De faillerende zorginstelling

• 1 Inleiding

  Tot 2005 was een faillissement van een zorginstelling nauwelijks voorstelbaar. Inmiddels zijn faillissementen onderdeel van de marktdynamiek in de zorg: Meavita, het Ruwaard van Putten Ziekenhuis in Spijkenisse en De Sionsberg in Dokkum zijn de bekendste voorbeelden. Een aantal faillissementen is voorkomen doordat de instelling overgenomen werd door een andere instelling of een investeerder buiten de zorg.¹x Zie overname ouderenzorg Pasana door KwadrantGroep en ZuidOostZorg, overname Diogenes door Jade Zorggroep en overname Diafaan door Liemerije, Sensire en Pleyade. In deze bijdrage staan wij stil bij enkele aspecten van een faillissement van een zorginstelling. Dat doen we aan de hand van een beschrijving van de rol van enkele actoren in de zorg: de overheid, de ziektekostenverzekeraars en de curator.

• 2 Aanleiding

  Waarom gaan zorginstellingen juist de afgelopen jaren failliet? In de eerste plaats worden instellingen in toenemende mate blootgesteld aan concurrentie. Daar hoort bij dat zwakkere instellingen het onderspit delven. In de tweede plaats heeft de overheid een andere taakopvatting ontwikkeld en is de reflex om bij een dreigend faillissement de instelling met een financiële injectie er weer bovenop te helpen afgeleerd. In de derde plaats zijn instellingen weliswaar gedwongen in de dynamiek van de markt te opereren, maar hebben ze niet alle mogelijkheden die spelers op andere markten wel hebben. Meest in het oog springend is de beperking van bijvoorbeeld ziekenhuizen om eigen vermogen aan te trekken en de terbeschikkingstelling daarvan te belonen met dividend (winstuitkeringsverbod). In de vierde plaats zijn instellingen bedrijfseconomisch nog lang niet altijd ingericht als een ‘volwassen’ marktpartij. Zo kennen veel instellingen een lage solvabiliteit, zijn de marges zeer laag en is kostentoerekening bij veel instellingen pas de laatste jaren als gevolg van prestatiebekostiging geoptimaliseerd.

  In deze bijdrage maken we onderscheid tussen zorginstellingen al naar gelang hun functie in de zorgketen. Instellingen die vormen van zorg leveren die makkelijk overgenomen kunnen worden door andere partijen, zoals bijvoorbeeld een zelfstandig behandelcentrum met een beperkt electief zorgaanbod, laten we buiten deze beschouwing. Instellingen met een functie in de acute keten, zoals een ziekenhuis, of een instelling die chronische zorg levert en waarvan patiënten langdurig afhankelijk zijn, zoals intramurale zorg, hebben daarentegen de bijzondere aandacht. Dit onderscheid is voor de scope van dit artikel van belang vanwege het feit dat de aard van de instelling het faillissement kan verbijzonderen.

• 3 De rol van de overheid

  Art. 22 van de Grondwet geeft de overheid de opdracht maatregelen te treffen ter bevordering van de volksgezondheid. Uitvoering van die opdracht heeft vele verschijningsvormen, maar het aanbieden van zorg is traditioneel geen verantwoordelijkheid van de overheid.²x Dit neemt niet weg dat er wel gemeenten zijn geweest die een gemeentelijk ziekenhuis hebben geëxploiteerd, bijv. het Slotervaart Ziekenhuis in Amsterdam. Dat maakt dat de overheid niet snel geneigd zal zijn het zorgaanbod volledig over te nemen. Dat is anders in ons omringende landen, zoals Engeland en Duitsland, waar de (lokale) overheid een belangrijke aanbieder van zorg is. Welke rol neemt de overheid dan wel als bij een instelling discontinuïteit dreigt of ontstaat? Zoals hierna zal blijken, heeft die rol de afgelopen tijd een gedaantewisseling ondergaan.

  Vertrekpunt bij die historische beschouwing is de situatie ten tijde van de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) in 2006. Die twee wetten, in 2007 nog aangevuld met de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), legden het fundament voor een zorglandschap waar gegarandeerde budgetten en strakke publiekrechtelijke normering zeer geleidelijk plaatsmaakten voor concurrentie, eigen verantwoordelijkheid en prestatiebekostiging. De periode van budgettering van zorgaanbieders kenmerkte zich, in grote lijnen, door het feit dat de overheid via een fijnmazig stelsel van tariefregulering instellingen budgetten toekende. Die budgetten waren niet of slechts beperkt afhankelijk van de productie van een instelling. Dat betekende voor instellingen een grote mate van zekerheid aan de inkomstenkant.
  In die periode stelde de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) tarieven vast,³x Par. 4.4 Wmg van 7 juli 2006, Stb. 2006, 415. die zorgaanbieders aan ziektekostenverzekeraars in rekening konden brengen. Normaliter werden instellingen geacht met die tarieven uit te komen. De NZa hanteerde daarnaast bij wijze van uitzondering beleid voor instellingen die in financieel zwaar weer terecht waren gekomen, neergelegd in de Beleidsregel steunverlening aan instellingen met financiële problemen.⁴x Beleidsregel CI-982/CA-174. Die Beleidsregel regelde de mogelijkheid dat een instelling tijdelijk hogere bedragen aan de ziektekostenverzekeraar in rekening kon brengen indien aan een aantal voorwaarden was voldaan. Er moest sprake zijn van exploitatieverliezen en een negatief eigen vermogen. Daarbij moest er behoefte bestaan aan de door de instelling geleverde zorg, hetgeen tot uitdrukking moest komen in een door de instelling en de ziektekostenverzekeraar ondertekend verzoek. De instelling diende een saneringsplan op te stellen. Voorts diende de instelling te beschikken over een raad van bestuur en raad van toezicht, die het vertrouwen bieden dat de financiële problemen worden opgelost en de continuïteit van de zorg gewaarborgd zou zijn. Dit instrument van ‘balanssteun’ past typisch in een omgeving waarin de overheid een vergaande verantwoordelijkheid neemt voor het (voort)bestaan van instellingen.

  Wat de Beleidsregel in de praktijk betekende, werd in 2008 zichtbaar bij het dreigende faillissement van de IJsselmeerziekenhuizen in Lelystad en Emmeloord. Daar kende de NZa steun ten bedrage van € 27 miljoen toe om een warme doorstart door zorgondernemer Loek Winter mogelijk te maken.⁵x Besluit van de Nederlandse Zorgautoriteit van 2 februari 2009 inzake de aanvraag om steunverlening ten behoeve van de Stichting IJsselmeerziekenhuizen.
  In de discussie over het voortbestaan van de IJsselmeerziekenhuizen werd de term ‘systeemziekenhuis’ geïntroduceerd. Die term was geïnspireerd op de toentertijd in zwang zijnde term ‘systeembank’, en had het oog op zorgvoorzieningen waarvan het voortbestaan noodzakelijk was om de continuïteit van zorg voor patiënten te waarborgen. Een erg strakke omkadering van het begrip was daarmee niet gegeven. Dat bleek al bij de eerste en enige toepassing in de casus IJsselmeerziekenhuizen. Dat daar sprake was van een ‘systeemziekenhuis’, hield verband met het feit dat voor de inwoners van Urk een aanrijtijd met de ambulance maar net binnen de wettelijke norm van 45 minuten gerealiseerd kon worden. Al met al geen heel overtuigende toepassing van het ‘leerstuk’ van de systeemziekenhuizen.

  Minister Klink van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft zich ten aanzien van de IJsselmeerziekenhuizen ook uitgesproken over de in het normale economische verkeer voor de hand liggende weg van het faillissement. Hij was echter van oordeel dat die route onvoldoende waarborgen bood voor de continuïteit van zorg:

  ‘Na het uitspreken van het faillissement is de afwikkeling geheel in handen van de curator die de opdracht heeft middels liquidatie zoveel mogelijk de schulden van de schuldeisers te voldoen. Dat zal nooit volledig het geval zijn. Vooral de banken en de handelscrediteuren (leveranciers) zullen dan belangrijke delen van hun vorderingen niet meer kunnen innen. Daarnaast vind ik van belang dat, hoewel het niet ondenkbaar is dat zich bij liquidatie er een overnamekandidaat voor het geheel zal aandienen, hier geen enkele garantie is dat daarmee ook een basisziekenhuis (…) zal worden gerealiseerd. In dit scenario is het bovendien niet ondenkbaar dat vanwege de onzekerheid die dat met zich meebrengt het kwalitatief betere personeel wegvloeit, waardoor de continuïteit van zorg alsnog, maar dan om andere redenen, in het geding zou kunnen komen.’⁶x Kamerstukken II 2008/09, 27295, 117.

  Of deze overwegingen een goede reden vormden om miljoenen gemeenschapsgeld in een private onderneming te stoppen, kan hier in het midden blijven. We zien in ieder geval dat marktwerking in die periode nog lang niet in haar uiterste consequenties aanvaard was.

  Niettemin kantelde het beeld snel. In de brief ‘Ruimte en rekenschap voor zorg en ondersteuning’ uit 2009 aanvaardt minister Klink dat ook een aanbieder van cruciale zorg failliet moet kunnen gaan.⁷x Kamerstukken II 2008/09, 32012, 1. Indien een faillissement zich voordoet, kunnen andere aanbieders de failliete instelling of de zorgactiviteiten van de failliete instelling overnemen, aldus Klink. In het uitzonderlijke geval dat er geen andere geïnteresseerde aanbieders zijn om de activiteiten van de gefailleerde instelling over te nemen, zag Klink een rol voor nieuw op te richten stichtingen, die de levering van noodzakelijke zorg tijdelijk overnemen en de benodigde reorganisatie ter hand nemen. Hem stond voor ogen dat de zorgactiviteiten zo spoedig mogelijk worden overgedragen aan een geïnteresseerde aanbieder. Wat er ook zij van dat scenariodenken, het is in ieder geval duidelijk dat de verantwoordelijkheid die de overheid nam voor instellingen in de problemen erodeerde. Dat werd ook zichtbaar in het nieuwe beleid van de NZa in die periode, waarbij steunverlening strakker ingekaderd werd.⁸x Advies van de Nederlandse Zorgautoriteit van juni 2009 inzake zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 25 e.v., te raadplegen via www.nza.nl. Ook de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg adviseerde om steun als instrument af te schaffen en zorginstellingen op eigen benen te laten staan.⁹x Discussienota uitgebracht door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg van april 2010 inzake gedrag en gezondheid, p. 43, te raadplegen via www.rvz.nl.

  De brief ‘Waarborgen voor continuïteit van zorg’ van minister Schippers van VWS zette de voorlopig laatste stap op de ladder van afnemende overheidsinterventies.¹⁰x Kamerstukken II 2010/12, 32620, 10. Die brief formuleerde als uitgangspunt dat de overheid geen steun verleent aan een zorgaanbieder die in financiële problemen verkeert en dreigt failliet te gaan. De verantwoordelijkheid van de overheid voor de continuïteit van zorg werd op een andere manier vormgegeven. In de eerste plaats definieert de brief cruciale zorg: ambulancezorg, de basis spoedeisende hulp, de acute verloskunde, de crisisdienst in de ggz en de zorg die onder de Wet langdurige zorg valt, waar de bijzondere verantwoordelijkheid van de overheid voor de continuïteit van die zorg eerder in het geding is. Het idee van een ‘systeemziekenhuis’ verdween daarmee uit het discours. In de tweede plaats kondigt de brief aan dat de bekostiging van die functies daar waar nodig zal verlopen via een zogenaamde beschikbaarheidsbijdrage, waarmee die functies dan uit de marktdynamiek worden getrokken. Een beschikbaarheidsbijdrage is een subsidie voor vormen van zorg die zich niet goed laten bekostigen via tarieven, bijvoorbeeld een traumahelikopter.¹¹x Art. 56a Wmg. In de derde plaats worden van overheidswege in geval van een faillissement waar cruciale functies bij betrokken zijn, als ultimum remedium ‘vangnetstichtingen’ opgericht die cruciale zorg doorleveren. Die drie stappen maken duidelijk dat het voortbestaan van de instelling van geen belang meer is, het gaat uitsluitend om het voortbestaan van cruciale functies. De NZa heeft voorts de beleidsregel die voorziet in financiële steunverlening ingetrokken. Tot slot is in art. 45 Wmg vastgelegd dat de NZa met het oog op de tijdige signalering van risico’s voor de continuïteit van cruciale zorg regels kan stellen omtrent de voorwaarden in overeenkomsten tussen ziektekostenverzekeraars en zorgaanbieders. Anders gezegd, in plaats van repareren met een kapitaalinjectie, richt de NZa zich op voorkomen door early warning-afspraken voor te schrijven.
  Waar dit alles toe leidt, blijkt uit de gang van zaken bij de faillissementen van Ruwaard van Putten en De Sionsberg: veel parlementair debat, maar geen financiële steun.

  Tot slot is een beschouwing van de rol van de overheid niet compleet indien niet mede in aanmerking wordt genomen dat lokale overheden ook vaak een positie innemen. Niet zelden heeft een gemeente of provincie leningen uitstaan, garanties verstrekt of een positie ten aanzien van het vastgoed dat de instelling in gebruik heeft. Hier liggen vragen van staatssteunrechtelijke aard natuurlijk onmiddellijk om de hoek, die echter buiten het bestek van dit artikel vallen.

• 4 De rol van de zorgverzekeraar

  In de visie van de overheid zijn de zorgverzekeraars primair verantwoordelijk voor de continuïteit van de curatieve zorg. De juridische basis voor deze verantwoordelijkheid is minder eenduidig dan men op het eerste gezicht zou denken.

  De Zvw, die regels over zorgverzekeringen en zorgverzekeraars bevat, bepaalt dat zorgverzekeraars een ‘zorgplicht’ hebben.¹²x Art. 11 lid 1 Zvw. Deze zorgplicht omvat echter niet meer dan dat verzekerden tegenover de zorgverzekeraar recht hebben op zorg (‘natura’) dan wel vergoeding van de kosten van zorg (‘restitutie’).¹³x De ‘activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg’ (art. 11 lid 1 aanhef en onder b) duiden volgens de parlementaire toelichting van de Zvw op zorgbemiddeling. Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 102.
  De verzekerde met een naturaverzekering, die is aangewezen op bepaalde zorg, kan er tegenover zijn verzekeraar aanspraak op maken dat deze zorg voor hem beschikbaar is. De verzekerde met een restitutieverzekering kan dit echter niet. De prestatie waarop hij aanspraak kan maken, is de vergoeding van kosten. Deze prestatie ontstaat dus pas op het moment dat de zorg is gefactureerd; voor de zorg zelf is de restitutiezorgverzekeraar niet verantwoordelijk.¹⁴x Vgl. J.M. van der Most, De zorg of het geld. Natura en restitutie in de zorgverzekering, Den Haag: Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 2007, p. 26. Omdat de meeste zorgverzekeraars zowel natura- als restitutiezorgverzekeringen aanbieden, zullen zij zich de verantwoordelijkheid die de naturaverzekeringen meebrengen wel aantrekken, ook voor de verzekerden die daarop strikt genomen geen recht hebben.

  Wat is dan precies de prestatie waarop de naturaverzekerde tegenover zijn zorgverzekeraar aanspraak kan maken? Hier moet onderscheid worden gemaakt tussen patiënten die op het moment van faillissement zorg ontvangen van de zorgaanbieder (bestaande patiënten) en patiënten die op het moment van faillissement geen zorg ontvangen van de zorgaanbieder (nieuwe patiënten).
  Voor geen van beide categorieën patiënten geldt dat zij tegenover hun zorgverzekeraar een onvoorwaardelijk recht hebben om door één bepaalde zorgaanbieder behandeld te worden of te blijven worden. De Zvw staat toe dat zorgverzekeraars verzekerden verplichten om naar zorgaanbieders te gaan met wie zij een overeenkomst hebben gesloten.
  Als de verzekerde zich niettemin tot een andere zorgaanbieder wendt, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding.¹⁵x Art. 13 lid 1 Zvw. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze vergoeding niet zo laag mag zijn dat daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou ontstaan om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.¹⁶x HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, GJ 2014/121 m.nt. J.J. Rijken.
  Als de overeenkomst tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar eindigt gedurende de behandeling van de verzekerde, houdt deze recht op zorgverlening door die aanbieder voor rekening van de zorgverzekeraar.¹⁷x Art. 13 lid 5 Zvw.

  Deze algemene bepalingen zijn van belang voor de vraag wat de juridische positie van de zorgverzekeraar is bij het faillissement van een zorgaanbieder. Hoe ziet die positie eruit? De overeenkomsten tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders bepalen gewoonlijk dat zij van rechtswege eindigen in geval van faillissement van de zorgaanbieder. Meestal is ook geregeld dat de zorgaanbieder die de behandeling van bestaande bij de verzekeraar ingeschreven patiënten voortzet, recht heeft op een vergoeding tegenover de zorgverzekeraar overeenkomstig de voorwaarden van de geëindigde overeenkomst. Tot die voorwaarden behoren de tussen verzekeraar en aanbieder overeengekomen tarieven.

  De curator die besluit de zorgverlening aan patiënten voort te zetten, kan dus meestal tegenover hun zorgverzekeraars aanspraak maken op de tarieven die voor het faillissement golden. Daarmee is niet gegarandeerd dat de voortzetting van de zorgverlening rendabel is: de zorgaanbieder is immers ondanks de mogelijkheid om die tarieven te declareren failliet gegaan. In veel gevallen zal de curator dus aanvullende zekerheid wensen voordat hij de zorgverlening voortzet. Zorgverzekeraars kunnen ertoe besluiten om (tijdelijk) garant te staan voor eventuele exploitatieverliezen als gevolg van de voortzetting van de zorgverlening.

  Zijn zorgverzekeraars verplicht om een dergelijke garantstelling te verlenen? Naar onze mening volgt zo’n verplichting niet uit de hiervoor geschetste contractuele bepalingen. Die verplichten de verzekeraar tot ‘doorbetaling’ van lopende behandelingen, maar niet méér dan dat.
  Ook uit de Zvw-bepaling over voortzetting van de vergoeding bij het einde van de overeenkomst kan naar onze mening niet een verplichting tot garantstelling worden afgeleid. Het is immers niet redelijk om aan te nemen dat de zorgverzekeraar in een faillissement bij het eindigen van de overeenkomst met de zorgaanbieder een verder strekkende financiële verplichting heeft dan hij bij het voortduren van de overeenkomst had gehad.¹⁸x Vgl. Rb. Midden-Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2742.

  Een verplichting tot garantstelling zou kunnen voortvloeien uit de verplichtingen die de naturazorgverzekeraar heeft tegenover zijn verzekerden. Op basis van twee richtinggevende arresten van de Hoge Raad verwachten wij dat ook zorgaanbieders en hun curatoren zich op deze verplichtingen kunnen beroepen.¹⁹x HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, GJ 2014/121 m.nt. J.J. Rijken; HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, GJ 2016/33 m.nt. J.G. Sijmons. De reikwijdte van deze verplichtingen verschilt naargelang de zorg die de failliete aanbieder verleent.

  Als het gaat om een aanbieder van poliklinische spataderbehandelingen hoeft de zorgverzekeraar geen garanties te verlenen. Als de curator van zo’n aanbieder zou besluiten de deuren meteen te sluiten, is dat voor de bestaande patiënten lastig, maar niet problematisch. Zij zullen in het algemeen snel bij een andere aanbieder terechtkunnen. Datzelfde geldt voor nieuwe patiënten.
  Als het gaat om een ziekenhuis met een intensive-careafdeling wordt de verantwoordelijkheid van de zorgverzekeraar al groter. Patiënten die daar zijn opgenomen, kunnen niet zonder ernstige gezondheidsschade ‘op straat’ worden gezet. Naar onze mening kan in een dergelijk geval van de zorgverzekeraars worden gevraagd het mogelijk te maken dat de afdeling openblijft totdat alle bestaande patiënten zijn hersteld of, indien medisch mogelijk, overgebracht naar de intensive-careafdeling van een ander ziekenhuis.
  Als het gaat om een zorgaanbieder die noodzakelijk is voor de continuïteit van cruciale zorg hebben de zorgverzekeraars naar onze mening tegenover hun verzekerden de verplichting om bij een faillissement de continuïteit van deze zorg te garanderen tot het moment dat een definitieve oplossing is gevonden, zowel voor bestaande als voor nieuwe patiënten. Zoals hiervoor beschreven, heeft de overheid bepaalde vormen van zorg als ‘cruciaal’ aangemerkt.
  Daarmee is niet gezegd dat álle aanbieders van dergelijke zorg onmisbaar zijn. Van de Amsterdamse eerstehulpafdelingen van ziekenhuizen kan er wellicht best één worden gemist, terwijl het sluiten van dezelfde afdeling van het ziekenhuis in Den Helder ertoe leidt dat Noord-Hollandse patiënten met een acute aandoening niet langer voldoende snel behandeld kunnen worden.

  Helaas heeft de overheid niet voor alle vormen van cruciale zorg ondubbelzinnige beschikbaarheidsnormen geformuleerd. Voor andere vormen van zorg is hoe dan ook onduidelijk welke afstand tussen patiënt en aanbieder nog aanvaardbaar is.²⁰x Vgl. J.J. Rijken, De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw - een kleine ingreep aan het hart van de zorgverzekering, TvGR 2012, p. 475-481. Afgezien van de meest evidente gevallen zal het niet gemakkelijk zijn de keuze van een zorgverzekeraar om de voortzetting van de zorg van een gefailleerde aanbieder wel of niet te ondersteunen, met succes ter discussie te stellen.

  Zorgverzekeraars laten zich bij dit soort keuzes uiteraard niet alleen leiden door de exacte juridische reikwijdte van hun verplichtingen, maar ook door commerciële overwegingen. Die wijzen, zeker in het ‘overstapseizoen’, meestal niet in de richting van een abrupt einde van bestaande medische voorzieningen. In zoverre matigt de concurrentie tussen zorgverzekeraars de gevolgen van de concurrentie tussen zorgaanbieders.

• 5 De rol van de curator

  Een faillissement van een zorginstelling onderscheidt zich op verschillende punten van een faillissement van een willekeurige andere onderneming.

  5.1 Continuïteit van de zorg

  Het meest in het oog springende verschil waarmee een curator zich geconfronteerd ziet, is het maatschappelijk belang dat verbonden is aan een zorginstelling. De meeste zorginstellingen hebben de verantwoordelijkheid voor een (grote) groep patiënten.
  Waar een schoenenzaak in geval van faillissement de volgende morgen zijn deuren gesloten kan houden zonder dat dit (ernstige) gevolgen heeft, is dit bij een verpleeghuis niet mogelijk. Abrupte discontinuïteit van een zorginstelling kan levensbedreigende situaties opleveren.

  Wanneer de bedrijfsvoering verliesgevend is, ontstaat een dilemma voor de curator; het openhouden van de zorginstelling levert verlies op en is daarmee niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, maar het onmiddellijk sluiten van de zorginstelling is ook geen optie. In dergelijke gevallen zou de curator naar onze mening de maatschappelijke belangen moeten laten prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De zorginstelling zou voor korte tijd open kunnen blijven.

  In de praktijk zullen de zorgverzekeraars voor verliesfinanciering (moeten) zorgen. In het faillissement van de Pasana Groep heeft de meest betrokken zorgverzekeraar een ‘vangnetstichting’ opgericht, die garant stond voor het exploitatietekort van de boedel.²¹x Verwezen wordt naar p. 23 van het eerste faillissementsverslag van de Pasana Groep, te raadplegen via www.dehaanlaw.nl.

  5.2 Andere actoren in het faillissement

  Een ander opvallend verschil is dat bij een faillissement van een zorginstelling andere partijen betrokken zijn. Bij een standaard faillissement heeft een curator voornamelijk te maken met de Belastingdienst en het UWV als belangrijkste preferente crediteuren, de bank of andere financiers als separatist en de handelscrediteuren als concurrente crediteuren. Bij een zorginstelling is de overheid nauw betrokken. Daarnaast spelen zorgverzekeraars een belangrijke rol. Zorgverzekeraars zijn niet alleen de belangrijkste klant van de zorginstelling, maar kunnen als gevolg van bevoorschotting ook een belangrijke crediteur zijn. Tot slot nemen medisch specialisten bij grotere zorginstellingen als ziekenhuizen een bijzondere rol in het faillissement in.

  5.3 Specifieke wetgeving en wijze van financiering

  Bij een faillissement van zorginstellingen speelt specifieke wetgeving een belangrijke rol. Deze wetgeving heeft niet alleen zorginhoudelijke gevolgen, maar grijpt ook in op de wijze waarop de financiering is geregeld. Als gevolg van de declaratiesystematiek in de zorg kennen zorginstellingen relatief veel ‘onderhanden werk’. Hiervan is sprake wanneer er wel werkzaamheden zijn uitgevoerd, maar de werkzaamheden nog niet zijn gedeclareerd. Er is bij zorginstellingen daarom veel behoefte aan werkkapitaalfinanciering.

  Bij andere ondernemingen dan zorginstellingen is deze werkkapitaalfinanciering veelal gebaseerd op het onderhanden werk en de uitstaande vorderingen. Over het algemeen wordt aangenomen dat het onderhanden werk voor verpanding aan de financier in aanmerking komt.²²x Hof Arnhem-Leeuwarden 12 augustus 2014, JOR 2015/51 (Verdonk q.q./Rabobank). Omdat bij (veel) zorginstellingen de declaratiewijze wettelijk is voorgeschreven, speelt de vraag wanneer een vordering ontstaat en of het dus mogelijk is onderhanden werk te verpanden. Bij de huidige stand van het recht lijkt deze vraag ontkennend te moeten worden beantwoord.²³x Hof Amsterdam 29 maart 2016, JOR 2016/212 (Better Life/Fa-Med).

  Duidelijk is dat werkkapitaalfinanciering bij zorginstellingen minder gemakkelijk is dan bij andere ondernemingen. Omdat reguliere financiers hierdoor niet of in mindere mate bereid zijn financiering te verlenen, zijn zorginstellingen vaak gefinancierd door hun belangrijkste klanten: de zorgverzekeraars betalen voorschotten aan de zorginstellingen.
  Ook het reeds gefactureerde werk leent zich niet altijd goed voor verpanding. Niet alleen zijn de vorderingen op zorgverzekeraars vatbaar voor verrekening, ook hanteren sommige zorgverzekeraars in hun voorwaarden een cessie- en verpandingsverbod met goederenrechtelijke werking.²⁴x HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma). Hierdoor is het niet mogelijk om een pandrecht te vestigen op die vorderingen op de zorgverzekeraar.

  5.4 Aansprakelijkheidsrisico’s en -verzekeringen

  Meer dan bij andere ondernemingen staat de onderneming van een zorginstelling bloot aan aansprakelijkheidsrisico’s. Zorginstellingen hebben hiervoor een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Het is niet ongebruikelijk dat de aansprakelijkheidsverzekeraar het recht heeft om deze verzekering in geval van faillissement te beëindigen. In veel gevallen is het bij een voortzetting van de activiteiten door de curator mogelijk om een nieuwe verzekering af te sluiten. Waar een curator goed op bedacht moet zijn, is de zogenaamde uitloopdekking. In het faillissement van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis is dit misgegaan.
  De aansprakelijkheidsverzekering van het ziekenhuis was door het faillissement van rechtswege geëindigd. De curatoren van het ziekenhuis hebben de aansprakelijkheidsverzekering voor een korte periode verlengd. Achteraf bleek dat de verzekeraar niet bereid was om claims die betrekking hadden op de periode vóór faillissement, maar die pas waren ingediend ná faillissement, in behandeling te nemen. De curatoren hebben de verzekeraar in rechte betrokken.²⁵x Rb. Midden-Nederland 12 februari 2014, JOR 2014/187 (Curatoren Ruwaard van Putten/MediRisk). Het voert de strekking van deze bijdrage te buiten om deze problematiek uitgebreid te behandelen, maar de casus benadrukt dat de curator van een zorginstelling zich met aspecten geconfronteerd ziet waarop hij bij een regulier faillissement minder bedacht hoeft te zijn.

  5.5 Voortzetting en doorstart

  Zoals wij hiervoor schetsten, bestaat er bij een zorginstelling meer behoefte aan continuïteit van de bedrijfsvoering dan bij een willekeurige andere onderneming. Er is vaak behoefte aan een tijdelijke voortzetting van de activiteiten om bijvoorbeeld een mogelijke doorstart te onderzoeken, maar in elk geval om de patiënten van de zorginstelling op een ordentelijke wijze over te dragen aan andere zorgverleners. Gecombineerd met het feit dat er bij een faillissement van een zorginstelling meer bijzondere aspecten spelen, is sprake van een interessante cocktail. Wij staan kort stil bij enkele interessante aspecten die spelen bij een dergelijke tijdelijke voortzetting of doorstart.

  5.6 Dwangcrediteuren

  Net als elk ander bedrijf heeft een zorginstelling bepaalde schuldeisers waar de onderneming – in ieder geval op de korte termijn – niet buiten kan. Te denken valt bijvoorbeeld aan de provider van de elektronische patiëntendossiers bij een ziekenhuis. Deze schuldeisers worden vaak aangeduid als ‘dwangcrediteuren’; doordat de onderneming (en na het faillissement daarmee de curator) van deze schuldeisers afhankelijk is, kunnen zij zich feitelijk gezien een betere positie verschaffen dan waarop zij op grond van de wet recht hebben. Dwangcrediteuren stellen veelal als voorwaarde voor doorlevering na faillissement de voorwaarde dat ook hun vordering ontstaan voor faillissement wordt voldaan.
  Voor leveranciers van nutsvoorzieningen heeft de wetgever expliciet bepaald dat de hiervoor genoemde voorwaarde niet gesteld mag worden.²⁶x Art. 37b Fw. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat het voor andere schuldeisers wél is toegestaan. De wetgever heeft aangekondigd dat er een wet wordt voorbereid waarin – onder andere – de doorleveringsplicht ook voor andere leveranciers wordt geïntroduceerd.²⁷x Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74.
  Verder kan mogelijk uit een recent arrest van de Hoge Raad worden afgeleid dat ook onder huidig recht onder bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een verplichting tot doorlevering.²⁸x HR 2 december 2016, NJ 2017/21. Het gaat de strekking van deze bijdrage te buiten om dit arrest uitgebreid te behandelen, maar het geeft de curator van een zorginstelling in elk geval munitie waarmee hij beter bewapend in onderhandeling kan treden met dwangcrediteuren.²⁹x Lagere rechters hebben al wel eerder op deze wijze geoordeeld. Verwezen wordt naar Rb. Amsterdam 9 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5559.

  5.7 Wet continuïteit ondernemingen I

  In het kader van een bredere herijking van het faillissementsrecht is op dit moment het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) in behandeling bij de Eerste Kamer. De WCO I legt een reeds in de praktijk bestaande gang van zaken wettelijk vast, waarin voorafgaand aan een faillissement een beoogd curator wordt aangewezen door de rechtbank. De beoogd curator kijkt enige tijd mee bij de onderneming die met financiële problemen kampt. Vaak wordt in deze periode een doorstart voorbereid, die de beoogd curator uiteindelijk moet uitvoeren onmiddellijk na het faillissement om zo de continuïteit van de bedrijfsvoering te waarborgen. Ook is denkbaar dat de beoogd curator de periode gebruikt om zich bekend te maken met de onderneming van de schuldenaar om op die manier na het faillissement de onderneming te kunnen voortzetten.
  De onderneming van een zorginstelling leent zich bij uitstek goed voor een periode waarin een beoogd curator meekijkt. De complexiteit pleit voor een inwerkperiode en daarnaast is continuïteit ook uit maatschappelijk oogpunt ontzettend belangrijk. Wij verwachten dat de WCO I juist voor zorginstellingen behulpzaam is om een verlieslatende onderneming te herstructureren of, indien de onderneming niet meer te redden is, op een ordentelijke wijze af te wikkelen.

  5.8 Afkoelingsperiode

  Een probleem dat een curator in elk faillissement tegenkomt, is dat veel van de goederen die een onderneming gebruikt, juridisch gezien, niet (volledig) in eigendom zijn van de schuldenaar. Voorraad wordt geleverd onder eigendomsvoorbehoud en (grote) machines worden geleased. Derden met eigendoms- of zekerheidsrechten worden door het faillissement niet geraakt en de curator moet deze spullen daarom in beginsel afstaan. Dit bedreigt vanzelfsprekend ernstig de continuïteit en daarmee de kansen op een succesvolle doorstart.

  De Faillissementswet (Fw) bevat hiervoor een (tijdelijke) oplossing: de afkoelingsperiode.³⁰x Art. 63a Fw. Tijdens een afkoelingsperiode, die door de rechter-commissaris voor een periode van ten hoogste twee maanden kan worden afgekondigd, kunnen derden geen rechten geldend maken tegen de boedel. Dit betekent dat eigenaars en zekerheidsgerechtigden hun eigendommen bij de failliete onderneming moeten laten staan. Dit geeft de curator de tijd om de aanspraken van deze derden te toetsen en om te onderzoeken of een doorstart van de gehele onderneming tot de mogelijkheden behoort.

• 6 Slotopmerkingen

  Een faillissement van een zorginstelling is niet langer een curiositeit. Het maatschappelijk belang van continuïteit van zorg laat zich over het algemeen slecht verenigen met het eigenlijke doel van het faillissement: maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers. De curator kan hierdoor gemakkelijk in een lastig parket komen te verkeren. Daarnaast kent een faillissement van een zorginstelling behoorlijk wat atypische aspecten, die een curator zich op korte termijn eigen moet maken om goede beslissingen te kunnen nemen. Met de WCO I is wetgeving op komst die een curator van een zorginstelling goed van pas kan komen. Vooruitlopend daarop verdient het wat ons betreft aanbeveling dat een curator veel beleidsvrijheid wordt geboden.

Noten

• 1 Zie overname ouderenzorg Pasana door KwadrantGroep en ZuidOostZorg, overname Diogenes door Jade Zorggroep en overname Diafaan door Liemerije, Sensire en Pleyade.

• 2 Dit neemt niet weg dat er wel gemeenten zijn geweest die een gemeentelijk ziekenhuis hebben geëxploiteerd, bijv. het Slotervaart Ziekenhuis in Amsterdam.

• 3 Par. 4.4 Wmg van 7 juli 2006, Stb. 2006, 415.

• 4 Beleidsregel CI-982/CA-174.

• 5 Besluit van de Nederlandse Zorgautoriteit van 2 februari 2009 inzake de aanvraag om steunverlening ten behoeve van de Stichting IJsselmeerziekenhuizen.

• 6 Kamerstukken II 2008/09, 27295, 117.

• 7 Kamerstukken II 2008/09, 32012, 1.

• 8 Advies van de Nederlandse Zorgautoriteit van juni 2009 inzake zorgaanbieders met financiële problemen in het nieuwe zorgstelsel, p. 25 e.v., te raadplegen via www.nza.nl.

• 9 Discussienota uitgebracht door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg van april 2010 inzake gedrag en gezondheid, p. 43, te raadplegen via www.rvz.nl.

• 10 Kamerstukken II 2010/12, 32620, 10.

• 11 Art. 56a Wmg.

• 12 Art. 11 lid 1 Zvw.

• 13 De ‘activiteiten gericht op het verkrijgen van deze zorg’ (art. 11 lid 1 aanhef en onder b) duiden volgens de parlementaire toelichting van de Zvw op zorgbemiddeling. Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 102.

• 14 Vgl. J.M. van der Most, De zorg of het geld. Natura en restitutie in de zorgverzekering, Den Haag: Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 2007, p. 26.

• 15 Art. 13 lid 1 Zvw.

• 16 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, GJ 2014/121 m.nt. J.J. Rijken.

• 17 Art. 13 lid 5 Zvw.

• 18 Vgl. Rb. Midden-Nederland 8 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2742.

• 19 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, GJ 2014/121 m.nt. J.J. Rijken; HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, GJ 2016/33 m.nt. J.G. Sijmons.

• 20 Vgl. J.J. Rijken, De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw - een kleine ingreep aan het hart van de zorgverzekering, TvGR 2012, p. 475-481.

• 21 Verwezen wordt naar p. 23 van het eerste faillissementsverslag van de Pasana Groep, te raadplegen via www.dehaanlaw.nl.

• 22 Hof Arnhem-Leeuwarden 12 augustus 2014, JOR 2015/51 (Verdonk q.q./Rabobank).

• 23 Hof Amsterdam 29 maart 2016, JOR 2016/212 (Better Life/Fa-Med).

• 24 HR 21 maart 2014, JOR 2014/151 (Coface/Intergamma).

• 25 Rb. Midden-Nederland 12 februari 2014, JOR 2014/187 (Curatoren Ruwaard van Putten/MediRisk).

• 26 Art. 37b Fw.

• 27 Kamerstukken II 2012/13, 29911, 74.

• 28 HR 2 december 2016, NJ 2017/21.

• 29 Lagere rechters hebben al wel eerder op deze wijze geoordeeld. Verwezen wordt naar Rb. Amsterdam 9 april 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5559.

• 30 Art. 63a Fw.