De nieuwste maatstaf van de Hoge Raad bij 403-aansprakelijkheid: ‘onmiskenbaar ongegrond’

• 1 Inleiding

  Op 31 maart 2017 wees de Hoge Raad zijn meest recente beschikking over (beëindiging van) 403-aansprakelijkheid.¹x HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:546. Een van de vele in de rechtspraktijk nog onbeantwoorde vragen over dit onderwerp²x M.R.C. van Zoest, (Beëindiging van) 403-aansprakelijkheid, de stand van zaken anno 2016, O&F 2016/1, p. 55-71. is met deze beschikking beantwoord: in hoeverre moet de gestelde vordering van een schuldeiser vaststaan, teneinde succesvol in verzet te komen tegen een voorgenomen beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 lid 2 BW?
  Ten aanzien daarvan heeft de Hoge Raad in zijn voormelde beschikking een nieuwe maatstaf geïntroduceerd: alleen een onmiskenbaar ongegronde vordering kan niet tot een succesvol verzet leiden.

  En passant heeft de Hoge Raad ook nog aangegeven onder welke omstandigheden een schuldeiser voldoende waarborg heeft voor voldoening van zijn vorderingen op de ‘403-dochter’ in de zin van art. 2:404 lid 4 BW.³x Een vennootschap ten behoeve waarvan een 403-verklaring is afgelegd, zal in dit artikel steeds worden aangeduid als een 403-dochter. De vennootschap of rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd, zal steeds worden aangeduid als de 403-moeder. De Hoge Raad heeft in dit kader bepaald dat de positie van een schuldeiser er als gevolg van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet slechter op mag worden. Of de rechtspraktijk op dit laatste punt door de Hoge Raad echt geholpen is, is de vraag.

• 2 Wettelijk kader

  Art. 2:403 BW bevat een regeling op grond waarvan een tot een groep behorende vennootschap kan worden vrijgesteld van onder meer publicatie van haar eigen jaarrekening en van afzonderlijke accountantscontrole op haar eigen jaarrekening. Om gebruik te mogen maken van deze vrijstelling dienen de financiële gegevens van de vennootschap (de 403-dochter) te zijn geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van een andere rechtspersoon of vennootschap.⁴x Die consoliderende rechtspersoon of vennootschap en haar geconsolideerde jaarrekening dienen te voldoen aan de eisen zoals gesteld in art. 2:403 lid 1 aanhef en onder c, d en e BW. Die consoliderende rechtspersoon of vennootschap (de 403-moeder) dient zich bovendien hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de 403-dochter voortvloeiende schulden. Deze aansprakelijkstelling wordt doorgaans aangeduid als de 403-verklaring.
  De 403-verklaring kan op ieder moment worden ingetrokken. De 403-moeder is niet aansprakelijk voor schulden die voortvloeien uit na de intrekking door de 403-dochter verrichte rechtshandelingen. Voor schulden die voortvloeien uit voordien verrichte rechtshandelingen (zoals op het moment van intrekking reeds bestaande schulden, maar ook later ontstane schulden op grond van eerder verrichte rechtshandelingen⁵x Hierbij gaat het veelal om vóór intrekking gesloten duurovereenkomsten, zoals huur- of arbeidsovereenkomsten. ) blijft de 403-moeder aansprakelijk.

  Deze overblijvende aansprakelijkheid wordt beëindigd indien aan de vier cumulatieve vereisten van art. 2:404 BW lid 3 BW is voldaan. De 403-moeder dient onder meer een voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid bij het handelsregister ter inzage te leggen en dient in een landelijk verspreid dagblad aan te kondigen dat en waar het voornemen ter inzage ligt. Na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, hebben schuldeisers van de 403-dochter twee maanden de tijd om in verzet te komen tegen het voornemen.
  Het verzet wordt ongegrond verklaard als (i) de schuldeiser vervangende zekerheid of een andere waarborg wordt gegeven of (ii) indien de schuldeiser na het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid ‘gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon [de 403-dochter] of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat [zijn] vorderingen zullen worden voldaan’.

• 3 Het geding in feitelijke instanties

  Verzoeksters tot cassatie, SNS Bank N.V. en SRH N.V., althans haar rechtsvoorganger SNS Reaal N.V. (hierna tezamen: SNS), hadden 403-verklaringen afgelegd waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk hadden gesteld voor uit de rechtshandelingen van enkele groepsmaatschappijen voortvloeiende schulden.
  Op 31 december 2013 trok SNS de 403-verklaringen in en deed zij mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in de zin van art. 2:404 lid 2 BW. Wanneer dat voornemen is aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad, zoals voorgeschreven door art. 2:404 lid 3 aanhef en onder c BW, blijkt overigens niet uit de beschikking van de Hoge Raad of de daaraan voorafgaande beschikkingen van de Rechtbank Midden-Nederland⁶x Rb. Midden-Nederland 7 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1642, Rb. Midden-Nederland 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5519 en Rb. Midden-Nederland 14 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:51. en de Ondernemingskamer.⁷x Hof Amsterdam (OK) 9 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5141.
  Meerdere partijen die stelden schuldeiser te zijn van één of meer (voormalige) groepsmaatschappijen (403-dochters) van SNS hebben tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verzet gedaan. De Rechtbank Midden-Nederland verklaarde de verzetten gegrond. Bij beschikking van 9 december 2015 heeft de Ondernemingskamer de beschikkingen van de Rechtbank Midden-Nederland bekrachtigd. SNS stelde vervolgens beroep in cassatie in.
  SNS klaagde in cassatie dat de Ondernemingskamer zou hebben miskend dat voor het slagen van verzet van een schuldeiser op de voet van art. 2:404 lid 5 BW ten minste is vereist dat zijn vordering ‘summierlijk aannemelijk’ is en dat voor het bepalen van de omvang van die vordering dezelfde maatstaf moet worden gehanteerd. Volgens SNS had de Ondernemingskamer in haar beschikking (r.o. 3.11) ten onrechte overwogen dat, wil een verzet gegrond kunnen worden verklaard, ‘de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel’ moet zijn.
  De Ondernemingskamer week daarmee af van de maatstaf die de Rechtbank Rotterdam kort daarvoor in een andere zaak had gehanteerd. De Rechtbank Rotterdam had namelijk overwogen:

  ‘Naar analogie van het beslagrecht dient ook terzake van de onderhavige regeling, de vordering in voldoende mate aannemelijk te zijn.’⁸x Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295, m.nt. S.M. Bartman.

  Hoewel de term ‘in voldoende mate aannemelijk’ op zichzelf vrijwel inhoudsloos is (want wanneer is een vordering dan in voldoende mate aannemelijk?), maakte de verwijzing naar het beslagrecht duidelijk dat de Rechtbank Rotterdam kennelijk slechts een summier onderzoek voorstond, naar analogie van art. 700 Rv.

  In zijn noot onder die uitspraak stelde Bartman zich op het standpunt dat men eerst als schuldeiser in voormelde zin kan worden aangemerkt indien de vordering op grond waarvan die gestelde schuldeiser zich tegen de voorgenomen beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid verzet, een ‘in of buiten rechte, vaststaande schuld van de dochter’ betreft.⁹x Zij het dat Bartman in zijn noot onder de bestreden beschikking (JOR 2016/7) aangeeft daarbij misschien ‘iets te stijl in de leer’ te zijn geweest. Zie ook J. van der Kraan, annotatie bij de bestreden beschikking in JIN 2016/12.

  De Hoge Raad had in deze zaak dus iets te kiezen. Een keuze voor de strenge, ‘harde’ kant van het spectrum van ‘hardheid’ van vorderingen zou 403-moeders het onnodig stellen van zekerheid kunnen besparen, maar zou het risico met zich brengen dat schuldeisers met ten onrechte betwiste vorderingen zouden achterblijven met een vordering op een 403-dochter die geen verhaal biedt. Een keuze voor de andere kant van het spectrum zou schuldeisers optimale bescherming bieden, maar zou tegelijkertijd kunnen leiden tot een onnodige belasting van 403-moeders die ten onrechte verplicht zouden kunnen worden om vervangende zekerheid te stellen of hoofdelijk aansprakelijk zouden blijven voor dubieuze, opgeblazen vorderingen.

• 4 Nieuwe maatstaf: onmiskenbaar ongegrond

  De Hoge Raad introduceerde in zijn beschikking een eigen maatstaf: ‘onmiskenbaar ongegrond’ (r.o. 5.1.6). Een verzet moet – bij gebreke van vervangende zekerheid – gegrond worden verklaard, tenzij en voor zover de aangezochte rechter de door de beweerde schuldeiser gepretendeerde, maar betwiste vordering onmiskenbaar ongegrond acht. Volgens de Hoge Raad ligt in de overwegingen in de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer besloten dat de relevante vorderingen niet onmiskenbaar ongegrond zijn. De Hoge Raad verwerpt aldus het cassatieberoep van SNS.

  Op het spectrum van ‘hardheid’ van vorderingen zit de Hoge Raad aldus bijna aan de uiterste, meest ‘zachte’ zijde, nog verder dan bijvoorbeeld ‘summierlijk ondeugdelijk’ (art. 705 lid 2 Rv).¹⁰x Zie ook de conclusie van A-G Timmerman sub 4.25 voor het hier besproken arrest (ECLI:NL:PHR:2016:1326). Alleen evidente onzinvorderingen zullen op basis van deze maatstaf niet tot een geslaagd verzet kunnen leiden (In dat geval zal mijns inziens in veel gevallen ook sprake kunnen zijn van misbruik van (proces-)recht). Ten aanzien van de omvang van de vordering geldt dezelfde maatstaf als ten aanzien van het bestaan van de vordering.
  Vooral de toevoeging dat een verzet niet gegrond wordt verklaard ‘voor zover’ de rechter de gestelde vordering onmiskenbaar ongegrond acht, zou schuldeisers aanleiding kunnen geven om in verzetprocedures hun gestelde vordering(en) op te blazen. Een prikkel om slechts het (meest) reële deel van de vordering aan het verzet ten grondslag te leggen is er niet. Bij een evident opgeblazen vordering zal immers niet het gehele verzet ongegrond worden verklaard, maar slechts het deel dat onmiskenbaar ongegrond is. Het andere deel van de vordering kan nog steeds tot een (deels) gegrond verzet leiden.

  Ik vind de keuze van de Hoge Raad voor een ‘zachte’ maatstaf echter terecht.¹¹x Zie ook de verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis in rechtsoverweging 5.1.4 van de beschikking van de Hoge Raad. Schuldeisers gaan bij het nemen van de beslissing om al dan niet met een 403-dochter te contracteren uit van de bescherming uit hoofde van de afgelegde 403-verklaring. Die bescherming wordt hen geboden omdat zij geen zicht hebben op de financiële positie van de 403-dochter. Na beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zal de 403-dochter op termijn weliswaar haar eigen jaarrekeningen moeten publiceren (behoudens andere vrijstellingen), maar het contract tussen de schuldeiser en de 403-dochter is dan al gesloten en de schuldeiser heeft het daarbij behorende (incasso-)risico dus al genomen. Wanneer later zou blijken dat de 403-dochter geen verhaal biedt, dan staat die schuldeiser met lege handen indien de 403-moeder al te gemakkelijk haar overblijvende aansprakelijkheid zou kunnen beëindigen door simpelweg de vordering van de schuldeiser te betwisten. Dat zou in ernstige mate afbreuk doen aan de bescherming van schuldeisers die de regeling van art. 2:404 BW mede beoogt.

  Dit nadeel zou goeddeels kunnen worden weggenomen door een uitvoerige beoordeling van de gestelde vordering in verzetprocedures, maar daarvoor is binnen het beperkte kader van de verzetprocedure geen ruimte. Het gaat immers om een op een spoedige beslissing gerichte procedure (art. 997 Rv).¹²x Zie ook de conclusie van A-G Timmerman sub 4.17. Daarenboven zou een dergelijke uitvoerige behandeling van een verzet kunnen meebrengen dat de schuldeiser dat uitvoerige debat tweemaal moet voeren: eenmaal in het kader van het verzet en andermaal in een (bodem)procedure tegen de 403-dochter (en de 403-moeder). Dat kan redelijkerwijs niet van een schuldeiser worden verwacht.
  Weliswaar moet ook het belang van de (voormalige) 403-moeder in de afweging worden betrokken, maar die heeft er zelf voor gekozen om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen. Het facultatieve karakter van de groepsvrijstelling noopt daarom eerder tot de ‘zachte’ maatstaf van de Hoge Raad dan tot de ‘harde’ maatstaf die Bartman voorstaat.¹³x Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295, m.nt. S.M. Bartman, alsmede de noot van Bartman onder de bestreden beschikking JOR 2016/7. Anders dan Bartman zie ik niet in waarom een 403-moeder die door het groepsregime – zelfgekozen – reeds wordt gefaciliteerd, bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid nogmaals zou moeten worden gefaciliteerd, met veronachtzaming van het belang van schuldeisers.
  Hoe dan ook: de praktijk heeft het voortaan met een zeer ‘zachte’ maatstaf te doen.

• 5 Geen schuldeiser: niet-ontvankelijk of verzet ongegrond?

  De Hoge Raad lijkt zijn maatstaf te plaatsen in de sleutel van de inhoudelijke beoordeling van een verzet en niet in het kader van de ontvankelijkheid. Ik weet niet of dat bewust is gedaan, maar ik vraag me af of dat juist is. Art. 2:404 BW zelf maakt niet duidelijk welk gevolg het niet zijn van schuldeiser dient te hebben, maar in rechtspraak wordt aanleiding gevonden voor niet-ontvankelijkverklaring indien de vordering niet kan slagen om een reden die buiten de zaak zelf is gelegen.¹⁴x Zie bijv. Rb. Rotterdam 20 januari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6066. Of degene die in verzet komt als schuldeiser kan worden aangemerkt, hangt weliswaar onmiskenbaar samen met de inhoud van de zaak, maar dan nog zou mijns inziens tot niet-ontvankelijkverklaring moeten worden geconcludeerd als de vordering waarop het verzet is gebaseerd, onmiskenbaar ongegrond is.

  Net als bij de beoordeling van de kapitaalseis in het enquêterecht (art. 2:346 BW) gaat het bij de beoordeling van verzetgerechtigdheid in de zin van art. 2:404 BW ook om de vaststelling of de partij die de procedure aanhangig maakt een bepaalde hoedanigheid heeft, en in die hoedanigheid kan worden ontvangen in de procedure. Dat oordeel heeft altijd enige verwevenheid met de inhoud van de zaak en kan in sommige gevallen zelfs een uitvoerig inhoudelijk debat over de zaak losmaken. Zie met name de Slotervaart-beschikking¹⁵x HR 11 april 2014, NJ 2014/296, m.nt. P. Van Schilfgaarde. en de SNS-beschikking¹⁶x HR 4 november 2016, NJ 2017/74, m.nt. P. Van Schilfgaarde. van de Hoge Raad. Maar dat de vraag naar het voldoen aan de kapitaalseis verweven is met de inhoud van de zaak weerhoudt de rechter in enquêteprocedures er niet van om deze vraag toch in het kader van de ontvankelijkheid te beantwoorden. Ik denk dat dat ook bij verzet in de zin van art. 2:404 BW zou moeten gelden: of degene die verzet doet als schuldeiser kan worden aangemerkt is een ontvankelijkheidsvraag¹⁷x Bartman spreekt in zijn noot onder de bestreden beschikking (JOR 2016/7) ook van ‘verzetgerechtigd’ en concludeert dat de ‘schuldeisers’ in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard. , terwijl de gegrondheid van het verzet (vervolgens) de inhoudelijke beoordeling betreft.

  Hoewel het in de praktijk meestal geen verschil zal maken, denk ik dat een beoordeling in het kader van de ontvankelijkheidsvraag de juiste is. Advocaten die verweer voeren tegen een verzet, doen er mijns inziens in ieder geval verstandig aan om, zoals gebruikelijk, tot ‘niet-ontvankelijkheid, althans tot ongegrondverklaring’ te concluderen.

• 6 Voldoende waarborg dat vorderingen worden voldaan

  De Hoge Raad overweegt in zijn beschikking dat de Ondernemingskamer terecht tot uitgangspunt had genomen dat een schuldeiser met de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet in een ongunstiger positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring (r.o. 5.1.7).
  Hierin schiet de Hoge Raad mijns inziens enigszins door. Immers, een schuldeiser raakt vrijwel altijd in een ongunstiger positie als hij zijn vordering uit hoofde van de 403-verklaring verliest.¹⁸x Zie ook J. van der Kraan, annotatie bij de bestreden beschikking in JIN 2016/12, par. 6.3-6.5. Dat zal alleen anders zijn als de 403-dochter aan een evident financieel sterkere groep wordt verkocht en dat groepshoofd zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de 403-dochter voortvloeiende schulden. Ik denk dat deze benadering onvoldoende recht doet aan de belangen van de 403-moeder en schuldeisers een hogere mate van bescherming biedt dan die hen redelijkerwijs toekomt. Bovendien is deze norm mijns inziens niet in lijn met (de tekst van) art. 2:404 lid 4 BW. Dat artikel houdt immers juist uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een schuldeiser reeds vanwege de eigen vermogenspositie van de 403-dochter voldoende waarborg kan hebben voor de voldoening van zijn vordering.
  Het is ook in de praktijk goed denkbaar dat een schuldeiser, ook na beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, redelijkerwijs voldoende waarborg heeft voor de voldoening van zijn vorderingen, bijvoorbeeld reeds vanwege de vermogenspositie van zijn contractspartij (de 403-dochter) en de goede betaalmoraal van de 403-dochter in het verleden. Afgaande op de wettekst (art. 2:404 lid 4 BW) zou een verzet in deze situatie niet zonder meer succesvol moeten zijn, ook niet als geen vervangende zekerheid wordt gesteld. Een redelijke veronderstelling in die situatie is bovendien dat de schuldeiser ook zonder de 403-verklaring wel met zijn contractspartij zou hebben gecontracteerd casu quo het contract zou voorzetten.

  A-G Timmerman schrijft in zijn conclusie (sub 4.15) dat de wetgever bij de introductie van art. 2:404 BW ervan uit is gegaan dat de schuldeisers door de beëindiging van de aansprakelijkheid niet ‘materieel’ in een slechtere positie moeten komen te verkeren. Uit noot 25 van de conclusie van de A-G is op te maken dat de A-G ‘materieel’ hier bedoelt in de zin van ‘wezenlijk’.¹⁹x A-G Timmerman verwijst in dit verband overigens naar de Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II, 1983/84, 16551, 11, p. 16), waarin mijns inziens het woord ‘materieel’ eerder is bedoeld als tegenhanger van ‘formeel’. Ook A-G Timmerman lijkt derhalve de mening toegedaan dat niet iedere verslechtering van de positie van de schuldeiser tot gegrondverklaring van het verzet zou moeten leiden, maar alleen indien sprake is van een wezenlijke verslechtering. Wellicht moet de praktijk die toevoeging ook lezen in de overweging van de Hoge Raad, maar hoe heet de soep precies moet worden gegeten, is niet geheel duidelijk.

  Ik zou bij de beoordeling van de vraag of de schuldeiser voldoende waarborgen heeft voor de voldoening van zijn vordering in beginsel helemaal willen wegblijven bij een vergelijking tussen (i) de situatie mét 403-verklaring en (ii) de situatie zonder 403-verklaring (zoals de Hoge Raad nu feitelijk voorschrijft). Ik zou er de voorkeur aan geven als de situatie na beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op haar eigen merites wordt beoordeeld, los van de situatie mét 403-verklaring. Uitsluitend zou dus moeten worden beoordeeld of de schuldeiser voldoende waarborgen heeft voor de voldoening van zijn vordering. Mijns inziens doet dat meer recht aan de belangen van de betrokken partijen en kunnen daarmee evenwichtiger uitkomsten worden bereikt, die steeds zijn toegesneden op het individuele geval. Bovendien is dat mijns inziens meer in lijn met (de tekst van) art. 2:404 lid 4 BW. Het feit dat op de 403-moeder de stelplicht rust en zij de bewijslast en het bewijsrisico draagt van de stelling dat er voldoende waarborg is,²⁰x M.R.C. van Zoest, (Beëindiging van) 403-aansprakelijkheid, de stand van zaken anno 2016, O&F 2016/1, p. 65-67 en de daar aangehaalde vindplaatsen. biedt in dit verband mijns inziens voldoende bescherming voor de schuldeiser.

• 7 Andere (mogelijk) relevante overwegingen van de Hoge Raad

  De jongste loot aan de stam van beschikkingen van de Hoge Raad over 403-aansprakelijkheid kan ook in verband met andere discussies over 403-aansprakelijkheid relevant zijn, zij het dat ik voorzichtig wil zijn met het trekken van al te onomwonden conclusies te dien aanzien.
  In rechtsoverweging 5.1.3 overweegt de Hoge Raad dat voor beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid ‘onder meer’ is vereist dat aan de voorwaarden van art. 2:404 lid 3 sub a tot en met c BW is voldaan en dat schuldeisers binnen twee maanden na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad verzet kunnen doen. Waar ‘onder meer’ naar verwijst, is mij niet helemaal duidelijk, maar vermoedelijk doelt de Hoge Raad op de eventuele verzetprocedure of het stellen van vervangende zekerheid. Meer of iets anders zou ik er in ieder geval niet achter zoeken.
  Voorstanders van een dwingende volgorde bij beëindiging van overblijvende aansprakelijkheid – in de zin dat aan de vier cumulatieve vereisten van art. 2:404 lid 3 BW in de daarin opgenomen volgorde moeten worden voldaan – zullen in rechtsoverweging 5.14 van de beschikking wellicht een aanwijzing lezen in de richting van hun standpunt.²¹x Zie bijv. M.C. Schepel, De dwingende volgorde bij de beëindiging van de 403-aansprakelijkheid, een reactie, O&F 2016/2, p. 65-68 en mijn reactie daarop: M.R.C. van Zoest, Naschrift, O&F 2016/2, p. 69-71. De Hoge Raad overweegt daarin immers dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:404 BW blijkt dat de regeling het evenwicht bewaart tussen het belang van de schuldenaar die op de 403-verklaring is afgegaan en het belang van de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd en die ‘na’ het verbreken van de groepsband zijn aansprakelijkheid uit hoofde van deze verklaring wil beëindigen. Ik vermoed dat deze overweging niet meer is dan een parafrasering van de Nota naar aanleiding van het eindverslag ²²x Kamerstukken II, 1983/84, 16551, 11, p. 15. waarnaar de Hoge Raad in zijn beschikking verwijst. Een bewuste aanwijzing voor een dwingende volgorde lees ik in de rechtsoverweging niet. De vraag naar de al dan niet dwingende volgorde bij beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid was ook niet aan de Hoge Raad voorgelegd.

• 8 Conclusie

  Mijns inziens heeft de Hoge Raad terecht een ‘zachte’ maatstaf geïntroduceerd voor de beoordeling van schuldeiserschap in de zin van art. 2:404 lid 4 BW.
  Of deze maatstaf dient te worden aangelegd in het kader van de ontvankelijkheid of de inhoudelijke beoordeling van het verzet, blijkt mijns inziens niet duidelijk uit de beschikking. Hoewel dit onderscheid voor de uitkomst in een concreet geval meestal niet uitmaakt, betreft het mijns inziens een ontvankelijkheidsvraag. Advocaten die verweer voeren tegen een verzet, doen er in ieder geval verstandig aan om (ook) tot niet-ontvankelijkheid te concluderen.
  Dat een verzet gegrond dient te worden verklaard indien de schuldeiser als gevolg van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in een slechtere positie zou komen te verkeren, acht ik een te strenge norm die niet in lijn is met (de tekst van) art. 2:404 lid 4 BW. Mijns inziens zou de beoordeling van de vraag of de schuldeiser voldoende waarborg heeft voor de voldoening van zijn vordering, moeten plaatsvinden zonder een vergelijking te maken met de situatie met 403-verklaring. In dit kader lijkt de praktijk niet erg geholpen door de Hoge Raad.
  Hoewel met de hier besproken beschikking van de Hoge Raad wederom een vraag in het kader van (beëindiging van) 403-aansprakelijkheid is beantwoord, eindig ik met dezelfde conclusie als in mijn vorige artikel in dit blad: voor echte duidelijkheid ten aanzien van veel deelonderwerpen op het gebied van 403-aansprakelijkheid is mijns inziens nog steeds een rol voor de wetgever weggelegd. Hopelijk pakt die nu wel de handschoen op.

Noten

• 1 HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:546.

• 2 M.R.C. van Zoest, (Beëindiging van) 403-aansprakelijkheid, de stand van zaken anno 2016, O&F 2016/1, p. 55-71.

• 3 Een vennootschap ten behoeve waarvan een 403-verklaring is afgelegd, zal in dit artikel steeds worden aangeduid als een 403-dochter. De vennootschap of rechtspersoon die de 403-verklaring heeft afgelegd, zal steeds worden aangeduid als de 403-moeder.

• 4 Die consoliderende rechtspersoon of vennootschap en haar geconsolideerde jaarrekening dienen te voldoen aan de eisen zoals gesteld in art. 2:403 lid 1 aanhef en onder c, d en e BW.

• 5 Hierbij gaat het veelal om vóór intrekking gesloten duurovereenkomsten, zoals huur- of arbeidsovereenkomsten.

• 6 Rb. Midden-Nederland 7 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1642, Rb. Midden-Nederland 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5519 en Rb. Midden-Nederland 14 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:51.

• 7 Hof Amsterdam (OK) 9 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5141.

• 8 Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295, m.nt. S.M. Bartman.

• 9 Zij het dat Bartman in zijn noot onder de bestreden beschikking (JOR 2016/7) aangeeft daarbij misschien ‘iets te stijl in de leer’ te zijn geweest. Zie ook J. van der Kraan, annotatie bij de bestreden beschikking in JIN 2016/12.

• 10 Zie ook de conclusie van A-G Timmerman sub 4.25 voor het hier besproken arrest (ECLI:NL:PHR:2016:1326).

• 11 Zie ook de verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis in rechtsoverweging 5.1.4 van de beschikking van de Hoge Raad.

• 12 Zie ook de conclusie van A-G Timmerman sub 4.17.

• 13 Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295, m.nt. S.M. Bartman, alsmede de noot van Bartman onder de bestreden beschikking JOR 2016/7.

• 14 Zie bijv. Rb. Rotterdam 20 januari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6066.

• 15 HR 11 april 2014, NJ 2014/296, m.nt. P. Van Schilfgaarde.

• 16 HR 4 november 2016, NJ 2017/74, m.nt. P. Van Schilfgaarde.

• 17 Bartman spreekt in zijn noot onder de bestreden beschikking (JOR 2016/7) ook van ‘verzetgerechtigd’ en concludeert dat de ‘schuldeisers’ in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard.

• 18 Zie ook J. van der Kraan, annotatie bij de bestreden beschikking in JIN 2016/12, par. 6.3-6.5.

• 19 A-G Timmerman verwijst in dit verband overigens naar de Nota naar aanleiding van het eindverslag (Kamerstukken II, 1983/84, 16551, 11, p. 16), waarin mijns inziens het woord ‘materieel’ eerder is bedoeld als tegenhanger van ‘formeel’.

• 20 M.R.C. van Zoest, (Beëindiging van) 403-aansprakelijkheid, de stand van zaken anno 2016, O&F 2016/1, p. 65-67 en de daar aangehaalde vindplaatsen.

• 21 Zie bijv. M.C. Schepel, De dwingende volgorde bij de beëindiging van de 403-aansprakelijkheid, een reactie, O&F 2016/2, p. 65-68 en mijn reactie daarop: M.R.C. van Zoest, Naschrift, O&F 2016/2, p. 69-71.

• 22 Kamerstukken II, 1983/84, 16551, 11, p. 15.