelen naar het beleid vanaf 2011.

  Uit art. 2:350 BW volgt dat een verzoek tot enquête slechts toegewezen wordt wanneer er ‘gegronde redenen [zijn] om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen’.⁸³x Art. 2:350 lid 1 BW. Ten aanzien van de vastgoedconstructie is de Ondernemingskamer van oordeel dat er sprake is van een ‘persoonlijk tegenstrijdig belang en/of de (schijn van) belangenverstrengeling’. Bij het vaststellen hiervan is het louter dragen van ‘twee petten’ onvoldoende. Vastgesteld moet worden of de bestuurders van DeSeizoenen belangen dienden ‘die niet parallel liepen met hun belangen als (…) aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen’.⁸⁴x Dit is een indirecte verwijzing naar het Bruil-arrest d.m.v. de wetsgeschiedenis. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12. Dit betekent dat een kwalitatief belang van deze bestuurders – en zelfs een persoonlijk belang van deze bestuurders – bij de vastgoedconstructie niet hoeft te leiden tot een uitsluiting van de deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming indien de belangen van de bestuurders en DeSeizoenen parallel lopen. De Ondernemingskamer overwoog echter dat er gegronde redenen zijn om een onderzoek te bevelen, aangezien de notulen van de vergaderingen geen bijzondere aandacht besteden aan de vastgoedconstructie. Daarnaast blijkt de onafhankelijke rol van de raad van commissarissen ook niet duidelijk uit de notulen. De besluitvormingsprocedure die geleid heeft tot deze vastgoedconstructie is ook niet voorzien van bijzondere waarborgen.⁸⁵x Zoals bijv. het inschakelen van onafhankelijke derden. De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de dienstverleningsovereenkomsten met Care Shared Services dat ook hier sprake is van een mogelijk tegenstrijdig belang. Zij acht echter een onderzoek naar deze overeenkomsten niet opportuun, aangezien de raad van commissarissen onafhankelijk was en er geen concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van onzakelijke afspraken.

  5.2 Vereniging A⁸⁶x Governancecommissie Gezondheidszorg (GC) 26 februari 2019, GC 18/03.

  Vereniging A een branchevereniging van zorgondernemingen, dient een toetsingsverzoek in naar Stichting B, een thuiszorgorganisatie aangesloten bij de branchevereniging, bij de Governancecommissie Gezondheidszorg. Vereniging A twijfelt of Stichting B onderdeel 2.6.1 van de Governancecode Zorg op een juiste manier naleeft. Deze zorgen slaan voornamelijk op E, de oprichter en bestuurder van Stichting B. Bestuurder E is tevens bestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van R. Daarnaast houdt bestuurder E minderheidsaandelen bij J. J levert ICT-diensten aan Stichting B voor rond de € 2 à 3 miljoen per jaar en R levert adviesdiensten aan Stichting B, voor 2014 tegen de vergoeding van 3% van de jaaromzet van Stichting ‘B’, wat na 2014 omgezet werd naar een regeling met een vergoeding per opdracht.

  De Governancecommissie Gezondheidszorg zet uiteen dat onderdeel 2.6.1 van de Governancecode Zorg niet alleen strekt tot ‘gevallen van persoonlijke bevoordeling of belangenverstrengeling die zich werkelijk hebben voorgedaan of [tot] het reële en concrete gevaar dat die zich zullen voordoen, maar ook [tot]een bestuurlijke constellatie die de schijn daarvan oproept’. Deze schijn moet wel op een objectieve wijze worden geïnterpreteerd. Volgens de Governancecommissie Gezondheidszorg is hieraan voldaan omdat E ‘posities aan beide zijden van de tafel heeft’. Oftewel: onderdeel 2.6.1 is geschonden omdat er sprake is van een zuiver kwalitatief belang.

  Ondanks dat zowel de Ondernemingskamer als de Governancecommissie Gezondheidszorg het begrip (schijn van) belangenverstrengeling getoetst hebben aan de Governancecode Zorg 2017, komen zij tot een totaal verschillende interpretatie. De Ondernemingskamer overwoog dat een zuiver kwalitatief belang onvoldoende is, en zocht naar additionele materiële aspecten. De Governancecommissie Gezondheidszorg constateert dat er sprake is van een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang, zonder hierbij te onderzoeken of er verdere materiële aspecten zijn die een onbevooroordeelde besluitvorming van de betrokken bestuurder belemmeren. Ons inziens schiet de toetsing van de Governancecommissie Gezondheidszorg hier het doel van de tegenstrijdig-belangregeling voorbij. Uit de bovengenoemde uitspraak inzake DeSeizoenen blijkt dat de Ondernemingskamer uitgaat van de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling voor de nv en de bv. Dit geldt blijkens de hier behandelde uitspraak van de Governancecommissie Gezondheidszorg niet voor deze commissie. Daarbij valt aan te tekenen dat de wettelijke regeling (nog) niet gold voor de rechtspersonen waarover de Commissie oordeelde.

  Anders dan Van Solinge en Nieuwe Weme⁸⁷x Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/223. zijn wij van mening dat een nadere invulling van het begrip tegenstrijdig belang in (verschillende!) codes, statuten en reglementen niet de oplossing is voor het feit dat de wettelijke tegenstrijdig-belangregeling niet naar volle tevredenheid functioneert. Hierboven hebben wij immers geconstateerd dat eenzelfde begrip uit de Governancecode Zorg 2017 (schijn van belangenverstrengeling) door verschillende scheidsgerechten op een andere wijze wordt geïnterpreteerd. De praktijk is ons inziens het meest gebaat bij een duidelijke wettelijke tegenstrijdig-belangregeling.

• 6 Conclusie

  Het is in de huidige tijd mogelijk om twee (of meer) heren te dienen. Een tegenstrijdig belang kan echter in bepaalde gevallen een zuivere onbevooroordeelde besluitvorming belemmeren. Het is daarom goed dat Boek 2 BW bestuurders en commissarissen die een tegenstrijdig belang hebben voorschrijft zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging over en de vorming van het betrokken besluit. Het begrip ‘tegenstrijdig belang’ wordt echter niet gedefinieerd in het Burgerlijk Wetboek of in de parlementaire geschiedenis, waardoor de invulling van deze term overgelaten is aan de rechter. Het Bruil-arrest in 2007 bevestigt een duidelijke verschuiving van het gebruik van het abstracte tegenstrijdig-belangbegrip, waaronder ook het louter dragen van een dubbele pet viel, naar het gebruik van het materiële begrip, waarbij achteraf alle omstandigheden van het geval afgewogen moesten worden. Deze bevestiging brengt wel complicaties mee. Allereerst leent de ex-posttoetsing uit het Bruil-arrest zich niet goed voor een ex-antetoepassing. Een bestuurder mist namelijk veelal de objectiviteit om zijn eigen omstandigheden van het geval af te wegen. Daarnaast is er aanzienlijke ruimte voor interpretatie gebleven, zowel ten aanzien van de specifieke invulling van het materiële begrip als ten aanzien van de verhouding tussen de tegenstrijdig-belangregeling en de Linders/Hofstee-regels.

  De inhoud van de diverse governancecodes biedt geen verduidelijking. Er bestaat immers veel verschil in de omschrijving van tegenstrijdig belang en (schijn van) belangenverstrengeling. Sommige codes bevatten een materiële toets, terwijl andere codes, zoals bijvoorbeeld de Nederlandse Corporate Governance Code en de Governancecode Zorg, een meer formele toets bevatten. Binnen de formele toetsen lijkt nog een verder verschil te ontstaan: eerstgenoemde code gaat ervan uit dat een kwalitatief belang geen tegenstrijdig belang oplevert, terwijl dit volgens de laatstgenoemde code wel het geval is. Recente uitspraken van de Governancecommissie Gezondheidszorg en de Ondernemingskamer vergroten deze onduidelijkheid. De Commissie gaat er namelijk van uit dat een kwalitatief belang er per definitie toe leidt dat de schijn van belangenverstrengeling blijft bestaan, terwijl volgens de Ondernemingskamer zo’n kwalitatief tegenstrijdig belang afhankelijk van de omstandigheden van het geval niet hoeft te leiden tot een belangenverstrengeling die vermeden moet worden.

  Het gebrek aan een wettelijke definitie van tegenstrijdig belang en het niet wettelijk regelen van een procedure bij een potentieel materieel tegenstrijdig belang laat (te) veel interpretatieruimte over aan governancecodes, de rechterlijke macht en scheidsgerechten. Dit brengt risico’s mee. Als in een procedure een ruime interpretatie wordt gehanteerd van het tegenstrijdig belang, dan zou een bestuurder met een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang zich ook zonder risico op strijd met het belang van de betrokken rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming niet aan twee kanten van de transactie mogen bevinden. Hierdoor ontstaat het risico dat nuttige transacties onnodig belemmerd worden.

  Onduidelijkheid ten aanzien van de opvatting dat kwalitatieve belangen geen tegenstrijdig belang kunnen opleveren als daarbij geen persoonlijk financieel of affectief belang mee gemoeid is, ook al is de bestuurder door zijn betrokkenheid bij dit andere niet met de rechtspersoon parallel lopend belang niet in staat op een onbevooroordeelde en integere wijze te beraadslagen en te besluiten, is ook onwenselijk. Het gevaar is dan groot dat bestuurders met dubbelfuncties bij vennootschappen er (te) gemakkelijk van uitgaan dat zij bij de beraadslaging en besluitvorming omtrent de transactie betrokken kunnen blijven en daardoor een van de betrokken vennootschappen benadelen. Het ontbreken van de noodrem (het verplicht voorleggen aan de voorzitter van de raad van commissarissen/toezicht) maakt de kans op ongelukken nog groter.

  Kortom, wij zijn van mening dat een additionele aanpassing van de wetgeving in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen uiterst gewenst is. Deze aanpassing zou vooral moeten worden gericht op een nadere omschrijving van de reikwijdte van de term ‘tegenstrijdig belang’ door de wetgever. Daarnaast zou de regeling geschikter moeten worden gemaakt voor ex-antegebruik. Dit zou kunnen door de Linders/Hofstee-regels te codificeren, een meldingsregeling voor te schrijven voor potentiële tegenstrijdige belangen van een materiële omvang en de beslissing of er sprake is van een dergelijk belang niet meer aan de betrokken bestuurder of commissaris te laten. Zolang de wet nog niet is aangepast, zijn wij voorts van mening dat de wettelijke onthoudingsregel en de Linders/Hofstee-regels cumulatief dienen te worden toegepast. Ook codes kunnen bij de invulling van de begrippen tegenstrijdig belang en (schijn van) belangverstrengeling een rol spelen. Indien na toepassing van de wettelijke onthoudingsregels en de Linders/Hofstee-regels vastgesteld is dat het gewraakte besluit een zakelijke en voor de betrokken rechtspersoon zeer wenselijke transactie betreft, zou toepassing van een Code er niet toe moeten leiden dat een scheidsgerecht oordeelt dat dit besluit een laakbare belangenverstrengeling oplevert omdat de bestuurder nu eenmaal aan twee kanten van de transactie een belang heeft (te dienen).
  Een Code die hier wel toe leidt, schiet zijn doel (bescherming van het belang van de instelling tegen tegenstrijdige belangen van bestuurders) voorbij!

Noten

• 1 Matteüs 6:24. Zie ook Lucas 16:13.

• 2 Art. 2:132a (2:142a) lid 3, 2:242a (2:252a), 2:297a en 2:297b BW.

• 3 A. Smith, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, Edinburgh: Stevenson & Co. 1776, p. 311.

• 4 M.C. Jensen & W.H. Meckling, Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics 1976/3, afl. 4, p. 4-5.

• 5 M.C. Jensen & K.J. Murphy, Performance pay and top-management incentives, Journal of Political Economy 1990/98, afl. 2, p. 261.

• 6 Dat overigens ook indirect kan zijn, maar dat laten wij hier buiten beschouwing.

• 7 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, NJ 1984/481.

• 8 In 2019 heeft de wetgever wel duidelijkheid verstrekt over de verhouding tussen belet en tegenstrijdig belang. Zie Kamerstukken II 2018/19, 34491, 11, p. 1-10.

• 9 Asser/Maeijer 2-II 2009, p. 489.

• 10 Zie onder meer J.M. de Jongh, Drie aspecten van tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/68, par. 1.

• 11 M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 131.

• 12 HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2698, NJ 1999/171, m.nt. J.M.M. Maeijer (Mediasafe II). Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219.

• 13 Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12.

• 14 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/224. De geconflicteerde bestuurder kan echter wel worden gehoord door de overige bestuurders tot de introductie van het agendapunt in de vergadering. Zie Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/227.

• 15 Zie onder meer De Jongh 2019.

• 16 Zowel deelname aan de beraadslaging als besluitvorming maakt het resulterende besluit vernietigbaar. Zie Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/231. Opgemerkt kan worden dat deze sanctie niets nieuws brengt. Ook zonder de specifieke wettelijke regeling zou een besluit waaraan een bestuurder met een ‘Bruil-belang’ deelneemt doorgaans wel vernietigbaar zijn (art. 2:8 en 2:9 BW). Ook qua bewijslast ten aanzien van de vernietigbaarheid maakt het niet veel uit want voor een beroep op de specifieke wettelijke regeling zal de vennootschap toch ook moeten oordelen dat de betrokken bestuurder/commissaris niet in staat was om in de gegeven situatie integer en onbevooroordeeld een besluit te nemen. Wel is het nuttig dat de specifieke wettelijke regeling een duidelijke gedragsregel formuleert (die wat ons betreft ook nog wel uitgebreid mag worden met een duidelijke meldingsregeling). Voor de bewijslast dat een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld maakt het schenden van zo’n gedragsregel wel uit! Het betreft immers een gedragsregel die beoogt de rechtspersoon te beschermen. Naar analogie van het Berghuizer Papierfabriek-arrest (HR 29 november 2002, JOR 2003/2 m.nt. S.M. Bartman, het betrof in dit arrest overigens een statutaire regel die boogde de vennootschap te beschermen) kan immers betoogd worden dat een dergelijke schending een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder vestigt. Indien de bestuurder echter feiten en omstandigheden aanvoert op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

• 17 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219. In P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 186 wordt gesteld dat een besluit ook nietig is als de stem van de geconflicteerde bestuurder beslissend was. Dit laatste achten wij niet juist en gelet op de rechtsonzekerheid die dit oplevert, ook niet wenselijk.

• 18 Van Schilfgaarde 2017, p. 186. Een uitzondering op deze regel bestaat op grond van art. 2:16 lid 2 BW bij een besluit dat een rechtshandeling is van de rechtspersoon die tot de wederpartij is gericht, of een vereiste is voor zo’n rechtshandeling indien de bij deze rechtshandeling betrokken derde het gebrek kende of behoorde te kennen. In dat geval heeft de nietigheid of vernietiging van het besluit wel externe werking.

• 19 Van Schilfgaarde 2017, p. 186. In exceptionele gevallen kan de vennootschap zich beroepen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW om een beroep op nakoming of een vordering tot ontbinding en schadevergoeding te bestrijden. Zie ook Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/220. Vgl. HR 17 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4503, NJ 1983/480, m.nt. J.M.M. Maeijer (Bibolini) en Rb. Amsterdam 11 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4902, JOR 2018/298, m.nt. R.G.J. Nowak (Trefoil).

• 20 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 148.

• 21 Kroeze, Timmerman & Wezeman 2007, p. 148-151.

• 22 E. Zwerus & S.R. Brand, Tegenstrijdig belang: recente ontwikkelingen sinds de wetswijziging in 2013, MvV 2016, afl. 9, p. 245. Zie ook R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92, p. 503.

• 23 Dit wetsartikel ziet specifiek op de vereniging. Art. 2:53a lid 1 BW verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

• 24 Rensen, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 2:47 BW.

• 25 Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 121. Zie tevens Rensen, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2019, art. 2:47 BW.

• 26 J.J.A. Hamers, C.A. Schwarz & D.F.M.M. Zaman, Handboek stichting en vereniging, Deventer: Uitgeverij Paris 2018, p. 225-226. Zie voor de onderzoeksplicht van de betrokken derde HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6954, NJ 2006/570, m.nt. J.M.M. Maeijer (ABN AMRO/Dijkema q.q.).

• 27 P.H.N. Quist, Monsterzege?, WPNR 2008/6745, p. 201. Zie tevens M.J. Kroeze, L. Timmerman & J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 152. Zie tevens Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 225.

• 28 Asser/Rensen & Blanco Fernández 2-III* 2012, p. 325.

• 29 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 1, p. 1 (koninklijke boodschap).

• 30 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 3, p. 1-3 (MvT).

• 31 Kamerstukken II 2018/19, 34491, p. 7.

• 32 Kamerstukken II 2018/19, 34491, 6, p. 2 (NV).

• 33 Art. 2:297 lid 5 BW. Kamerstukken II 2018/19, 34491, 7, p. 8 (NvW).

• 34 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIa 2013/403.

• 35 A.F.M. Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen: een rechtsvergelijkende studie (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1989, p. 11.

• 36 Dorresteijn 1989.

• 37 HR 14 november 1940, ECLI:NL:PHR:1940:AG1920, NJ 1941, p. 321.

• 38 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIa 2013/403. Zie ook Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/221.b. Dorrestein 1989, p. 12 merkt op dat het kwalitatief belang ook indirect kan zijn.

• 39 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/402-403.

• 40 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex).

• 41 Hof Arnhem 11 oktober 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU4512, JOR 2005/294, r.o. 4.6.

• 42 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex), r.o. 3.5.

• 43 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA0033, NJ 2007/420 (Bruil/Kombex), r.o. 3.6 (nummering toegevoegd door auteurs). Deze criteria zijn bevestigd in HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2199, NJ 2008/144 (Café Bar Carribean/Licores Maduro), r.o. 3.5.

• 44 A.F.M. Dorresteijn, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk, O&F 2010, afl. 2, p. 113-114.

• 45 Kamerstukken II 2009/10, 31058, 11, p. 39. Zie ook Zwerus & Brand 2016, p. 246-247.

• 46 Met Van Solinge en Nieuwe Weme in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019 sub c zijn wij van mening dat de (andere) beslissing van de Hoge Raad in het Bruil-arrest, dat voor de toepasselijkheid van de tegenstrijdig-belangregeling niet is vereist dat de vennootschap daadwerkelijk is benadeeld, ook geldt onder het huidige recht.

• 47 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4887, NJ 2007/612.

• 48 A.F.J.A. Leijten, Bestuur en tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/80, par. 7.

• 49 Leijten 2019, par. 7. Zie tevens Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007, NJ 1984/481, m.nt. J.M.M. Maeijer (Linders/Hofstee). Zie ook Hof Amsterdam (OK) 17 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4018, JOR 2009/129, m.nt. G. van Solinge (Bûtot).

• 50 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/226.

• 51 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/226.

• 52 Hof Amsterdam (OK) 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5345, JOR 2018/210, m.nt. Bulten. Zie tevens HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, m.nt. J.M.M. Maeijer (Zwagerman), r.o. 3.2.

• 53 Zie zijn noot bij HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun).

• 54 De Jongh 2019, par. 3.2.

• 55 Art. 2:129/239 lid 6 BW jo. art. 2:146/256 BW (oud), cursief toegevoegd door auteurs.

• 56 P.J. Dortmond, Van der Heijden & Van der Grinten. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, p. 489.

• 57 Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013.

• 58 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/403. Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/219.

• 59 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/222.e.

• 60 A.F. Dorresteijn & S.M. Bartman, Commissaris en tegenstrijdig belang: handelt de Ondernemingskamer contra legem? Annotatie bij Ondernemingskamer 22 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5354, JOR 2018/210, m.nt. C.D.J. Bulten (Intergamma), AA 2018, afl. 11, p. 918.

• 61 De Jongh 2019, par. 2.1-2.2.

• 62 Kamerstukken II 2008/09, 31763, 6, p. 18.

• 63 Onderdeel 2.6.1 Governancecode Zorg.

• 64 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/236.

• 65 Onderdeel 2.6.1 Governancecode Zorg.

• 66 Onderdeel 2.6.2 Governancecode Zorg.

• 67 Onderdeel 2.6.3 Governancecode Zorg.

• 68 Zoals omschreven in dit artikel. Zie tevens Van der Heijden & Van der Grinten/Dortmond 2013, p. 489. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, 31763, 6, p. 18.

• 69 Introductie van onderdeel 2.6 Governancecode Zorg.

• 70 Code van 8 december 2016, Stcrt. 2017, 45259 (inwerkingtreding 1 januari 2017).

• 71 A.F.M. Dorresteijn, Tegenstrijdig belang: statuten en reglementen van beursvennootschappen onderzocht, O&F 2014, afl. 4, p. 25-26.

• 72 De Jongh 2019, par. 2.2.

• 73 Kamerstukken II 2018/19, 6, p. 11.

• 74 Van Solinge en Nieuwe Weme merken in Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/219 terecht op dat de wet niet regelt dat en op welke wijze tegenstrijdig belang moet worden gemeld. En dat evenmin wettelijk geregeld is door wie en op welke wijze moet worden vastgesteld of hetgeen gemeld is inderdaad een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW is.

• 75 Dorresteijn & Bartman 2018, p. 919.

• 76 Leijten 2019, par. 5.

• 77 A.F.M. Dorresteijn, Een spoorboekje bij tegenstrijdig belang, WPNR 2018/6770, p. 741-742.

• 78 Bijv. voor fondsenwerving of het opbouwen van een netwerk.

• 79 Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 5 en 6.

• 80 Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 7.

• 81 Governance Code Cultuur (2017), principe 2, par. 8.

• 82 Hof Amsterdam (OK) 30 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4734, JOR 2018/211, m.nt. A.F.J.A. Leijten.

• 83 Art. 2:350 lid 1 BW.

• 84 Dit is een indirecte verwijzing naar het Bruil-arrest d.m.v. de wetsgeschiedenis. Zie Kamerstukken II 2008/09, 31763, 3, p. 12.

• 85 Zoals bijv. het inschakelen van onafhankelijke derden.

• 86 Governancecommissie Gezondheidszorg (GC) 26 februari 2019, GC 18/03.

• 87 Asser/Nieuwe Weme & Van Solinge 2-IIb 2019/223.