De Governancecode Zorg 2017

• 1 Inleiding

  Op 15 december 2016 heeft Yvonne van Rooy, voorzitter van de Brancheorganisaties Zorg (BoZ), de nieuwe Governancecode Zorg 2017 (hierna ook: de Code) aangeboden aan cliëntenorganisaties binnen de zorg.
  In de inleiding van deze Code¹x Te downloaden via www.governancecodezorg.nl. wordt opgemerkt dat sinds de laatste versie van de Zorgbrede Governancecode uit 2010 er veel is veranderd binnen de gezondheidszorg en dat kennis, opvattingen en verwachtingen rond goed bestuur en toezicht, professioneel handelen en governance zich ontwikkeld hebben.
  Daarom hebben de organisatie van zorgondernemers ActiZ (ActiZ), GGZ Nederland, de Nederlandsche Federatie van Universitair Medische Centra (NFU), de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) en de Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN), verenigd in de BoZ, besloten een geheel herziene Code vast te stellen. Deze is vanaf 1 januari 2017 als lidmaatschapsverplichting²x Voor de betrokken zorginstellingen geldt blijkens noot 1 bij de inleiding van de Code wel een invoeringstermijn van één jaar om geheel aan de nieuwe Code te voldoen. Zie voorts voor de implementatie van de Code paragraaf 11 van deze bijdrage. van toepassing op zorgorganisaties (en de daarmee verbonden groeps- en dochtermaatschappijen die zorg verlenen) die lid zijn van een van de bovengenoemde vijf brancheorganisaties. Een van de verschillen met de Zorgbrede Governancecode 2010 (hierna: ZGC 2010) is dat de ZGC 2010 niet van toepassing was op de leden van de NFU. De universitair medische centra hadden destijds hun eigen code.
  De werkingssfeer van de Governancecode Zorg 2017 kan overigens nog verder worden uitgebreid doordat ook andere zorgaanbieders of brancheorganisaties die geen lid zijn van de BoZ de Code op zichzelf van toepassing kunnen verklaren.

  De grondige herziening van de Code kan niet los worden gezien van de aankondiging van minister Schippers aan de Tweede Kamer op 22 januari 2015³x Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23, p. 1-4. om de in de brief ‘Goed bestuur in de zorg d.d. 18-9-2013⁴x Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15. genoemde maatregelen die in een wetsvoorstel zouden worden verwerkt, te heroverwegen’. Uit deze aankondiging blijkt dat de minister eerst wilde bekijken hoe samen ‘met het veld’ gekomen kan worden tot een meer responsieve bestuurscultuur.
  Als belangrijke redenen voor de heroverweging geeft zij aan:
  

  • De verschuiving van verantwoordelijkheden naar zorginstellingen vraagt een andere opstelling van de overheid in de wijze waarop de overheid toezicht uitoefent.

  • De belangrijke hervormingen in de zorg (denk aan de invoering van de integrale tarieven en de transitie in de jeugdzorg) onderstrepen nogmaals het belang van een optimale inrichting van het bestuur, het interne toezicht en de betrokkenheid van direct belanghebbenden binnen zorginstellingen. Het is van belang dat bestuurders hun eindverantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid van zorg ook echt waarmaken.

  • Het is tijd voor een professionaliseringsslag in de zorg.

  • Goed bestuur heeft niet alleen te maken met het naleven van wetten en regels, maar vooral met een open cultuur van transparantie, aanspreekbaarheid en verantwoording binnen instellingen.

  De minister denkt dat ‘de door de zorgsector zelf ontwikkelde governancenormen een effectief instrument kunnen zijn om de gewenste cultuurverandering in de zorg te bereiken, mits de vrijblijvendheid van die normen wordt verkleind’.
  In de brief van 22 januari 2015⁵x Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23, p. 4. worden ook de vier speerpunten van het beleid ten aanzien van goed bestuur in de zorg genoemd:
  

  1. het aanscherpen van de verantwoordelijkheden over en weer van bestuurders en toezichthouders;

  2. het versterken van extern toezicht en de aanpak van onbehoorlijk bestuur en wanbeleid;

  3. het optimaliseren van checks and balances langs de weg van medezeggenschap;

  4. het stimuleren van (debat over) goed bestuur.⁶x Zie hierover de bovengenoemde brieven en Ph.M. Wiggers & W.J. Oostwouder (red.), Handboek compliance in de zorg, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 87-88. Andere maatregelen die door ‘het veld’ inmiddels genomen zijn, betreffen de grondige aanpassing van de opleiding voor leden van de raden van toezicht in de zorg door de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in de Zorg (NVTZ) en het opleidings- en accreditatietraject van de Nederlandse Vereniging voor Zorg Directeuren (NVZD).

  In de inleiding van de Governancecode Zorg 2017 wordt gesteld dat het doel van de Code is om de sector een instrument te bieden om de governance zo in te richten dat die bijdraagt aan het waarborgen van goede zorg, aan het realiseren van haar maatschappelijke doelstelling en daarmee aan het maatschappelijk vertrouwen.
  Met de Code wil de BoZ af van ‘afvinkgedrag’. Afvinkgedrag betekent aan de regels voldoen omwille van die regels, waarbij de bedoeling uit beeld is geraakt. De Code moet aanzetten ‘tot reflectie op en het gesprek over het functioneren van bestuurders en toezichthouders en hun onderlinge verhouding’. De BoZ is ervan overtuigd dat de Code ‘pas in die dynamiek echt tot leven komt’. Zij ziet de Code als ‘het gemeenschappelijk referentiekader en een hulpmiddel om op terug te vallen in lastige situaties’.
  Hieruit blijkt de intentie van de in de BoZ verenigde zorgorganisaties om door middel van de herziene code (het debat over) goed bestuur te stimuleren.

  In deze bijdrage zullen wij aan de hand van een bespreking van de vorm, de toepassing en (delen van) de inhoud van de Code een antwoord proberen te geven op de volgende vragen.
  

  1. Draagt de Code op een adequate wijze bij aan de bovengenoemde vier speerpunten van beleid van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS)?

  2. Hoe vernieuwend is de Code (niet alleen ten opzichte van de ZGC 2010, maar ook ten opzichte van de Nederlandse Governance Code 2016)?

  3. Wat moet er in de bestuurskamer en de kamer van de raad van toezicht veranderen?

  4. Vergroot de Code het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders en leden van de raad van toezicht?

  Het antwoord op vraag d wordt gegeven in paragraaf 12 en de antwoorden op de overige vragen in paragraaf 13 (‘Conclusie’).

• 2 Vorm en toepassing van de Code

  De Governancecode Zorg 2017 creëert een vorm van zelfregulering. In de inleiding van de Code wordt opgemerkt dat dit zelfregulerende karakter van de overheid vraagt

  ‘dat zij zorgorganisaties voldoende ruimte biedt om op eigen en adequate wijze invulling te geven aan de realisatie van hun maatschappelijke doelstelling. Zelfregulering maakt het mogelijk om passend en actueel te zijn. Zelfregulering betekent ook zelf de verantwoordelijkheid nemen voor de inhoud en naleving van de code.’

  De nieuwe Code is gebaseerd op principes. Daarbij hebben de opstellers zich kennelijk geïnspireerd gevoeld door ‘De Nederlandse Corporate Governance Code 2016’ (hierna: CGC 2016), die voor beursgenoteerde vennootschappen geldt, en diens voorgangers de ‘Code Frijns’ en de ‘Code Tabaksblat’. Daar worden immers ook principes benoemd en daarna uitgewerkt in bepalingen, die gedragsregels bevatten die de concrete toepassing van het principe beschrijven. Hiermee is de nieuwe Code significant gewijzigd ten opzichte van de ZGC 2010, waarin de regels artikelsgewijs waren opgenomen en het onderscheid tussen principes en bepalingen ontbrak. Voorts is de indeling van de Code – net als de CGC 2016 – in tegenstelling tot zijn voorganger thematisch en niet functioneel (dat wil zeggen niet per orgaan) opgezet. Deze opzet biedt (ook⁷x Dit geldt volgens de Monitoring Commissie voor de CGC 2016. Zie hiervoor Herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code, De belangrijkste wijzigingen in vogelvlucht, p. 6, te downloaden via www.commissiecorporategovernance.nl. Ons inziens geldt hetzelfde voor de Code. ) bij de Code meer inzicht in de (noodzaak tot) interactie en de verhouding tussen het bestuur en de raad van toezicht en leidt tot een integrale benadering van onderwerpen.

  De Code bevat zeven principes en geldt in beginsel voor alle zorgaanbieders, onafhankelijk van hun rechtsvormen. In een aanvullend hoofdstuk wordt voor specifieke situaties (A een zorgorganisatie met aandeelhouders of leden,⁸x In dat geval vervult de algemene vergadering (van leden of aandeelhouders) een belangrijke rol in de governance. Aan haar komen dwingendrechtelijk bepaalde bevoegdheden toe, zoals het recht om de statuten te wijzigen, het recht om leden van de raad van bestuur en de raad van toezicht te benoemen, te schorsen en te ontslaan (tenzij dit een nv, bv of een coöperatie betreft waarop het volledige structuurregime van toepassing is) en bij de bv en de nv het recht om over de winstuitkering te besluiten. B kleine zorgorganisaties⁹x Dit betreft zorgorganisaties waar minder dan vijftig medewerkers in dienstverband werkzaam zijn of als zzp’er zorg verlenen. Deze hoeven de Code niet integraal toe te passen, maar ‘kunnen volstaan met de toepassing van principe 1 en, voor zover relevant, principe 2 alsmede de waarborgen en randvoorwaarden voor goede zorg van de overige principes van de code’. en C universitair medische centra¹⁰x Universitair medische centra (umc) voeren maar liefst vijf publieke taken (naast patiëntenzorg, wetenschappelijk onderwijs, wetenschappelijk onderzoek, scholing van professionals in de zorg en kennisvalorisatie) uit. Daarnaast worden bij de zes publiekrechtelijke umc’s de raad van toezicht benoemd, geschorst en ontslagen door de minister van OCW. Voorts is de decaan/het bestuur van een umc niet alleen verantwoording schuldig aan de raad van toezicht, maar ook aan het college van bestuur van de universiteit waaraan dit umc verbonden is. ) een aantal afwijkende regels en extra mogelijkheden tot afwijking of niet-toepassing – bij kleine zorgorganisaties zelfs van een aantal principes! – gegeven.
  In de inleiding bij de Code wordt het volgende over de dwingendheid van deze principes opgemerkt: ‘De toepassing is niet vrijblijvend. De principes zijn leidend.’ Hieruit leiden wij af dat van de principes – behoudens de principes 2 t/m 7 bij de hierboven genoemde categorie kleine zorgorganisaties – niet mag worden afgeweken.

  Voor de gehele ZGC 2010 gold het ‘pas-toe-of-leg-uit-beginsel’. Dit houdt in dat een zorginstelling in theorie de keuze had tussen ofwel de bepaling toepassen, ofwel hiervan afwijken met een goed gemotiveerde uitleg. Deze keuze had een zorgorganisatie in de praktijk niet altijd. Het kwam geregeld voor dat zorgverzekeraars voor het aangaan van contracten aan zorgorganisaties de eis stelden dat zij (belangrijke delen van) de ZGC 2010 toepasten. Ten slotte was het mogelijk dat de Ondernemingskamer afwijking van de ZGC 2010 niet accepteerde en het nalaten van de voorgeschreven handeling als wanbeleid kwalificeerde. Ook de CGC 2016 is wat dit betreft liberaler dan de Code. Gemotiveerde afwijking van best practice bepalingen en zelfs van principes is toegestaan. Al worden er in de CGC 2016 aan de uitleg van de afwijking – anders dan in de Code – wel specifieke eisen¹¹x Het hoofdstuk ‘Naleving van de code’ van de CGC 2016 bepaalt hierover: ‘Van belang is dat de uitleg bij afwijking in ieder geval de volgende elementen bevat: i. de wijze waarop de vennootschap is afgeweken van het principe of de best practice bepaling; ii. de redenen voor de afwijking; iii. indien de afwijking tijdelijk is en langer dan één boekjaar duurt wanneer de vennootschap voornemens is het principe of de best practice bepaling weer na te leven; en iv. in voorkomend geval, een beschrijving van de alternatieve maatregel die is genomen en een uiteenzetting hoe die maatregel de doelstelling van het principe respectievelijk de best practice bepaling bereikt, of een verduidelijking hoe de maatregel bijdraagt tot een goede corporate governance van de vennootschap.’ gesteld.

  Voor de bepalingen van de Code waarin de principes worden uitgewerkt, geldt het pas-toe-of-leg-uit-beginsel niet meer op dezelfde wijze als bij de ZGC 2010. In de inleiding bij de Code wordt hierover opgemerkt:

  ‘Met deze code willen de brancheorganisaties echter op een actuele en vernieuwende manier omgaan met dit beginsel. Soms is bij toepassing juist uitleg nodig (pas toe en leg uit). Soms kan afwijking niet aan de orde zijn (pas toe!).’

  Deze passage bevat twee belangrijke wijzigingen ten opzichte van de ZGC 2010. Er moet soms zelfs bij toepassing worden uitgelegd en soms is afwijking niet mogelijk!

  Omdat de definitieve versie anders dan de consultatieversie van de Governancecode Zorg 2017 niet aangeeft welke bepalingen altijd moeten worden toegepast en voor welke een gemotiveerde afwijking mogelijk is, zal het in de praktijk niet gemakkelijk zijn om vast te stellen of er afgeweken mag worden. De volgende passage in de inleiding bij de Code beoogt hier wel een handvat voor te bieden (ook al is dat vaag):

  ‘Bij een open geformuleerde bepaling zal er geen behoefte zijn om af te wijken, maar is de vraag hoe de bepaling concreet wordt toegepast veel belangrijker. Bij een gesloten geformuleerde bepaling kan vanwege dat gesloten karakter de toepassing (te) dwingend zijn. Dan kan de toepassing van het principe waar de bepaling bij hoort, gediend zijn met een goed gemotiveerde en toetsbare onderbouwing van een alternatieve invulling.’

  Voorts wordt in de inleiding bij de Code opgemerkt dat de breedgedragen normen en gedragsregels die in de Code staan, niet vrijblijvend zijn:

  ‘Zorgorganisaties kiezen ervoor deze toe te passen, hierin transparant te zijn en er verantwoording voor af te leggen. Waar in een concrete situatie de toepassing van deze code haar doel voorbij dreigt te schieten, zal de zorgorganisatie een beter alternatief (moeten) kiezen en ook daarover transparant zijn en verantwoording afleggen. Overigens leert de rechts- en toezichtsrechtspraak van de afgelopen jaren dat het “pas-toe-of-leg-uit-beginsel” allerminst een vrijblijvende zaak is.’

  In de praktijk zal geregeld de vraag rijzen of van één of meer bepalingen mag worden afgeweken. Het is denkbaar dat zorginstellingen het er in bepaalde twijfelgevallen op wagen en (al dan niet) gemotiveerd afwijken van de desbetreffende bepaling. Wat kan dan het gevolg daarvan zijn?
  In de inleiding bij de Code wordt de verantwoordelijkheid voor afwijkingen in de eerste plaats als een interne aangelegenheid aangemerkt:

  ‘Het is de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur en van de raad van toezicht om afwijkingen te signaleren en te zorgen voor zodanige verbeteringen, dat wel aan de code wordt voldaan. Als de raad van bestuur zich niet aan de code houdt dan grijpt de raad van toezicht in. Als de raad van toezicht niet ingrijpt of zich niet aan de code houdt, moeten andere wegen worden behandeld.’

  Welke andere wegen staan er dan open?

  ‘De branches streven naar een cultuur waarin leden elkaar aanspreken op afwijkingen van de code. De brancheorganisaties hebben daarnaast voor het oordeel over de juiste toepassing van de code de Governancecommissie Gezondheidszorg ingesteld waar belanghebbenden, zoals een medezeggenschapsorgaan, een geschil kunnen voorleggen. De Governancecommissie onderzoekt het toetsingsverzoek en doet een uitspraak, die gepubliceerd wordt op de website van het Scheidsgerecht.’

  Als de zorginstelling zelf haar governance dan vervolgens niet aanpast, zou volgens de BoZ de brancheorganisatie in actie (moeten) komen. Indien de zorginstelling daar geen gehoor aan geeft, dan kan de brancheorganisatie het lid schorsen of royeren:

  ‘Dat laat onverlet dat externe toezichthouders vanuit hun eigen verantwoordelijkheid kunnen reageren op zorgorganisaties waar de governance niet op orde is.’

  Wij zijn er niet van overtuigd dat het bovengeschetste mechanisme in alle gevallen goed zal werken. In de eerste plaats omdat de bepalingen van de Code vaak zo weinig concreet zijn. Daarnaast zullen de meeste zorginstellingen de komende jaren hun handen vol hebben aan het goed regelen van hun eigen governance en geen tijd overhouden om elkaar aan te spreken op afwijkingen van de Code. Wij verwachten voorts dat de medezeggenschapsorganen zich vooral zullen richten op de bepalingen 3.1.1 t/m 3.1.3, die betrekking hebben op medezeggenschap, invloed en advies, en weinig aandacht zullen geven aan de naleving van de andere bepalingen. De Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) zullen vanuit hun toezichtsveld (kwaliteit en veiligheid respectievelijk betaalbaarheid en toegankelijkheid) naar de governance van zorgaanbieders kijken. Minister Schippers geeft in haar brief van 16 januari 2016, Governance in de zorgsector,¹²x Kamerstukken II 2015/16, 32012. het beleidskader aan voor het versterken van het externe toezicht op goed bestuur in de zorg. De IGZ en de NZa hebben op 6 juli 2016 als vervolg hierop hun gezamenlijk toezichtskader ‘Toezicht op Goed Bestuur’¹³x Te downloaden van www.nza.nl en www.igz.nl. vastgesteld. De Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) en de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) bieden voor IGZ de mogelijkheid maatregelen (zoals een aanwijzing en een last onder dwangsom) te treffen. De NZa kan deze bevoegdheid ontlenen aan de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Het lijkt ons niet goed denkbaar en ook minder wenselijk dat IGZ en NZA op basis van deze specifieke wetten de naleving van de gehele Code zullen afdwingen. Verzekeraars zullen wat betreft de integrale naleving van de Code meer invloed hebben. Maar omdat deze in feite naleving van de Code kunnen afdwingen, ontstaat daar weer het gevaar dat zij zorgorganisaties te weinig ruimte geven om van de bepalingen van de Code af te wijken ook waar dat juist gezien de governance van die specifieke organisatie zeer wenselijk is.
  Voorts zullen de meeste zorgorganisaties het wenselijk achten om niet te wachten totdat een geschil over niet-naleving van de Code ontstaat, maar graag vooraf (enige) zekerheid verkrijgen over de houdbaarheid van een gemotiveerde afwijking van één of meer bepalingen van de Code.

  Wij zouden het toejuichen als de door de BoZ te installeren Governance innovatie- en adviescommissie daarover duidelijkheid gaat scheppen.
  Blijkens de inleiding bij de Code zal deze commissie onder leiding staan van een onafhankelijke voorzitter, externe en interne deskundigen en de volgende taken hebben:

  1. ‘Beschikbaar zijn voor advies over governancevraagstukken die verder reiken dan het niveau van de individuele casuïstiek en vragen om een overstijgende visie. De commissie zal zich niet richten op geschillenbeslechting, daar is immers de Governancecommissie voor, maar op verzoek wel kunnen adviseren over governancevraagstukken die zich in de praktijk voordoen.

  2. Het doen van thematisch onderzoek om de ontwikkeling van de governance in de zorg te monitoren en het op basis daarvan geven van adviezen aan de brancheorganisaties over de verdere ontwikkeling van de Governancecode Zorg.

  3. Het zo mogelijk verspreiden van best practices op het gebied van goed bestuur en toezicht.’

  In een noot bij de bovengenoemde tekst in de inleiding bij de Code wordt opgemerkt dat voor de individuele casuïstiek zorgorganisaties bij hun brancheorganisaties terecht kunnen. Dit zou goed kunnen werken als de brancheorganisaties voldoende deskundigheid in huis hebben en niet alleen de zorgorganisaties goed adviseren, maar ook kwesties die vragen om een grensoverschrijdende visie voorleggen aan de Governance innovatie- en adviescommissie. Voorts zouden verzekeraars en de Ondernemingskamer bereid moeten zijn om rekening te houden met de adviezen van de brancheorganisaties en de Governance innovatie- en adviescommissie. Ditzelfde geldt voor de IGZ en de NZa vanwege het door hen gehanteerde kader ‘Toezicht op Goed Bestuur’,¹⁴x Te downloaden via www.igz.nl. waarin de Code als veldnorm wordt aangewezen.
  Hoewel het zelfreguleringskarakter van de Code daarvoor de nodige aanknopingspunten biedt, vragen wij ons toch af of zorgorganisaties met een positief advies over gemotiveerde afwijking van de Code altijd ‘off the hook’ zijn. Het is immers niet gezegd dat de IGZ, de NZa, de zorgverzekeraars en bij een WTZi- toelatingsverzoek het CIBG¹⁵x Het CIBG is een uitvoeringsorganisatie van het Nederlandse Ministerie van VWS. De letters CIBG waren oorspronkelijk een afkorting van het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg,. De taak van het CIBG is veel breder dan het verstrekken van informatie over beroepen in de gezondheidszorg. Volgens de site van het CIBG – www.CIBG.nl – zet deze organisatie de standaard in diverse registers. “Koppeling en ontsluiting van gegevens en de daaruit voortvloeiende interpretatie spelen hierbij een grote rol. Wie is wie, wie kan wat en wie mag wat?”.Daarnaast toetst het CIBG verzoeken van zorginstellingen tot toelating in het WTZi-register. Volgens het CIBG wordt nu alleen de afkorting nog als naam gebruikt, omdat bij de volledige naam ‘de vlag de lading niet meer dekt’. ook van mening zijn dat in casu van de Code mocht worden afgeweken. Voorts is het de rechter die uiteindelijk oordeelt over de vraag of er goed bestuur en toezicht bij een zorgaanbieder is geweest.

• 3 Principe 1: de maatschappelijke doelstelling en legitimatie van de zorgorganisatie is het bieden van goede zorg aan cliënten

  In de Governancecode Zorg 2017 wordt ten aanzien van dit principe opgemerkt dat dit het bestaansrecht van de zorgorganisatie raakt en daarmee geldt als toetssteen voor de governance van de zorgorganisatie.

  Opvallend is dat de Code niet zoals in de ZGC 2010 het bieden van ‘verantwoorde’ (dat wil zeggen cliëntgerichte, veilige en betaalbare) zorg centraal stelt, maar het bieden van ‘goede’ zorg.

  Bepaling 1.1 van de Code heeft als titel ‘Goede Zorg’ en luidt:

  ‘De zorgorganisatie biedt zorg van goede kwaliteit, die voldoet aan professionele standaarden en eigentijdse kwaliteits- en veiligheidseisen. De behoeftes, wensen, ervaringen en belangen van de cliënt staat centraal en zijn richtinggevend voor de te bieden zorg.
  De zorg- en dienstverlening komt tot stand in dialoog en samenwerking tussen zorgverlener en cliënt, waar nodig samen met zijn verwanten en/of naasten. Zorgverleners handelen daarbij in overeenstemming met hun professionele verantwoordelijkheid. De zorg vindt plaats binnen de gegeven financiële mogelijkheden.’

  Deze bepaling stelt de behoeftes, wensen, ervaringen en belangen van de cliënt centraal en legt de nadruk op de dialoog en de samenwerking tussen zorgverlener en cliënt, waar nodig samen met zijn verwanten en/of naasten. Zo’n bepaling ontbreekt in de ZGC 2010. In het Maatschappelijk statuut dat hoort bij de Code Banken¹⁶x Toekomstgericht bankieren, Maatschappelijk statuut, Code Banken en Gedragsregels, p. 3, te vinden op www.commissiecodebanken.nl. wordt echter wel opgemerkt dat het belang van de cliënt nadrukkelijk centraal staat.
  Bij de centraalstelling van de cliënt past dat bepaling 1.2 van de Code regelt dat de zorgorganisatie diensten aan de cliënt levert op basis van een mondelinge of schriftelijke overeenkomst met de cliënt en (doorgaans) een schriftelijke overeenkomst tussen de zorgorganisatie en de zorgverzekeraar, de WLZ-uitvoerder, het zorgkantoor of de gemeente voor de betaling van de geleverde diensten.
  In bepaling 1.3 worden de publieke belangen van de gezondheidszorg (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid), waaraan zorgorganisaties moeten bijdragen, genoemd.
  Bepaling 1.4 onderstreept dat zorgorganisaties ruimte moeten geven aan en moeten vertrouwen op het professioneel oordeel van hun (gekwalificeerde) medewerkers, ‘vanuit de verwachting dat professionals evenwichtig kunnen omgaan met de wensen van de cliënt, hun eigen professionele standaarden en de opvattingen en kosten van de zorg- en dienstverlening’.
  Hiermee vindt naar onze mening terecht de menselijke maat een plaats in de Code.

• 4 Principe 2: de raad van bestuur en raad van toezicht hanteren waarden en normen die passen bij de maatschappelijke positie van de zorgorganisatie

  4.1 Waarden en normen

  In de introductie die aan de bij principe 2 horende bepaling voorafgaat, wordt opgemerkt dat de maatschappelijke positie van zorgorganisaties vraagt om daarbij passende waarden:

  ‘Naast algemene waarden als integriteit, aanspreekbaarheid, betrouwbaarheid, zorgvuldigheid, professionaliteit, openheid en transparantie maar ook doelgerichtheid en doelmatigheid, gaat het om door iedere zorgorganisatie zelf te bepalen waarden, passend bij haar eigen positie en doelstellingen.’

  Bepaling 2.1.1 legt aan het bestuur de verplichting op om de waarden en normen te verwoorden die voor de zorgorganisatie gelden en passen bij de maatschappelijke positie van de zorgorganisatie:

  ‘Deze waarden en normen komen tot stand in dialoog binnen en tussen alle niveaus van de organisatie en zijn duidelijk en vindbaar voor cliënten, verwanten, medewerkers en vrijwilligers.’

  Het bestuur heeft op grond van bepaling 2.1.2 de plicht de waarden en normen actief uit te dragen en het gesprek erover op alle niveaus in de organisatie te bevorderen. Bestuurders en toezichthouders moeten door hun eigen gedrag laten zien ‘dat zij handelen volgens de waarden en normen die de organisatie drijven’. In bepaling 2.1.2 wordt duidelijk gemaakt dat de waarden en normen van de zorgorganisatie invloed hebben op de (mogelijkheden tot) samenwerking met de externe partijen.

  4.2 Open aanspreekcultuur

  Op grond van bepaling 2.2.1 moeten het bestuur, de raad van toezicht, het management en de professioneel verantwoordelijken laten zien en uitdragen

  ‘dat zij het vanzelfsprekend en noodzakelijk vinden om elkaar aan te spreken. Zij laten door hun eigen gedrag zien dat zij aanspreekbaar zijn en anderen durven aan te spreken.’

  In de ZGC 2010 ontbreekt zo’n verstrekkende algemene bepaling. Wel is in best practice bepaling 2.4.1 van deze code bepaald dat het bestuur en de raad van commissarissen elk verantwoordelijk zijn voor het stimuleren van openheid en aanspreekbaarheid binnen het orgaan waar zij deel van uitmaken en de organen onderling.

  4.3 Melden van fouten en daarvan leren

  Volgens bepaling 2.3 moet het bestuur een cultuur bevorderen waarin fouten gemeld kunnen worden en waarin hierover open en eerlijk gecommuniceerd wordt om hiervan te leren:

  ‘De raad van bestuur treft maatregelen om veilig en zorgvuldig melden mogelijk te maken en zorgt voor procedures om met die fouten om te gaan en er van te leren. (…)’

  Door veilig melden te stimuleren wordt voorkomen dat fouten ‘onder de pet’ gehouden worden, met alle gevolgen van dien, omdat de betrokken zorgverlener of zijn collega’s bang zijn dat hun carrière hierdoor geschaad wordt.
  Deze regeling moet worden onderscheiden van de bepalingen 2.5.1 en 2.5.2 van de Code die betrekking hebben op het melden van ‘afwijkend gedrag, zorg over integriteit en/of misstanden’.

  Inspraak, samenspraak en tegenspraak

  Bepaling 2.4.1 komt erop neer dat het bestuur bij zijn besluitvorming, maar ook op andere niveaus actief op zoek moet gaan naar inspraak, samenspraak en tegenspraak. Zo moeten de checks and balances worden geborgd. Wij gaan ervan uit dat hiermee bedoeld wordt dat het functioneren van de zorgorganisatie en de geleverde zorg op meerdere niveaus besproken, beoordeeld en geëvalueerd moeten (kunnen) worden. Zo zouden bijvoorbeeld de medewerkers van instellingen voor geestelijke gezondheidszorg die kleine groepen cliënten in diverse zorgeenheden verzorgen, regelmatig het functioneren van de zorgeenheid moeten evalueren en participeren in de beoordeling van de andere zorgeenheden.

  Signaleren misstanden

  Krachtens bepaling 2.5.1 moet een zorgorganisatie beschikken over een vertrouwenspersoon voor medewerkers als meldpunt voor afwijkend gedrag, zorg over integriteit en/of misstanden. Deze vertrouwenspersoon rapporteert rechtstreeks aan het bestuur en heeft toegang tot de raad van toezicht indien hij bij het bestuur geen gehoor vindt.
  Voorts wordt in 2.5.2 bepaald dat de organisatie over een klokkenluidersregeling moet beschikken die openbaar en duidelijk vindbaar is.
  Sinds 1 juli 2016 geldt voor werkgevers bij wie in de regel ten minste vijftig personen werkzaam zijn op grond van de Wet Huis voor klokkenluiders¹⁷x Wet van 14 april 2016, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders), Stb. 2016, 147. de verplichting om een procedure (‘klokkenluidersregeling’) vast te stellen voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand binnen hun organisatie. Het gaat dan om een misstand waarbij ‘het maatschappelijk belang in het geding is’.¹⁸x Art. 2 lid 1 jo. art. 1 lid 1 sub d Wet Huis voor klokkenluiders.
  Omdat bepaling 2.5.2 laatstgenoemde eis niet stelt, is de daarin voorgeschreven klokkenluidersregeling breder dan die welke de Wet Huis voor klokkenluiders verplicht stelt.

  4.4 Belangentegenstellingen

  De bepalingen 2.6.1 en 2.6.3 bevatten voorschriften om (de schijn van) belangenverstrengeling tegen te gaan. Deze gaan enerzijds verder dan de regeling die in art. 2:129 lid 6 en 2:140 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de nv en in art. 2:239 lid 6 en 2:250 lid 5 BW en het voorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR; die gericht is op alle rechtspersonen, waaronder stichtingen en verenigingen die zorgorganisaties in stand houden) is opgenomen en de CGC 2016, omdat de voorschriften van de Code ook de schijn van belangenverstrengeling betreffen, en tevens betrekking hebben op belangenverstrengeling van professionals, managers en medewerkers van de zorgorganisatie. Anderzijds is in de Code niet vastgelegd dat de betrokken functionaris zich uit de beraadslaging en de besluitvorming dient terug te trekken.¹⁹x Bestuurders en leden van de raad van toezicht (commissarissen) zullen dat bij een persoonlijk tegenstrijdig belang uiteraard wel dienen te doen als de verplichting daartoe uit de wet (thans bij nv’s en bv’s en na invoering van de WBTR bij alle privaatrechtelijke rechtspersonen) voortvloeit. Voorts bevat bepaling 2.6.2 evenals de ZGC 2010 een verbod voor bestuursleden en leden van de raad van toezicht om deel uit te maken van een bestuur of een raad van toezicht van een andere zorgorganisatie die binnen het verzorgingsgebied van de zorgorganisatie geheel of gedeeltelijk dezelfde werkzaamheden verricht, tenzij de andere zorgorganisatie als groeps- of dochtermaatschappij of anderszins nauw verbonden is met de zorgorganisatie. Voorts wordt in 6.5.5 bepaald dat een bestuurder voor elke betaalde of onbetaalde nevenfunctie die hij aangaat tijdens zijn lidmaatschap van het bestuur voorafgaande toestemming moet vragen van de raad van toezicht. Deze mag die toestemming alleen verlenen als er geen belangentegenstelling is en als het tijdsbeslag van de nevenfunctie niet zodanig is dat het uitoefenen van de bestuursfunctie daardoor belemmerd wordt. De vergelijkbare bepaling in CGC 2016 geeft niet aan welk criterium moet worden gehanteerd bij het al dan niet verlenen van deze toestemming. Wel gelden voor (beurs)vennootschappen de in art. 2:132a en 2:242a BW neergelegde voorschriften die het aantal commissariaten bij ‘grote’ rechtspersonen voor bestuurders beperken. Een bepaling als 6.5.5 van de Code zou naar ons idee ook in de CGC 2016 niet misstaan.

• 5 Principe 3: de zorgorganisatie schept randvoorwaarden en waarborgen voor een adequate invloed van belanghebbenden

  De medezeggenschap van cliënten via de cliëntenraden is al uitvoerig geregeld in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (WMCZ) en de medezeggenschap van medewerkers via ondernemingsraden in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Door de Governancecode Zorg 2017 krijgt het bestuur een actievere rol in het inrichten van de medezeggenschap.

  Volgens bepaling 3.1.1 moet de zorgorganisatie een actief en transparant beleid voor de omgang met medezeggenschapsorganen voeren:

  ‘De doelen van de medezeggenschap en de dialoog staan in dat beleid centraal en het beleid komt tot stand na overleg met de betreffende belanghebbenden.’

  Daarbij wil de BoZ ruimte bieden aan alternatieve medezeggenschapsvormen.²⁰x Zie voor een vorm van alternatieve medezeggenschapsafspraken, Handboek compliance in de zorg, p. 121. In de introductie bij principe 3 wordt opgemerkt:

  ‘Een te eenzijdige nadruk op de formele vormvereisten kan leiden tot een ritualisering van de medezeggenschap en laat kansen onbenut voor andere vormen van medezeggenschap. Deze code ondersteunt het benutten van deze kansen.’

  Dit beoogt bepaling 3.1.2 te faciliteren:

  ‘De raad van bestuur maakt met ieder medezeggenschapsorgaan afspraken over de wijze waarop met elkaar wordt samengewerkt, de procedures voor overleg en advies en de daarbij te hanteren termijnen (cursivering WJO en FL). De afspraken bieden tevens helderheid over de financiële middelen, ruimte, ondersteuning en scholing die de zorgorganisatie het medezeggenschapsorgaan ter beschikking stelt.’

  De gecursiveerde zin voegt iets toe ten opzichte van de WMCZ. Op grond van art. 2 lid 2 WMCZ moet de zorgaanbieder ‘de materiële middelen van de instelling, waarover de cliëntenraad ten behoeve van zijn werkzaamheden kan beschikken’ schriftelijk regelen. Voor de inwerkingtreding van de Code was het overigens ook al mogelijk en kwam het voor dat de in bepaling 3.1.2 genoemde afspraken in een convenant met het betrokken medezeggenschapsorgaan gemaakt werden. Het is goed dat dit nu voorgeschreven wordt.
  Daarnaast is de inhoud van de bepalingen 3.1.3, 3.2.1 en 3.4 nieuw.
  Bepaling 3.1.3 schrijft voor dat de raad van toezicht afspraken maakt met het bestuur over de wijze van omgang van de raad van toezicht met de medezeggenschapsorganen:

  ‘Daarbij kan de raad van toezicht buiten aanwezigheid (maar niet buiten medeweten) van het bestuur contact hebben met de medezeggenschapsorganen voor zover dat voor de toezichtfunctie wenselijk is of voor zover deze behoefte is kenbaar gemaakt door de medezeggenschapsorganen.’

  In 3.2.1 wordt bepaald dat het bestuur voorts in dialoog moet gaan met ‘andere belanghebbenden van de zorgorganisatie’. Wie die andere belanghebbenden zijn, blijkt uit de introductie van het artikel:

  ‘De medezeggenschap van cliënten als groep, medewerkers en professionals wordt onderscheiden van de omgang met andere belanghebbenden die relevant zijn in het licht van de maatschappelijke doelstelling. Die andere belanghebbenden zijn in verschillende groepen te onderscheiden, waarvoor deels verschillend beleid voor overleg, informatievoorziening en – waar relevant – invloed nodig is. Denk aan vrijwilligers, verwijzers, gemeenten etc.’

  Bepaling 3.4 luidt:

  ‘Belanghebbenden bij een zorgorganisatie die op enigerlei wijze nadeel ondervinden van de wijze waarop een zorgorganisatie de Zorgbrede Governancecode 2017 naleeft, kunnen binnen de grenzen van het daarvoor van kracht zijnde reglement een toetsingsverzoek indienen bij de Governancecommissie Gezondheidszorg.’

• 6 Principe 4: de raad van bestuur en raad van toezicht zijn ieder vanuit hun eigen rol verantwoordelijk voor de governance van de zorgorganisatie

  Anders dan in de ZGC 2010 wordt in de Governancecode Zorg 2017 een afzonderlijk principe gewijd aan de eigen verantwoordelijkheid van respectievelijk het bestuur en de raad van toezicht.

  Dit principe is uitgewerkt in bepaling 4.1.1, waarin deze organen verantwoordelijk worden geacht voor de governance van de zorgorganisatie en voor de naleving van de Code door de zorgorganisatie en de daarmee verbonden groeps- en dochtermaatschappijen. In 4.1.2 wordt bepaald dat het bestuur en de raad van toezicht zorgen dat zij hun functie zorgvuldig en conform de wettelijke en statutaire bevoegdheidsverdeling vervullen.
  Bepaling 4.1.3 bepaalt net als in de ZGC 2010 (bepaling 4.4 sub 5) dat een voormalig lid van het bestuur niet binnen drie jaar na zijn aftreden lid van de raad van toezicht van de zorgorganisatie kan worden. Deze bepaling bevat echter niet het voorschrift uit de ZGC 2010 dat dit ook geldt voor werknemers of personen die tot de zorgorganisatie zijn toegelaten tot drie jaar na het einde van hun arbeidscontract of toelatingsovereenkomst. Wel bepaalt 4.1.3, anders dan de ZGC 2010, dat een lid van de raad van toezicht niet kan aftreden om vervolgens direct daarna of in de volgende drie jaren als (interim-)bestuurder van de zorgorganisatie op te treden. Een dergelijke bepaling bevat de CGC 2016 niet.
  Nieuw is voorts de inhoud van de bepalingen 4.1.5 en 4.1.6.
  4.1.5 bepaalt dat de raad van toezicht en het bestuur ten minste eenmaal per jaar, desgewenst onder leiding van een externe deskundige, een gesprek over hun onderlinge samenwerking voeren en de resultaten daarvan vastleggen. Volgens bepaling 4.1.6 moet de zorgorganisatie over een schriftelijk vastgelegde regeling beschikken voor het handelen bij conflicten tussen de raad van toezicht en het bestuur.
  In bepaling 4.1.6 staat ten slotte het voorschrift dat de zorgorganisatie moet beschikken over een schriftelijk vastgelegde regeling voor het handelen bij conflicten tussen de raad van toezicht en het bestuur:

  ‘De regeling voorziet, indien de raad van toezicht en de raad van bestuur niet tot een oplossing kunnen komen, in de instelling van een commissie van wijzen die een bindend oordeel kan uitspreken, en/of in bindende afspraken over mediation of bemiddeling.’

  Ons inziens zou deze regeling tot een ongewenste vertraging kunnen leiden in een situatie waarbij de raad van toezicht afscheid wil nemen van een falende bestuurder. Met name in het geval dat de betrokken zorgaanbieder beschikt over een eenhoofdig bestuur kan dit schadelijk zijn voor de zorgaanbieder. Naar verluidt onderkent de BoZ dit en is er een toelichting in de maak waarin duidelijk wordt gemaakt dat deze bepaling niet ziet op arbeidsgeschillen, maar op geschillen die veroorzaakt worden door een verschillende visie op wat het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden organisatie vergt.

• 7 Principe 5: de raad van bestuur bestuurt de zorgorganisatie gericht op haar maatschappelijke doelstelling

  De belangrijkste vernieuwing bij dit principe treffen wij aan in bepaling 5.2.2.
  Bepaling 5.2.2 schrijft voor dat de statuten bepalen welke besluiten van het bestuur voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht vereisen. Voorts bevat bepaling 5.2.2 een lijst van besluiten van het bestuur die ‘in ieder geval aan de goedkeuring van de raad van toezicht zijn onderworpen’.
  Nieuw in deze lijst is (een bestuursbesluit tot) ‘de vaststelling van de randvoorwaarden en waarborgen voor een adequate invloed van belanghebbenden’.
  In de lijst van de ZGC 2010 komt wel (een bestuursbesluit omtrent) het beleid van de zorgorganisatie voor de dialoog met belanghebbenden voor. Dit is een soortgelijke bepaling als 5.2.2 van de Code, maar wel veel minder specifiek. Met bepaling 5.2.2 vergroot de BoZ indirect de invloed van belanghebbenden, omdat zij er kennelijk van uitgaat dat het enkel formuleren van een beleid voor de dialoog met belanghebbenden niet meer volstaat. De adequate invloed van belanghebbenden moet immers worden geregeld en gewaarborgd.
  Voorts is ook nieuw (een bestuursbesluit tot) een voorstel tot ontbinding van de zorgorganisatie. Met deze toevoeging herstelt de BoZ een kennelijke omissie in de ZGC 2010. Als de aangifte tot faillissement en de aanvraag tot surseance van betaling aan de raad van toezicht ter goedkeuring moeten worden voorgelegd, dan zou dat ook moeten gelden voor het voorstel tot ontbinding, dat immers als het wordt aangenomen vrijwel zeker tot het eind van de zorgorganisatie zal leiden. Dit is nu rechtgezet.
  Bestuursbesluiten omtrent ‘overige majeure beslissingen, vast te leggen in de statuten en/of bestuursreglement’ komen wel op de lijst van de ZGC 2010, maar niet meer op de lijst van de Governancecode Zorg 2017 voor. Als de raad van toezicht de bevoegdheid heeft om de statuten vast te stellen, verandert er weinig. Het lijstje is immers nog steeds niet-limitatief (‘in ieder geval’). Als dit niet het geval is – bijvoorbeeld omdat de zorgaanbieder een vereniging, coöperatie, nv of bv is en de algemene vergadering die bevoegdheid heeft – dan heeft het schrappen van deze passage wel invloed.
  Bepaling 5.3, die bepaalt waar het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak op moet richten, bevat een opvallende vernieuwing ten opzichte van de ZGC 2010 (bepaling 3.1 sub 2). Volgens bepaling 5.3 moet het bestuur zich bij de vervulling van zijn taak richten op ‘het belang van de zorgorganisatie op korte en lange termijn, vanuit het perspectief van het realiseren van de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en de centrale positie van de cliënt daarin’. Opvallend is dat in de Code de cliënt centraal wordt gezet. Volgens de ZGC 2010 moest het bestuur zich richten ‘naar het belang van de zorgorganisatie als maatschappelijke onderneming’.
  Bepaling 5.3 gaat ook verder dan de norm die in art. 2:9 lid 3 van het voorstel WBTR, dat zich richt tot onder andere stichtingen (ook die welke actief zijn in de zorg), is opgenomen. Volgens dit wetsvoorstel moeten de bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten op het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.
  De CGC 2016 (Principe 1.1) bepaalt dat het bestuur zich richt ‘op lange termijn waardecreatie van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming’ en bevat daarmee een minder gedetailleerde en vergaande norm dan de Governancecode Zorg 2017, die daarbij het belang van de cliënt centraal stelt.
  De gedetailleerdheid van de norm uit bepaling 5.3 laat zich verklaren door het feit dat een zorgorganisatie zich niet alleen moet richten op de continuïteit van de organisatie, maar ook de maatschappelijke taak heeft om (goede) zorg te verlenen, en dat voorts de positie van de cliënt steeds meer op de voorgrond is komen te staan.
  Bepaling 5.5, die over zorgvuldige besluitvorming door het bestuur naar ‘procedure, proces en inhoud’ gaat, lijkt overbodig, maar is dat in het licht van de Meavita-beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 2 november 2015 niet. Bij Meavita had het bestuur, om aan de statutair vereiste goedkeuring door de raad van toezicht te ontkomen, het besluit over het zogenoemde TV-foon-project in stukken geknipt, zodat de afzonderlijke delen net onder de € 5 miljoen bleven.²¹x JOR 2016/61 r.o, 11.18.
  De Code bepaalt in bepaling 5.5 onder meer dat besluitvorming door het bestuur toetsbaar is door de raad van toezicht. Om dit praktisch gezien mogelijk te maken moet een bestuursbesluit, de adviezen daarover en daar waar van toepassing de goedkeuring door de raad van toezicht goed worden vastgelegd en ook later traceerbaar zijn.

  Bepaling 5.6 van de Code bevat de verplichting voor het bestuur om de raad van toezicht tijdig alle informatie te verschaffen die nodig is voor een goede uitoefening van haar functie. De laatste zin van deze bepaling werkt dit als volgt uit:

  ‘De raad van bestuur faciliteert op verzoek van de raad van toezicht het contact van de raad van toezicht met functionarissen of (medezeggenschaps)organen uit de organisatie. De raad van bestuur en raad van toezicht leggen de afspraken over de informatievoorziening voor de raad van toezicht vast.’

  Dit gaat verder dan de informatieplicht van het bestuur van een bv aan de raad van commissarissen, zoals die is opgenomen in artikel 2:251 BW
  Art. 2:251 BW luidt als volgt:

  ‘1. Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens.
  2. Het bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap.’

  Wij kunnen ons vinden in dit veel ruimere voorschrift uit de Code. De plicht om de afspraken over de informatievoorziening aan de raad van toezicht vast te leggen is een nuttige uitbreiding. Dit biedt de raad van toezicht het nodige houvast om in te grijpen in het geval hij zich onvoldoende geïnformeerd acht. Ook achten wij het juist dat het bestuur het contact tussen de raad van toezicht en de medezeggenschapsorganen faciliteert. Dit is het logische sequeel van bepaling 3.1.3, die de raad van toezicht het recht geeft om buiten aanwezigheid (maar niet buiten medeweten) van het bestuur contact te hebben met medezeggenschapsorganen. Ons inziens zou de raad van toezicht van deze bevoegdheid spaarzaam gebruik moeten maken. Voorkomen moet worden dat deze op de stoel van het bestuur gaat zitten.

• 8 Principe 6: de raad van toezicht houdt toezicht vanuit de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie

  Ten opzichte van de ZGC 2010 is nieuw dat 6.2.4 bepaalt dat de raad van toezicht een algemeen profiel opstelt voor ‘de samenstelling van zijn raad naar ten minste deskundigheden, vaardigheden en diversiteit’. Voorts wordt – net als in de ZGC 2010 – bepaald dat voor elke vacature in de raad van toezicht een profiel moet worden opgesteld. De bepaling uit de ZGC 2010 dat ten minste ‘één lid van de raad van toezicht beschikt over voor de zorgorganisatie relevante kennis van en ervaring in de zorg’ komt niet terug in de Code. Ons inziens betekent dit niet dat een zorgorganisatie het ook wel zonder een lid met deze expertise kan stellen. Deze deskundigheid hoort normaal gesproken aanwezig te zijn in de betrokken raad van toezicht.
  6.5.3 bepaalt in afwijking van de ZGC 2010 dat de raad van toezicht voor de benoeming van een bestuurslid een profielschets opstelt. De Ondernemingskamer²²x A.w., r.o. 6.22. ging er overigens in de Meavita-beschikking van uit dat dit ook zonder een daartoe strekkende bepaling in de toen geldende Zorgbrede Governancecode 2006 verplicht was, gezien de omstandigheden waaronder benoeming binnen het nieuwe Meavita plaatsvond.
  Ook bepaling 6.3 over het bindend voordrachtsrecht door de cliëntenraad is nieuw. Dit betekent overigens niet dat voordien dit bindend voordrachtsrecht niet bestond. Art. 7 WMCZ bepaalt immers dat indien de zorgaanbieder een Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersoon is, de statuten moeten voorzien in een regeling dat ten minste één bestuurslid wordt benoemd op bindende voordracht van de cliëntenraad of cliëntenraden, tenzij deze van de mogelijkheid een voordracht te doen geen gebruik heeft onderscheidenlijk hebben gemaakt. Deze regeling is niet van toepassing indien het bestuur van een zorgaanbieder bestaat uit één of meer personen die deze functie uitoefenen op grond van een arbeidsrelatie waaraan een geldelijke beloning is verbonden. In dat geval hebben de cliëntenraad of de cliëntenraden een bindend voordrachtsrecht voor ten minste één lid van de raad van toezicht. Verreweg de meeste zorgorganisaties hebben bezoldigde bestuurders die een arbeidsrelatie met de zorgorganisatie hebben. Hier gaat de Governancecode Zorg 2017 dan ook van uit.
  De inhoud van bepaling 6.3.1 is niet echt spannend omdat deze slechts bepaalt dat ook de leden die worden benoemd op een bindende voordracht moeten voldoen aan statutaire (kwaliteits)eisen en de vastgestelde profielschets en onafhankelijk van de voordragende partij moeten kunnen functioneren. Voorts kan de raad van toezicht volgens deze bepaling van de benoeming afzien en om een nieuwe voordracht vragen indien de voorgedragen persoon niet aan het bovenstaande voldoet. Dit zou ook zonder deze codebepaling gelden.
  Veel vernieuwender (maar ook dat zou nu al kunnen, want een overeenkomst sluiten is in beginsel altijd mogelijk) is dat in de introductie bij deze bepaling de mogelijkheid wordt geschetst om met de cliëntenraad een overeenkomst te sluiten waarbij deze afziet van het voordrachtsrecht en daar voor in de plaats het recht van zwaarwegend advies krijgt voor de profielen en de benoeming van alle leden van de raad van toezicht.
  Bepaling 6.4 heeft betrekking op het functioneren van de raad van toezicht. In 6.4.1 wordt bepaald dat de raad van toezicht zich richt

  ‘op het belang van de zorgorganisatie vanuit het perspectief van het realiseren van de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en de centrale positie van de cliënt daarin. De raad van toezicht toetst of de raad van bestuur alle in aanmerking komende belangen van de bij de zorgorganisatie betrokken belanghebbenden zorgvuldig en evenwichtig heeft afgewogen.’

  Het nieuwe richtsnoer voor de raad van toezicht is hetzelfde als voor het bestuur in bepaling 5.3, die wij hiervoor hebben besproken. Voorts is nieuw dat in 6.4.2 wordt bepaald dat de raad van toezicht een visie op de wijze waarop hij het toezicht uitvoert – de toezichtvisie – moet hanteren. De raad van toezicht moet zich ervan vergewissen dat het bestuur en de raad van toezicht op basis van deze toekomstvisie kunnen samenwerken.
  Bepalingen 6.5.1 t/m 6.5.5 bevatten regels over de werkgeversrol van de raad van toezicht. Deze regels betreffen respectievelijk de vaststelling van de omvang en de samenstelling van het bestuur, ontslag, schorsing, benoeming en vaststelling van de arbeidsvoorwaarden, waaronder de beloning, het beleid voor onkosten en het aannemen van geschenken alsmede het geven of weigeren van voorafgaande toestemming voor een nevenfunctie.
  Een belangrijke regel – de plicht van de raad van toezicht om met ieder bestuurslid jaarlijks een gesprek over diens functioneren te voeren – staat echter niet bij principe 6, maar bij principe 7 in bepaling 7.2 (ontwikkeling van professionaliteit en deskundigheid).
  Bepaling 6.6 van de Governancecode Zorg 2017 bepaalt net als de ZGC 2010 (bepaling 2.4) dat de raad van toezicht de externe accountant benoemt en ontslaat. Maar in bepaling 6.6 staat nu ook dat de zorgorganisatie bij voorkeur na zeven jaar van accountant wisselt: ‘Die wisseling betreft de persoon en niet noodzakelijkerwijs het kantoor waar de persoon mee verbonden is.’²³x In de Code is niet expliciet geregeld vanaf welke datum de regel dat de zorgorganisatie bij voorkeur na zeven jaar van accountant wisselt geldt. Stel dat de zorgorganisatie op 1 januari 2017 constateert dat zij al meer dan zeven jaar dezelfde accountant inschakelt, moet zij deze dan acuut wisselen of mag zij daarmee wachten tot het einde van 2017? De Code geldt vanaf 1 januari 2017 als lidmaatschapsverplichting voor leden van brancheorganisaties die deel uitmaken van de BoZ, maar de betrokken zorgorganisaties hebben (zie noot 2) één jaar om geheel aan de Code te voldoen. Wij maken hieruit op dat pas op 31 december 2017 aan de bovengenoemde regel moet zijn voldaan. Dit is nieuw. In de vorige versie stond slechts: ‘De externe accountant wordt qua persoon periodiek gewisseld.’
  Er bestaat geen wettelijke plicht voor het wisselen van de accountant, die bestaat alleen voor de organisatie van openbaar belang.²⁴x Om de onafhankelijkheid van de accountantsorganisatie en de accountant te waarborgen schrijft art. 17 van de Audit Verordening als hoofdregel voor dat de eerste controleopdracht bij een organisatie van openbaar belang maximaal tien jaar mag duren. Voor de voornaamste vennoten/partners die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de wettelijke controle bij een organisatie van openbaar belang geldt een maximale termijn van vijf jaar. De definitie van dit begrip komt uit de Wet toezicht accountantsorganisaties. Voorbeelden zijn een verzekeraar, een bank of een beursgenoteerde vennootschap. Een zorgorganisatie valt hier doorgaans niet onder.
  Wij gaan ervan uit dat voor de invulling van deze bepaling kan worden aangesloten bij de Verordening onafhankelijkheid accountants bij assurance-opdrachten.²⁵x Voetnoot 19 bij deze bepaling in de Governancecode Zorg 2017 vermeldt hierover het volgende: ‘Volgens de “Verordening onafhankelijkheid accountants bij assurance-opdrachten” van de NBA moeten er maatregelen worden genomen wanneer een onaanvaardbaar risico van vertrouwdheid of eigenbelang ontstaat als gevolg van een langdurige betrokkenheid van een accountant bij dienstverlening aan dezelfde organisatie. Zo moet in ieder geval na een aaneengesloten periode van zeven jaar schriftelijk worden gemotiveerd dat er daadwerkelijk geen sprake is van een onaanvaardbaar risico van vertrouwdheid of eigen belang.’

• 9 Principe 7: de raad van bestuur en raad van toezicht ontwikkelen permanent hun professionaliteit en deskundigheid

  Bepalingen 7.1.1 en 7.1.2 bevatten respectievelijk de verplichting tot reflectie van het bestuur/de bestuurder op het eigen functioneren en de verplichting om vakbekwaam te zijn en te blijven.
  Bepaling 7.2 heeft betrekking op de evaluatie van de bestuurders/het bestuur door de raad van toezicht. In het gesprek dat de raad van toezicht met ieder van de bestuurders voert over diens functioneren wordt ook diens persoonlijke ontwikkeling en de vraag of bestuurder en organisatie nog bij elkaar passen, besproken:

  ‘Naast de individuele gesprekken voert de raad van toezicht ook een gesprek over de samenwerking en ontwikkeling in het team en de samenwerking met het management en de medezeggenschap. De raad van toezicht zorgt voor een verslag van de gesprekken.’

  Bepalingen 7.3.1 t/m 7.3.3 betreffen de verplichtingen van de raad van toezicht om respectievelijk zijn eigen functioneren te evalueren, te werken aan zijn eigen ontwikkeling als team en aan die van de afzonderlijke leden en te zorgen voor een introductieprogramma en kennisoverdracht.
  Nieuw ten opzichte van de ZGC 2010 is dat de evaluatie van de raad van toezicht ten minste eenmaal in de drie jaar door een onafhankelijke externe deskundige moet worden begeleid.
  In het kader van de verslaglegging van vergaderingen van de raad van toezicht, de werkgeversrol en de daaruit voortvloeiende gesprekken merken wij op dat de CGC 2016 een bepaling bevat waarvan een variant in de Governancecode Zorg 2017 niet zou misstaan.
  Best practice bepaling 2.3.10 van de CGC 2016 betreft de secretaris van de vennootschap en luidt als volgt.

  ‘De raad van commissarissen wordt ondersteund door de secretaris van de vennootschap.
  De secretaris:
  

  1. ziet er op toe dat de juiste procedures worden gevolgd en dat wordt gehandeld in overeenstemming met de wettelijke en statutaire verplichtingen;

  2. faciliteert de informatievoorziening van het bestuur en de raad van commissarissen; en

  3. ondersteunt de voorzitter van de raad van commissarissen in de organisatie van de raad, waaronder de informatievoorziening, agendering van vergaderingen, evaluaties en opleidingsprogramma’s.

  De secretaris wordt al dan niet op initiatief van de raad van commissarissen, benoemd en ontslagen door het bestuur, steeds na verkregen goedkeuring door de raad van commissarissen.
  Indien de secretaris ook werkzaamheden verricht voor het bestuur en signaleert dat de belangen van het bestuur en de raad van commissarissen uiteenlopen, waardoor onduidelijk is welke belangen de secretaris dient te behartigen, meldt hij dit bij de voorzitter van de raad van commissarissen.’

  Bij relatief grote zorgorganisaties zal de secretaris vaak een centrale rol vervullen bij het faciliteren van de informatievoorziening van het bestuur en de raad van toezicht. Voorts zal hij de voorzitter van de raad van toezicht vaak ondersteunen in de organisatie van de raad en de verslaglegging van vergaderingen van de raad van toezicht (ook als daar kritiek wordt geuit op het functioneren van bestuurders) verzorgen. Ten slotte zal de secretaris degene zijn die als taak heeft om te checken of binnen de raad van toezicht en het bestuur de juiste procedures worden gevolgd en dat statuten en de wet door deze organen niet worden overtreden. Geregeld zal de secretaris vanuit die rollen fungeren als de ‘boodschapper van het slechte nieuws’. De geschiedenis leert dat het met dergelijke boodschappers vaak niet goed afloopt. Dit betekent dat het wenselijk was geweest om een bepaling in de Code in te bouwen, die de taak en rol van de secretaris omschrijft en ontslagbescherming voorschrijft. Uiteraard kan dit ook zonder een dergelijke bepaling worden voorzien in de statuten van de zorgorganisatie. Maar om te voorkomen dat dit ‘vergeten’ wordt, bepleiten wij op dit punt een aanpassing van de Code. Indien de BoZ de kosten van een afzonderlijke secretaris voor kleinere zorgorganisaties onaanvaardbaar vindt (er geldt al een generieke uitzondering voor het grootste deel van de Code voor zorgorganisaties waar minder dan vijftig personen werkzaam zijn), dan zou bepaald kunnen worden dat deze aanpassing alleen geldt voor zorgorganisaties vanaf een bepaalde grootte, bijvoorbeeld vanaf duizend medewerkers.

• 10. Toepassing in specifieke situaties

  In de Code worden de volgende drie specifieke situaties onderscheiden: (A) zorgorganisaties met een algemene vergadering, (B) kleine organisaties en (C) universitair medische centra.

  Ad A. Algemene vergadering

  Voor zorgorganisaties (verenigingen, coöperaties, bv’s of nv’s) die leden of aandeelhouders hebben, bevat de Code een aantal bepalingen om de rechten en plichten van de algemene vergadering (van leden of aandeelhouders) nader te regelen. De bepalingen zijn wenselijk omdat in de wettelijke regeling van de vereniging, coöperatie, bv en nv (Boek 2 BW) geen rekening wordt gehouden met de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en de centrale positie van de cliënt daarin.
  In A.1.2 wordt in lijn met de wettelijke regelingen van de vereniging, coöperatie, nv en bv bepaald dat de algemene vergadering (de leden van) het bestuur en de raad van toezicht benoemt, schorst en ontslaat, tenzij deze bevoegdheid wettelijk of statutair aan de raad van toezicht toekomt. Opvallend is dat de werkgeversrol niet aan de algemene vergadering wordt toegekend, terwijl dit wel het orgaan is dat in beginsel de benoemings- en ontslagbevoegdheid heeft. Wij hebben begrip voor deze keuze van de opstellers van de Code. Net als bij beursvennootschappen zit de raad van toezicht van een zorgorganisatie veelal dichter op het bestuur en is derhalve beter geschikt om de werkgeversrol te vervullen.
  Opvallende aanvullingen op de wettelijke regeling zijn te vinden in de bepalingen A.1.3, A.3 en A.4.
  A.1.3 bepaalt dat in de statuten naast de formele procedure moet zijn vastgelegd ‘dat de algemene vergadering een lid van de raad van toezicht slechts kan schorsen of ontslaan op grond van verwaarlozing van zijn taak of andere gewichtige redenen dan wel ingrijpende wijziging van omstandigheden waardoor het voortduren van zijn toezichthoudende functie niet kan worden geduld’.
  In een noot bij deze bepaling merken de opstellers van de Code op dat dit in het bijzonder van belang is bij organisaties met een directeur-grootaandeelhouder (dga). In zo’n geval wil de BoZ de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan waarborgen. Daarbij wordt opgemerkt dat daartoe ook bij de WTZi-aanvraag specifieke eisen worden gesteld.
  De formulering in bepaling A.1.3 sluit aan bij de wijziging in het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen²⁶x Kamerstukken II 2015/16, 34491, 2. van art. 2:298 BW met betrekking tot de gronden waarop een bestuurder of lid van de raad van toezicht door de rechtbank kan worden ontslagen. Voorts bepaalt A.1.3 dat de algemene vergadering bij het uitoefenen van haar bevoegdheden en stemrechten rekening moet houden met de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en de centrale positie van de cliënt daarin.
  A.3 bepaalt voorts dat bij een zorgorganisatie die winst mag uitkeren, de algemene vergadering bij besluiten over het uitkeren van winst en andere vermogensonttrekkingen rekening moet houden met de belangen van de zorgorganisatie op korte en lange termijn en haar maatschappelijke doelstelling en positie. Voorts moeten het reserverings- en uitkeringsbeleid en voorstellen tot uitkering van winst op de algemene vergadering als aparte agendapunten worden behandeld.
  De toets van deze bepaling voor winstuitkering komt bij de nv en de bv boven op de toetsen van respectievelijk de nv op grond van art. 2:105 lid 2 BW (de uitkering mag niet ten koste gaan van het gebonden vermogen) en de bv op grond van art. 2:216 lid 2 BW (toets 1: de uitkering mag ten koste gaan van het gestorte kapitaal, maar niet koste van verplichte reserves; toets 2: de uitkering mag er niet voorzienbaar toe leiden dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer zal kunnen voldoen).
  Dit is niet verwonderlijk. Aandeelhouders van een zorgorganisatie moeten rekening houden met haar maatschappelijke doelstelling en positie.
  Overigens is winstuitkering voor de meeste zorgorganisaties op grond van de WTZi nu nog niet toegestaan. Voor de ontwikkelingen op dit gebied verwijzen wij naar het artikel van Linders en Weusten elders in deze uitgave.
  Bepaling A.4 schrijft voor dat bestuurders en toezichthouders niet in aandelen en/of rechten op aandelen worden beloond.

  Ad B. Kleine organisaties

  Voor kleine organisaties waar minder dan vijftig medewerkers in dienstverband werkzaam zijn of als zzp’er zorg verlenen bepaalt B.1.1 dat deze de principes en praktische bepalingen uit de Code zo veel mogelijk bij de inrichting van hun governance moeten hanteren, maar de Code niet integraal hoeven toe te passen ‘gezien hun specifieke aard, omvang en diversiteit en het veelal ontbreken van een verplicht voorgeschreven toezichthoudend orgaan en/of formeel medezeggenschapsorgaan’. Zij kunnen volgens bepaling B.1.2 volstaan met toepassing van principe 1 (de maatschappelijke doelstelling en legitimatie zijn het bieden van goede zorg aan cliënten) en, voor zover relevant, principe 2 (de raad van bestuur en raad van toezicht hanteren waarden en normen die passen bij de maatschappelijke positie van de zorgorganisatie):

  ‘Indien de instelling van een toezichthoudend en/of medezeggenschapsorgaan wettelijk niet is voorgeschreven, wordt voorzien in alternatieve vormen van medezeggenschap en invloed van belanghebbenden die passen bij de karakteristiek van de kleine organisatie. De zorgorganisatie legt verantwoording af over de wijze waarop deze code is toegepast.’

  Wij juichen het toe dat slechts een gedeelte van de Code hoeft te worden toegepast door kleine organisaties. Terecht wordt in de toelichting bij de bovengenoemde bepalingen gesteld dat voorop staat dat ‘in al deze organisaties de kwaliteit van de zorg moet voldoen aan eigentijdse kwaliteits- en veiligheidseisen en dat de waarborgen daarvoor op orde moeten zijn’. Daar moet de aandacht van de veelal kleine staf van zo’n organisatie aan worden besteed. Er is dan vaak geen tijd meer voor het naleven van gedetailleerde governance-eisen.

  Ad C. Universitair medische centra

  Universitair medische centra (hierna: umc’s) wijken af van andere zorgorganisaties qua organisatiestructuur, toepasselijke regelgeving, maatschappelijke positie, taken en governance.
  Zo is een umc een samenwerkingsverband tussen een academisch ziekenhuis en de medische faculteit van een universiteit. Op umc’s is de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek van toepassing. Een umc heeft vijf nauw verweven publieke taken: (1) patiëntenzorg, (2) wetenschappelijk onderwijs, (3) wetenschappelijk onderzoek, (4) scholing van professionals in de zorg en (5) kennisvalorisatie. Bepaling C.2 beoogt te voorkomen dat deze taken met elkaar ‘schuren’. Zo moet als uitgangspunt worden genomen dat de onderwijs- en onderzoekstaken op verantwoorde wijze, in goede afstemming met patiëntenzorgtaken en in goede afstemming met de universiteit waaraan het umc verbonden is, moeten worden uitgevoerd.
  Bij de zes publiekrechtelijke umc’s (UMCG, UMC Utrecht, AMC, LUMC, Erasmus MC, MUMC+) wordt de raad van toezicht benoemd, geschorst en ontslagen door de minister van Onderwijs, Wetenschap en Cultuur. Bij de twee privaatrechtelijke umc’s is dit anders. Het Radboud umc maakt deel uit van de Stichting Katholieke Universiteit. Het bestuur van deze stichting houdt toezicht op het Radboud umc en wordt benoemd en ontslagen door de Nederlandse Bisschoppenconferentie. De raad van toezicht bij het VUmc benoemt, schorst en ontslaat zijn eigen leden, met goedkeuring van de Ledenraad VUvereniging.
  De bepalingen C.1 t/m C.5 regelen de afwijkende positie van de umc’s ten opzichte van de overige zorgorganisaties waarop de Code van toepassing is.

• 11 Implementatie van de Code

  De Code geldt vanaf 1 januari 2017 als lidmaatschapsverplichting voor leden van ActiZ, GGZ Nederland, de NFU, de NVZ en de VGN. Andere zorgaanbieders of brancheorganisaties kunnen deze Code op zichzelf van toepassing verklaren.
  Wanneer moeten de betrokken zorginstellingen uiterlijk aan de Code voldoen?
  Daarover wordt in noot 1 bij de Inleiding van de Code opgemerkt:

  ‘Daarbij geldt een invoeringstermijn van maximaal één jaar om geheel aan de nieuwe code te voldoen. Voor de eventueel nodige aanpassing van de statuten geldt dat deze bij de eerstvolgende statutenwijziging doch uiterlijk binnen twee jaar moet zijn doorgevoerd. Het betreft met name 5.2.2; 6.2.2 en evt. AV 1.3,²⁷x Bepaling 5.2.2 betreft de bestuursbesluiten waarvoor blijkens de statuten voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht is vereist, bepaling 6.2.2 gaat over de minimale omvang van de raad van toezicht en de criteria en de procedure voor (her)benoeming, schorsing en ontslag van een lid van de raad van toezicht. Bepaling A 1.3 is van toepassing op een zorgorganisatie met leden of aandeelhouders en betreft de grenzen van bevoegdheid van de algemene vergadering om een lid van de raad van toezicht te schorsen of te ontslaan en de formele procedure die daarvoor geldt. voor zover zorgorganisaties dat al niet in hun statuten geregeld hebben.’

• 12 Vergroot de Code het aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders en leden van de raad van toezicht van zorgorganisaties?

  De implementatie van de Code brengt in ieder geval werk mee voor het bestuur en de raad van toezicht van een zorgorganisatie waar de Code op van toepassing is.
  Voor elk principe en elke praktijkbepaling moet worden gecheckt of daar, en zo ja hoe, aan voldaan wordt. Daarnaast moet zowel worden uitgelegd als verantwoording worden afgelegd, niet alleen bij afwijking van de Code, maar ‘soms’ ook wanneer er niet afgeweken wordt. Het is op dit moment naar ons idee nog onvoldoende duidelijk wanneer er afgeweken mag worden of wanneer bij niet-afwijking toch een uitleg verschuldigd is. Weliswaar kan de brancheorganisatie om advies worden gevraagd. Voorts kan bij governancevraagstukken die verder reiken dan de individuele casuïstiek en vragen om een overstijgende visie, advies worden gevraagd aan de Governance innovatie- en adviescommissie. Dit neemt echter niet weg dat het CIBG, de IGZ, de NZa of een zorgverzekeraar daar anders over kan denken. Uiteindelijk beslist de rechter of er al dan niet terecht afgeweken is.
  Voor bestuurders en leden van de raad van toezicht wordt het steeds belangrijker hun overwegingen en besluiten goed te verantwoorden. De bepalingen in de Code strekken veelal (mede) tot bescherming van de zorgorganisatie. In het Berghuizer papierfabriek-arrest²⁸x HR 29 november 2002, NJ 2003/455. is door de Hoge Raad beslist dat overtreding van een in de statuten vastgelegde norm die strekt tot bescherming van de vennootschap behoudens tegenbewijs een ‘ernstig verwijt’ voor de bestuurder oplevert. Deze regel kan ons inziens niet een-op-een worden toegepast op de niet-naleving van een bepaling uit de Code. Afwijking van de Code is immers (in veel gevallen) mogelijk, mits hiervoor een goede uitleg gegeven wordt. Waar zo’n uitleg ontbreekt, lopen de betrokken bestuurders en leden van de raad van toezicht een aanzienlijk risico. De Code brengt derhalve mee dat verantwoording over de governance van zorgorganisaties (en het ‘paper trail’ daarvan) nog belangrijker zal worden in enquête- en aansprakelijkheidsprocedures.
  Er is ook een andere zijde van deze medaille. Indien het bestuur en de raad van toezicht echt werk maken van de naleving van deze Code en de verantwoording daarover, vermindert de kans op aansprakelijkheid. De kans dat de drempel voor aansprakelijkheid, ‘een ernstig verwijt’, wordt overschreden vanwege het niet naleven van de Code is dan klein.
  Hiermee is ons antwoord op de in paragraaf 1 onder d gestelde vraag gegeven. Voor onze antwoorden op de daar onder a, b en c gestelde vragen verwijzen wij naar de conclusie.

• 13 Conclusie

  1. Deze Code is (zeer) vernieuwend op de volgende punten:

     1. De opzet. De Code gaat uit van principes (die vervolgens uitgewerkt worden in praktijkbepalingen) in tegenstelling tot de ZGC 2010, die alleen regels bevatte. De Code is anders dan de vorige code niet meer functioneel (per orgaan) maar thematisch opgezet. Wij achten dit een voordeel, omdat daardoor benadrukt wordt dat de diverse organen per thema moeten samenwerken.

     2. Het pas-toe-of-leg-uit-beginsel wordt zo uitgelegd dat het niet altijd meer ‘pas toe of leg uit’ is, maar soms ‘pas toe en leg uit’ of ‘pas toe’. Maar in tegenstelling tot in de consultatieversie van de Code wordt niet duidelijk gemaakt welke bepalingen dit betreft. Dit leidt tot onzekerheid en wellicht extra werk. De mogelijkheid om zich tot de brancheorganisatie te wenden voor advies en in gevallen die de individuele casuïstiek overstijgen tot de Governance- en innovatiecommissie, neemt deze onzekerheid niet weg omdat de brancheorganisatie en voornoemde commissie geen dwingend oordeel kunnen geven over de geoorloofdheid van de afwijking die de externe toezichthouders en de zorgverzekeraars bindt. De rechter heeft het laatste woord.

     3. De inhoud. De gerichtheid op goede zorg, het centraal zetten van de cliënt, de nadruk op waarden en normen en een open aanspreekcultuur, de nadruk op goede randvoorwaarden en waarborgen voor een adequate invloed van belanghebbenden en het stimuleren van het bespreken van dilemma’s, het melden van fouten en procedures om daarvan te leren en het versterken van de werkgeversrol van de raad van toezicht zijn ons inziens belangrijke nieuwe elementen die bijdragen aan goed bestuur en toezicht in de zorg. Wat helaas nog ontbreekt in de Code is een bepaling over de positie van de secretaris van de zorgorganisatie.

  2. De Code is in ieder geval geschikt voor het stimuleren van het debat over goed bestuur (een deel van speerpunt 4). Besturen en raden van toezicht moeten regelmatig overleggen over hun eigen en elkaars functioneren en worden door de Code gestimuleerd meer de dialoog aan te gaan met hun medezeggenschapsorganen, belanghebbenden en medewerkers (onder andere door middel van de door de Code gevraagde open cultuur van aanspreekbaarheid, al moet die niet doorschieten door het geforceerd organiseren van tegenspraak, want dat gaat ten koste van de bestuurbaarheid). De grotere betrokkenheid bij medezeggenschap die de Code eist van zowel het bestuur als de raad van toezicht draagt ook bij aan speerpunt 3 (het optimaliseren van checks and balances langs de weg van medezeggenschap). Wel moet worden beseft dat medezeggenschap als instrument zijn beperkingen heeft. Medezeggenschap heeft bijvoorbeeld een andere functie dan verantwoording afleggen aan of door de raad van toezicht. De Code doet weinig met speerpunt 2: het versterken van extern toezicht en de aanpak van onbehoorlijk bestuur en wanbeleid. Het versterken van extern toezicht zal toch vooral op het bord van de IGZ en de NZa terechtkomen en voor het aanpakken van onbehoorlijk bestuur en wanbeleid zullen gerechtelijke procedures en nieuwe wetgeving, zoals het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen, nodig zijn. Een goede naleving van de Code kan mogelijk helpen bij het voorkomen van onbehoorlijk bestuur en wanbeleid. Alles staat of valt met de inzet en de kwaliteit van besturen van zorgorganisaties bij het besturen daarvan en van raden van toezicht bij het houden van toezicht en het invullen van hun werkgeversrol. De Code biedt daarvoor de nodige handvatten en is dus zeker geen doekje voor het bloeden. De Code is echter ook geen wondermiddel! Goede governance in de zorg heeft betrekking op goed bestuur en toezicht binnen de betrokken zorgorganisaties. Dit moet door de desbetreffende bestuurders en leden van de raad van toezicht zelf worden gerealiseerd. De Code is wel een geschikt instrument om goede governance te bevorderen. Daartoe moet de Code wel door het bestuur en de raad van toezicht worden toegepast.

  3. Allereerst moet er het komende jaar in de bestuurskamers en bij raden van toezicht uitgebreid aandacht worden besteed aan hetgeen de Code voor de betrokken zorgorganisatie betekent. Gecheckt moet worden waar de zorgorganisatie al aan voldoet en waar nog een slag gemaakt moet worden. Statuten, reglementen en convenanten met medezeggenschapsorganen moeten tegen het licht worden gehouden en zo nodig aangepast. Voorts moet worden gecontroleerd hoe lang de persoon die optreedt als externe accountant al de jaarrekening van de zorgorganisatie controleert. Ook zal moeten worden bezien of de zorgorganisatie al beschikt over waarden en normen die passen bij de maatschappelijke positie van de zorgorganisatie. Als dit niet het geval is, moeten deze door het bestuur ‘in dialoog binnen en tussen alle niveaus van de organisatie’ tot stand worden gebracht. Daarna begint het pas echt. De Code moet gaan leven in de zorgorganisatie! Dit betekent dat bestuurders en leden van de raad van toezicht de Code moeten gaan toepassen in hun organisatie en door hun eigen gedrag laten zien ‘dat zij handelen volgens de waarden en normen die de organisatie drijven’.

Noten

• 1 Te downloaden via www.governancecodezorg.nl.

• 2 Voor de betrokken zorginstellingen geldt blijkens noot 1 bij de inleiding van de Code wel een invoeringstermijn van één jaar om geheel aan de nieuwe Code te voldoen. Zie voorts voor de implementatie van de Code paragraaf 11 van deze bijdrage.

• 3 Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23, p. 1-4.

• 4 Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15.

• 5 Kamerstukken II 2014/15, 32012, 23, p. 4.

• 6 Zie hierover de bovengenoemde brieven en Ph.M. Wiggers & W.J. Oostwouder (red.), Handboek compliance in de zorg, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 87-88. Andere maatregelen die door ‘het veld’ inmiddels genomen zijn, betreffen de grondige aanpassing van de opleiding voor leden van de raden van toezicht in de zorg door de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in de Zorg (NVTZ) en het opleidings- en accreditatietraject van de Nederlandse Vereniging voor Zorg Directeuren (NVZD).

• 7 Dit geldt volgens de Monitoring Commissie voor de CGC 2016. Zie hiervoor Herziening van de Nederlandse Corporate Governance Code, De belangrijkste wijzigingen in vogelvlucht, p. 6, te downloaden via www.commissiecorporategovernance.nl. Ons inziens geldt hetzelfde voor de Code.

• 8 In dat geval vervult de algemene vergadering (van leden of aandeelhouders) een belangrijke rol in de governance. Aan haar komen dwingendrechtelijk bepaalde bevoegdheden toe, zoals het recht om de statuten te wijzigen, het recht om leden van de raad van bestuur en de raad van toezicht te benoemen, te schorsen en te ontslaan (tenzij dit een nv, bv of een coöperatie betreft waarop het volledige structuurregime van toepassing is) en bij de bv en de nv het recht om over de winstuitkering te besluiten.

• 9 Dit betreft zorgorganisaties waar minder dan vijftig medewerkers in dienstverband werkzaam zijn of als zzp’er zorg verlenen. Deze hoeven de Code niet integraal toe te passen, maar ‘kunnen volstaan met de toepassing van principe 1 en, voor zover relevant, principe 2 alsmede de waarborgen en randvoorwaarden voor goede zorg van de overige principes van de code’.

• 10 Universitair medische centra (umc) voeren maar liefst vijf publieke taken (naast patiëntenzorg, wetenschappelijk onderwijs, wetenschappelijk onderzoek, scholing van professionals in de zorg en kennisvalorisatie) uit. Daarnaast worden bij de zes publiekrechtelijke umc’s de raad van toezicht benoemd, geschorst en ontslagen door de minister van OCW. Voorts is de decaan/het bestuur van een umc niet alleen verantwoording schuldig aan de raad van toezicht, maar ook aan het college van bestuur van de universiteit waaraan dit umc verbonden is.

• 11 Het hoofdstuk ‘Naleving van de code’ van de CGC 2016 bepaalt hierover: ‘Van belang is dat de uitleg bij afwijking in ieder geval de volgende elementen bevat: i. de wijze waarop de vennootschap is afgeweken van het principe of de best practice bepaling; ii. de redenen voor de afwijking; iii. indien de afwijking tijdelijk is en langer dan één boekjaar duurt wanneer de vennootschap voornemens is het principe of de best practice bepaling weer na te leven; en iv. in voorkomend geval, een beschrijving van de alternatieve maatregel die is genomen en een uiteenzetting hoe die maatregel de doelstelling van het principe respectievelijk de best practice bepaling bereikt, of een verduidelijking hoe de maatregel bijdraagt tot een goede corporate governance van de vennootschap.’

• 12 Kamerstukken II 2015/16, 32012.

• 13 Te downloaden van www.nza.nl en www.igz.nl.

• 14 Te downloaden via www.igz.nl.

• 15 Het CIBG is een uitvoeringsorganisatie van het Nederlandse Ministerie van VWS. De letters CIBG waren oorspronkelijk een afkorting van het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg,. De taak van het CIBG is veel breder dan het verstrekken van informatie over beroepen in de gezondheidszorg. Volgens de site van het CIBG – www.CIBG.nl – zet deze organisatie de standaard in diverse registers. “Koppeling en ontsluiting van gegevens en de daaruit voortvloeiende interpretatie spelen hierbij een grote rol. Wie is wie, wie kan wat en wie mag wat?”.Daarnaast toetst het CIBG verzoeken van zorginstellingen tot toelating in het WTZi-register. Volgens het CIBG wordt nu alleen de afkorting nog als naam gebruikt, omdat bij de volledige naam ‘de vlag de lading niet meer dekt’.

• 16 Toekomstgericht bankieren, Maatschappelijk statuut, Code Banken en Gedragsregels, p. 3, te vinden op www.commissiecodebanken.nl.

• 17 Wet van 14 april 2016, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders), Stb. 2016, 147.

• 18 Art. 2 lid 1 jo. art. 1 lid 1 sub d Wet Huis voor klokkenluiders.

• 19 Bestuurders en leden van de raad van toezicht (commissarissen) zullen dat bij een persoonlijk tegenstrijdig belang uiteraard wel dienen te doen als de verplichting daartoe uit de wet (thans bij nv’s en bv’s en na invoering van de WBTR bij alle privaatrechtelijke rechtspersonen) voortvloeit.

• 20 Zie voor een vorm van alternatieve medezeggenschapsafspraken, Handboek compliance in de zorg, p. 121.

• 21 JOR 2016/61 r.o, 11.18.

• 22 A.w., r.o. 6.22.

• 23 In de Code is niet expliciet geregeld vanaf welke datum de regel dat de zorgorganisatie bij voorkeur na zeven jaar van accountant wisselt geldt. Stel dat de zorgorganisatie op 1 januari 2017 constateert dat zij al meer dan zeven jaar dezelfde accountant inschakelt, moet zij deze dan acuut wisselen of mag zij daarmee wachten tot het einde van 2017? De Code geldt vanaf 1 januari 2017 als lidmaatschapsverplichting voor leden van brancheorganisaties die deel uitmaken van de BoZ, maar de betrokken zorgorganisaties hebben (zie noot 2) één jaar om geheel aan de Code te voldoen. Wij maken hieruit op dat pas op 31 december 2017 aan de bovengenoemde regel moet zijn voldaan.

• 24 Om de onafhankelijkheid van de accountantsorganisatie en de accountant te waarborgen schrijft art. 17 van de Audit Verordening als hoofdregel voor dat de eerste controleopdracht bij een organisatie van openbaar belang maximaal tien jaar mag duren. Voor de voornaamste vennoten/partners die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de wettelijke controle bij een organisatie van openbaar belang geldt een maximale termijn van vijf jaar.

• 25 Voetnoot 19 bij deze bepaling in de Governancecode Zorg 2017 vermeldt hierover het volgende: ‘Volgens de “Verordening onafhankelijkheid accountants bij assurance-opdrachten” van de NBA moeten er maatregelen worden genomen wanneer een onaanvaardbaar risico van vertrouwdheid of eigenbelang ontstaat als gevolg van een langdurige betrokkenheid van een accountant bij dienstverlening aan dezelfde organisatie. Zo moet in ieder geval na een aaneengesloten periode van zeven jaar schriftelijk worden gemotiveerd dat er daadwerkelijk geen sprake is van een onaanvaardbaar risico van vertrouwdheid of eigen belang.’

• 26 Kamerstukken II 2015/16, 34491, 2.

• 27 Bepaling 5.2.2 betreft de bestuursbesluiten waarvoor blijkens de statuten voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht is vereist, bepaling 6.2.2 gaat over de minimale omvang van de raad van toezicht en de criteria en de procedure voor (her)benoeming, schorsing en ontslag van een lid van de raad van toezicht. Bepaling A 1.3 is van toepassing op een zorgorganisatie met leden of aandeelhouders en betreft de grenzen van bevoegdheid van de algemene vergadering om een lid van de raad van toezicht te schorsen of te ontslaan en de formele procedure die daarvoor geldt.

• 28 HR 29 november 2002, NJ 2003/455.