Recht voor de zorgmarkten

• 1 Inleiding

  Zorginstellingen zijn ‘ondernemingen’ in de zin van de Mededingingswet (Mw).¹x Zie art. 1 onder f Mw en Besluit van 5 juni 1998, zaaknr. 165, Sophia Ziekenhuis. De wetgever heeft er in 2006 voor gekozen de zorg in vergaande mate als een markt in te richten en door private partijen te laten uitvoeren, die niet zo wezenlijk verschillen van ondernemingen in andere domeinen, dat daarvoor afzonderlijke rechtspersonen zouden moeten worden ingericht, bijvoorbeeld maatschappelijke ondernemingen met een publieke zorgdoelstelling. Met de nieuwe Tweede Kamerverkiezingen in het vooruitzicht zijn partijen in hun programma’s volop het stelsel aan het herinrichten, maar de behandeling van de zorg als markt, gefinancierd uit private zorgverzekeringen die worden afgesloten op de zorgverzekeringsmarkt, zal voorlopig nog wel het wettelijk uitgangspunt (Zorgverzekeringswet (Zvw)) zijn en dat nog even blijven. De ‘care’ wordt – zonder polissen – gefinancierd op basis van de Wet langdurige zorg (WLZ), uitgevoerd door de ‘zorgkantoren’, beheerd door de zorgverzekeraars. Op de prijzen die zorgaanbieders in rekening mogen brengen, is een afzonderlijke regulering van toepassing: de tariefwetgeving uit de Wet marktordening gezondheidzorg (Wmg). Op grond van deze wet kunnen verdere voorschriften worden gesteld ten aanzien van de contractering op de zorginkoopmarkt.²x Zie art. 37 Wmg over de tariefvoorschriften en art. 44 en 45 Wmg over het reguleren van het tot stand komen van overeenkomsten. De inrichting van de zorginstelling als rechtspersoon is voorts aan diverse regels van governance, intern en extern toezicht onderworpen.³x Zie de transparantie-eisen van art. 6.1 en 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi. De regelgeving voor de kwaliteit – de Wet kwaliteit klachten en geschillen zorg (Wkkgz) – intervenieert in het zorgproces⁴x Zie m.n. art. 1 t/m 7 Wkkgz. en een specifieke afdeling van het Burgerlijk Wetboek (BW) beperkt door de dwingendrechtelijke basisfiguur van de geneeskundige behandelingsovereenkomst de contracteervrijheid tussen patiënt en hulpvrager.⁵x Namelijk art. 7:446 t/m 468 BW. Met deze wetenschap zien we een sterk gereguleerde markt van bijzondere private ondernemingen, zorgaanbieders en zorgverzekeraars voor ons.

  De zorg is inmiddels een aanzienlijk aandeel van onze economie geworden. Voor de politici, die de betaalbaarheid, onze concurrentiekracht en onze solidariteit willen bewaken (links en rechts in verschillende verhoudingen, maar met de beheersing van de zorgkosten als gemeenschappelijke noemer), ontstond en bestaat nog steeds een groeiende zorg over de alsmaar groeiende zorgkosten. De curatieve en langdurige zorg vertegenwoordigen al een volume van € 60 miljard van het bruto binnenlands product. De financiering van de zorg was een belangrijk juridisch issue geworden, al ver vóór de stelselwijziging die in 2006 nu juist beoogde door een gewijzigde financiering de betaalbaarheid te bevorderen. De financiering via het verzekeringsstelsel en via de niet geheel geliberaliseerde tariefregulering is een complexe wereld geworden. Er is maar een enkeling die de vereveningsregulering van de zorgverzekeraars begrijpt met haar kostenfactoren als ‘FKG’s’, ‘DKG’s’, ‘HKG’s’ en ‘MHK’s’,⁶x Art. 3.4 t/m 3.8 Besluit zorgverzekering. die de risico’s tussen de polissen van zorgverzekeraars onderling moeten verevenen,⁷x Art. 32 Zvw. voor menigeen zo ongrijpbaar als de relativiteitstheorie in haar beginjaren.

  Tel de ondernemingswijze modus van de zorg en de complexiteit van de financiering bij elkaar op en het ligt voor de hand een bijzonder nummer van Onderneming en Financiering te wijden aan de zorg. Voor bedrijfsjuristen in ondernemingen op het terrein van de industrie wellicht enkel een interessant uitstapje naar een totaal ander domein, voor de zorg geldt dat het management door de bedrijfsmatige aanpak, zeker in de grotere zorginstellingen met omzetten ver boven de € 100 miljoen, duizenden arbeidsplaatsen, substantiële financieringscontracten en met omvangrijke vastgoedportefeuilles, interesse behoudt in de algemene tendensen van het ondernemingsrecht en financieel recht. Dit nummer moge tot uitdrukking brengen dat de schotten van het atypische domein van de zorg ten opzichte van het overige bedrijfsleven al lang zijn weggevallen. Daarom ligt voor u dit bijzondere nummer gewijd aan de zorg, waarin u kunt lezen hoe het recht met betrekking tot de zorg zich meer en meer vergelijkbaar met andere sectoren ontwikkelt. Zij heeft daarnaast haar specifieke identiteit en een kern van patiëntenrechten en beroepenwetgeving, die hier verder buiten beschouwing zullen moeten blijven.

  Ter inleiding van de in dit nummer opgenomen artikelen op de bijzondere deelgebieden brengt dit artikel een overzicht van het gezondheidsrecht voor de zorginstelling als onderneming en de recente ontwikkelingen op dit gebied, met verwijzing naar de bijzondere bijdragen in deze aflevering.

• 2 Zorg als onderneming op de zorgmarkt

  Om toch met het atypische van de zorg te beginnen is het goed zich te realiseren hoe het beleid achter de regulering van de gezondheidszorg in het teken staat van het besef dat zonder sterke overheidscontrole en waar nodig ingrijpen door de overheid de zorg als markt zal ontsporen. Terugkijkend zien we in de Verenigde Staten in de jaren zestig de discipline van de health economics ontstaan vanuit de vraag waarom de markt in de zorg zijn werk niet doet zoals elders. Asymmetrieën in de contractering en financiering (verzekering) werden daarvoor verantwoordelijk gehouden. De hulpverlener bepaalt de vraag van de patiënt (dus de aanbieder bepaalt de behoefte of de vraag van zijn tegenpartij), en zodra de zorg verzekerd is, treedt ‘moral hazard’ op, het fenomeen dat zodra de premie eenmaal is betaald de zorgbehoefte onbegrensd toeneemt. De behoefte aan gezondheid is voor wie ziek is op zichzelf niet begrensd.⁸x K.J. Arrow, Uncertainty and the welfare economics of medical care, The American Economic Review (LIII) 1963, afl. 5, p. 941-973. Daaruit is lang geleden bij ons de conclusie getrokken dat de overheid dan maar het aanbod moest bepalen of tenminste moest begrenzen. Michael Porter en Elisabeth Olmsted Teisberg (Harvard Business School) schetsten in de invloedrijke analyse van de zorgmarkt Redefining health care (2006) een ontwerp van een werkzame zorgmarkt, die velen heeft doen geloven in de mogelijkheden van gereguleerde marktwerking in de zorg. Die overtuiging bestond al langer, maar voornamelijk als een negatieve conclusie dat aanbodregulering vanuit de overheid tot stagnatie en gebrek aan innovatie had geleid en het tijd was voor verandering.⁹x Kamerstukken II 2000/01, 27855, Kabinetsnota ‘Zorg aan bod’. Porter en Teisberg gaven een oplossing voor het door hen gesignaleerde probleem dat in de Verenigde Staten in de zorgsector door competitie de kwaliteit niet stijgt en de prijzen niet dalen zoals in andere sectoren.¹⁰x M.E. Porter & E.O. Teisberg, Redefining health care. Creating value-based competition on results, Boston: Harvard Business School Press 2006, p. 32. De oplossing is de competitie niet te organiseren rond de reductie van kosten, maar op de kwaliteit in de zin van toegevoegde gezondheidswinst op basis van aan de marktwerking onttrokken kwaliteitsstandaarden. De competitie op de markt werkt dan als driver voor de innovatie en verbetering van de zorg, die uiteindelijk goedkoper wordt als wij de gezondheidswinst belonen en niet bijvoorbeeld het aantal verrichtingen op zich (waarbij een hoog volume de kostenreductie per verrichting moet goedmaken).¹¹x De op de zorg georiënteerde lezer heeft in zijn mailbox vast cursussen en seminars over value-based care voorbij zien komen. Dat laatste werkt maar nutteloze onderzoekjes en medicalisering in de hand. De werkelijkheid is inmiddels toch weerbarstiger dan dit optimistische model, dat overigens wel correspondeerde met de opvattingen van een aantal opvolgende ministers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS).

  Wij hebben in de kern een stelsel waarin private zorgaanbieders de zorg verlenen (anders bijvoorbeeld dan de van overheidswege georganiseerde National Health Service in het Verenigd Koninkrijk) en private verzekeraars een wettelijk vastgelegde zorgverzekering (‘basispakket’) uitvoeren (Zvw). De zorgverzekeraars concurreren met hun polissen op de zorgverzekeringsmarkt. Met name rond de jaarwisseling – vanwege de dwingendrechtelijke mogelijkheid altijd de verzekering tegen 1 januari te kunnen opzeggen zonder zelfs inachtneming van een opzeggingstermijn¹²x Zie art. 7 lid 1 Zvw: dit is atypisch voor de verzekeringsmarkt. – wisselen circa 1 miljoen verzekerden van polis, maar voornamelijk vanwege de premiestelling. Er is nog weinig transparantie over de kwaliteit van de zorginkoop door de zorgverzekeraars bij de private zorgaanbieders, waarmee zij hun polissen eigen inhoud zouden kunnen geven.¹³x NZa, Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2016, p. 25. De voorzitter van Zorgverzekeraars Nederland, Rouvoet, moest het onlangs nog toegeven in een interview in de NRC.¹⁴x In: NRC 28 december 2016. De kern van het stelsel functioneert maar matig. Twee zaken lopen te vaak uiteen, die volgens het stelsel bij elkaar zouden moeten horen: de keuze voor de zorgaanbieders en de onderhandelingen over de financiering, de prijzen. De eerste is namelijk vooral de zaak van de zorgconsument (vrijwel onafhankelijk van zijn poliskeuze¹⁵x De wetgever steunt de verzekerde daarin met het befaamde art. 13 lid Zvw, dat zegt dat de verzekerde met een naturapolis altijd mag uitwijken naar een zorgverlener van eigen keuze, zij het dat de zorgverzekeraar een korting op de restitutie kan bedingen in de polis (die nu eenmaal geen restitutiepolis is). De korting mag volgens rechtspraak geen ‘hinderpaal’ zijn voor de vrije keuze. De beoogde wijziging in de Senaat eind 2014 bijna tot een kabinetscrisis leidde. Zie J.J. Rijken & W.F. van der Wel, Kroniek wetgeving gezondheidsrecht 2015, TvGr 2016, p. 141-155, m.n. p. 151 en J.G. Sijmons, Sturen in de zorg met de zorgverzekering. De perikelen rond de wijziging van art. 13 Zorgverzekeringswet, AV&S 2015, afl. 3, p. 88-93. ), de tweede van de zorgverzekeraars. Terwijl de marktwerking ertoe moest leiden dat gekozen zou worden voor de beste kwaliteit tegen de laagste prijs, zoals in een theoretisch optimaliseringsmodel met kruisende prijs- en kwaliteits- of kwantiteitscurven wordt gesuggereerd.

  Voor de keuze van een goede zorgaanbieder zijn de cliënt en zijn verzekeraar afhankelijk van kwaliteitsinformatie in de zorgverleningsmarkt. De zorgverzekeraar is op zijn beurt afhankelijk van transparantie van de prijzen op de zorginkoopmarkt. De zorgmarkt – met name de ziekenhuiszorg (medisch specialistische zorg) – worstelt met het probleem van de transparantie van prijzen. Toen de prijzen nog in hoge mate door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa; of haar voorganger het College Tarieven Gezondheidszorg (CTG)) werden bepaald (vaste tarieven en budgetten voor instellingen), was de markt overzichtelijk (en maar weinig concurrentieel, in ieder geval niet op de prijsstelling). De vervanging van het budgetsysteem voor de medisch specialistische zorg in ziekenhuizen door prestatiebekostiging (afrekenen van ‘DBC’s’, ofwel Diagnose Behandel Combinaties) en de vereenvoudigingsslag van de ‘DOT’-operatie (DBC’s Op weg naar Transparantie)), waarbij circa 30.000 DBC’s werden teruggebracht tot 3000 DOT’s, hadden nog niet het beoogde resultaat. De vergelijkbaarheid van prijzen, die in de onderhandelingen om administratieve redenen (complexiteit) en bij gebrek aan voldoende belang aan gedetailleerde prijsonderhandelingen, omdat de zorgverzekeraars ook maar weer liever budgetten of prijsplafonds afspreken met de instellingen, niet uitkristalliseren, maakt de markt prijstechnisch ondoorzichtig. De overheid (de NZa) kon bovendien niet alle vertrouwelijk ontvangen prijzen openbaar maken,¹⁶x Rb. Amsterdam 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7566, GJ 2016/9. maar dat heeft de Consumentenbond nu opgepakt door een actiewebsite te openen die ziekenhuistarieven vergelijkt met de input van de rekeningen van consumenten.¹⁷x Zie www.consumentenbond.nl/acties/wat-kost-mijn-zorg.

  Bij de kwaliteit is er een soortgelijk informatieprobleem. De kwaliteit van het werk van de hulpverlener kan de patiënt bij gebrek aan deskundigheid in de regel niet goed inschatten (hoewel het internet de informatieachterstand van de patiënt soms aanzienlijk kan verkleinen). Er zijn nu wel onafhankelijke kwaliteitsindicatoren, waarvan de verplichte metingen publieksinformatie over de kwaliteit van zorginstellingen moeten opleveren.¹⁸x De geregistreerde professionele richtlijnen en kwaliteitsmeetinstrumenten van art. 66b lid 1 Zvw, die door het Kwaliteitsinstituut van het Zorginstituut Nederland worden geregistreerd en openbaar gemaakt (zie art. 66d Zvw). Er ligt zelfs een ‘Jaar van de Transparantie’ achter ons, met als doelstelling de registratie van zo’n driehonderd kwaliteitsrichtlijnen. Toch blijft het uitermate lastig een goed beeld te krijgen welke zorg echt goed is. Zelfs een gepubliceerd hoog sterftepercentage in de zorg zegt niet alles. Zijn dit soms de beste artsen waar de moeilijkste gevallen naartoe gaan en waarbij, ondanks hogere sterfte van de meer kansarme gevallen voor anderen, verhoudingsgewijs toch nog veel gezondheidswinst is behaald? Het probleem dat informatie over prijs en kwaliteit wel eens fundamentele onzekerheden kan bevatten (zoals Arrow al signaleerde), relativeert het idee dat competitie op de markt tot een optimale allocatie van mensen en middelen zal leiden (betere en goedkopere zorg). Het relativeert ook het idee dat de overheid door een correctie van de markt een betere allocatie kan afdwingen. Er is ook een zeker pessimisme ten aanzien van het al te theoretische idee dat competitie een goed evenwicht tussen vraag en aanbod, tussen middelen en producten/diensten oplevert.¹⁹x J. Cassidy, How markets fail. The logic of economic calamities, London: Penguin Books 2010, p. 338: ‘The idealist free market is a fiction, an invention: It has never existed, and it will never exist.’ Als de zorg ondoorzichtig is, dan faalt zowel markt als overheid, overeenkomstig het Greenwald-Stiglitz-theorema.²⁰x B. Baarsma & J. Theeuwes, Publiek belang en marktwerking: argumenten voor een welvaartseconomische aanpak, in: E. van Damme & M.P. Schinkel (red.), Marktwerking en publieke belangen (preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde), 2009, p. 43 en Cassidy 2010, p. 162-165. Omdat er voorlopig geen beter alternatief wordt gezien voor een ander stelsel en daarvoor ook geen politieke steun lijkt te zijn, moeten we het met de enigszins onvolkomen wijze van zorg inkopen, verzekeren en betalen van de zorgproducten doen. De wetgever creëert geen ideale omstandigheden, maar stuurt bij tijdens de vaart: ‘muddling through’. Zo’n slechte strategie is dat ook niet.²¹x Vgl. J.J. Rijken, De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw – een kleine ingreep aan het hart van de zorgverzekering, TvGR 2012, p. 475-481. De overheid kan de ontwikkeling van de geneeskunde als zodanig niet goed overzien en sturen. De regelgeving stelt daar wel voorwaarden, maar laat de autonome ontwikkeling van de geneeskunde en de zorg in beginsel aan de veldpartijen over. De overheid is wel verantwoordelijk voor een bewaking van de kwaliteit, de deskundigheid, de toegankelijkheid van het zorgaanbod en de betaalbaarheid als onderdeel van onze collectieve lasten (huidige uitleg van art. 22 Grondwet). Dat is al veel en levert ingewikkelde wetgeving op. Hieronder ga ik daar schetsmatig nog nader op in, mede ter introductie van de verdere bijdragen in dit nummer.

  Het resultaat van het onvolkomen nieuwe stelsel is vooralsnog toch maar dat de gezondheidszorg in Nederland de laatste jaren steevast hoog op de Europese ranking en de lijstjes van de WHO en OESO scoort. De collectieve prijs is niet laag. De kosten stegen in het eerste decennium van deze eeuw van € 34 miljard naar € 75 miljard (aan wettelijk verzekerde zorg).²²x De compositie van de zorguitgaven, 1972-2010. CPB Achtergronddocument bij Policy Brief 2011/11. De stijging vlakte daarna wel af, maar is niet weg.

• 3 Zvw en WTZi

  3.1 Inzet stelsel

  Door de Zvw is een wettelijk gespecificeerde zorgverzekering gedefinieerd, die zorgverzekeraars die aan de wettelijke voorwaarden voldoen, kunnen aanbieden op de zorgverzekeringsmarkt. Het verplichte karakter van de gedekte (categorieën van) zorg in de polis²³x Art. 11 lid 3 en 4 Zvw en het daarop gebaseerde Besluit zorgverzekering (Stb. 2005, 389, laatstelijk gewijzigd in Stb. 2015, 335). en van de verplichte acceptatie van de verzekerden door de verzekeraars op elke polis die zij aanbieden,²⁴x Art. 3 lid 1 en 2 Zvw. creëren een level playing field tussen alle zorgverzekeraars. Gegeven deze in beginsel wettelijk vastgestelde omvang van de zorgverzekering (zie hoofdstuk 3 Zvw en het Besluit zorgverzekering) zouden de zorgverzekeraars met de service van hun polissen op het vaste pakket en met de hoogte van de premies om de gunst van de verzekerden moeten concurreren. Met name zouden de verzekeraars interessante polissen moeten aanbieden doordat zij de daaronder gedekte zorg voor de verzekerden reeds bij de zorgaanbieders contracteren (art. 11 lid 1 sub a Zvw: ‘de naturapolis’). Daarbij zouden zij in het kader van de zorgverlening ook nadere invulling kunnen geven aan de wettelijk gedekte zorg (door wie en hoe verleend?). Het voordeel uit de kwalitatief gerichte zorginkoop bij en financiële afspraken met de zorgaanbieders zouden de zorgverzekeraars moeten doorgeven aan de verzekerden. Dat is slechts in financiële zin en ten dele het geval.²⁵x NZa, Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2016, p. 23. Volgens de NZa is 84% van de winst van zorg ingezet om de premie voor 2016 te verlagen (€ 2 miljard).

  3.2 Tanend vertrouwen: winstverbod verzekeraars

  Het vertrouwen in de correctieve werking van de markt was zo groot, dat de zorgverzekeraars in het vooruitzicht was gesteld dat na een overgangstermijn van tien jaar, dus per 2016, zij met een winstoogmerk zouden mogen opereren en winst op de zorgpolissen kunnen uitkeren aan hun aandeelhouders. De Tweede Kamer was recentelijk daar toch niet meer zo van geporteerd. Na krachtig geluid uit het parlement kwam de regering met een inmiddels aangenomen novelle, waarbij de mogelijkheid van winstuitkering door zorgverzekeraars werd uitgesteld tot 1 januari 2018.²⁶x Kamerstukken II 2015/16, 34319. Zie Rijken & Van Wel 2016, p. 153. Met een initiatiefwet van SP, PvdA en CDA werd op 31 januari 2017 een verderstrekkend verbod in de Tweede Kamer aangenomen.²⁷x Kamerstukken II 2016/17, 34522, 1-3. Voor alle zorgverzekeraars wordt de uitkering van winst verboden. Opmerkelijk, gelet op de belofte van het vrijgeven van zelfs de ziekenfondsvermogens na tien jaar en aangezien niet slechts € 2 miljard van de € 10 miljard eigen vermogen vanuit de ziekenfondsen, maar nu ook de rest onder de dividendklem is gevangen. De verhouding tot art. 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is problematisch, waarop de Raad van State wees in zijn adviesrol,²⁸x Kamerstukken II 2016/17, 34522, 4. maar dat door de Kamer werd genegeerd.

  3.3 Toelatingseisen zorgaanbieders: governance

  Niet alleen concurreren de zorgaanbieders om de gunst van de cliënt, zij concurreren vooral om het contractaanbod van de zorgverzekeraars. De wet stelt voorwaarden om op het speelveld van de verzekerde zorg te mogen deelnemen. De Wet toelating zorginstellingen (WTZi) heeft als kernbepaling dat zorginstellingen om te contracteren met de zorgverzekeraars een toelating (vergunning) behoeven van de minister van VWS (art. 5 lid 1 WTZi). De overheid garandeert door deze toelating slechts enkele structuurkenmerken en de vergunning is een stok achter de deur om zorginstellingen aan blijvende voorwaarden van de wet en het Uitvoeringsbesluit WTZi te laten voldoen. De WTZi verbindt aan de toelating met name de eisen van bestuurlijke transparantie (art. 9 lid 1 sub b, alsmede art. 6 en 7 Uitvoeringsbesluit WTZi). Een intern toezichthoudend orgaan (raad van toezicht of commissarissen) is verplicht. Een toedeling van het recht van enquête bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam aan een cliëntenvertegenwoordiging is eveneens dwingend voorgeschreven. Art. 15 WTZi stelt de financiële verantwoording in een speciale jaarverslaggeving verplicht.²⁹x Zie verder de ministeriële regeling verslaggeving WTZi, 13 december 2005, Stcrt. 21 december 2005, 248.

  Het onderbrengen van de zorg onder het enquêterecht leek aanvankelijk (in 2006) niet zo’n impact te hebben, maar de laatste jaren is een aantal uitspraken uitgelokt door de cliëntenraad van de instelling. Sinds de casus van het failliete Meavita,³⁰x Hof Amsterdam 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, hoewel de Hoge Raad besliste dat deze uitspraak om formele redenen over moest: HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614 en ECLI:NL:HR:2016:2607. waarbij de verantwoordelijkheid van de bestuurders en toezichthouders voor het faillissement werd uitgesproken, is de kracht van dit rechterlijke toezicht op de zorg via de Ondernemingskamer een factor van betekenis. Anders gezegd, gegronde twijfel aan een juist beleid kan leiden tot onderzoek en de toets van het wanbeleid van bestuur en toezicht is in de zorg – hoe bijzonder ook – in beginsel echt niet meer anders dan in andere sectoren. Dat lag natuurlijk in de wet besloten, maar heeft zich nu dan toch ook gemanifesteerd.

  De zorginstelling staat tevens onder extern toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ), ingevolge de Gezondheidswet en de Wkkgz. Het thema toezicht heeft de IGZ enkele jaren geleden als zodanig tot een speerpunt gemaakt. De traditionele focus op het handelen van de individuele artsen en andere hulpverleners is steeds meer gaan wijken voor een meer thematische aanpak,³¹x IGZ/NZa, Toezicht op goed bestuur, 2016. waarbij controle op de voorwaarden voor goede zorg een veel effectiever beleid is gebleken dan alleen op meldingen reageren. De IGZ raakte daardoor geïnteresseerd in statuten, reglementen en evaluaties in de bestuurlijke sfeer, die vanouds buiten haar gezichtsveld lagen. Dit extern toezicht is niet volledig en in die zin niet structureel van aard (hoewel grotere zorginstellingen jaarlijks inspectiebezoeken ontvangen³²x Een structureel intensievere vorm van toezicht door de IGZ noemt de IGZ ‘verscherpt toezicht’. De IGZ publiceert op haar website welke instellingen onder een dergelijk toezichtregime vallen, zie www.igz.nl. ) en moet daarom voortbouwen op een intern toezicht door een toezichthoudend orgaan in de zorginstelling.

  De structuureisen te stellen aan bestuur en toezicht worden niet alleen in de zorg, maar met een breed maatschappelijk veld gedeeld. De actualisatie van het rechtspersonenrecht – het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen – waar het betreft de algemene regeling bestuur en toezicht vindt plaats over de gehele breedte van rechtspersonen, maar de bepalingen over het toezicht in rechtspersonen en aansprakelijkheid van toezichthouders analoog aan die van bestuurders zijn met name voor de zorg nieuw en relevant. In dit nummer is het artikel van Klaassen hieraan gewijd. Voor de harmonisering van de regelgeving is een aanpassing van de regeling in het Uitvoeringsbesluit WTZi nodig, vindt zij. Daarin zien we een voorbeeld van de verdere integratie van de zorg in de algemene regelgeving.

  De governance is naast structuurvoorwaarden en toezicht verder voornamelijk een zaak van zelfregulering, die vanuit de overheid wordt bevorderd door het stimuleren van de Governancecode Zorg 2017, waarvan de eerste versie door de brancheorganisaties in de zorg (verenigd in de BoZ) in 2007 tot stand kwam en die in 2010 werd hernieuwd (toen nog de Zorgbrede Governancecode geheten). Mede naar aanleiding van de bredere discussie over publieke belangen in de zorg en maatschappelijke verantwoordelijkheid (aangezwengeld door de commissie-Halsema³³x Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector, Een lastig gesprek, Den Haag 2013. ) is de governancecode in 2016 opnieuw aangepast en verschuift het accent van regels meer naar principes en waarden. Over deze zorgbrede governance gaat het artikel van Oostwouder en Leijdesdorff in dit nummer.

  3.4 Winstverbod

  Een specifieke norm van de structuur van de zorginstelling als voorwaarde voor het toetreden tot de markt is verder dat een winstoogmerk voor zorginstellingen voor medisch specialistische zorg met de functie verblijf (klinische voorzieningen) en voor de intramurale instellingen voor langdurige zorg (care) verboden is.³⁴x Art. 5 lid 2 WTZi jo. art. 3.1 Uitvoeringsbesluit WTZi. De mogelijkheid voor zorginstellingen om winst uit te keren was kennelijk minder vanzelfsprekend dan het winstoogmerk van de zorgverzekeraars. Men vreesde voor een uitruil van kwaliteit voor kostenbesparing in de competitie op de markt. Daarover wordt inmiddels anders gedacht. Enkel een wijziging van de aanwijzing van de soort zorginstellingen waarvoor het winstoogmerk is toegestaan in art. 3.1 van het Uitvoeringsbesluit WTZi is voldoende om het winstoogmerk overal in de zorg vrij te geven. De regering wilde daartoe niet overgaan zonder het stellen van compenserende voorwaarden. Een wetsvoorstel ‘Voorwaarden winstuitkering aanbieders medisch specialistische zorg’ – dat vanwege de publicitaire gevoeligheid werd omgedoopt tot de minder geladen naam ‘Wetsvoorstel vergroten investeringsmogelijkheden in medisch specialistische zorg’ – stelt daarvoor een aantal voorwaarden. In verband met de verknoping met een wijziging van de WTZi door het amendement Bruins-Slot is de behandeling in de Eerste Kamer geschorst op 9 december 2014, namelijk tot de Raad van State heeft geadviseerd over het amendement. Kennelijk werd de Raad niet onder druk gezet, want de behandeling is nog niet hervat. De Tweede Kamer was met de winstuitkering onder voorwaarden voor de medisch specialistische zorg (ziekenhuizen en klinieken) wel akkoord. Een contrast met het winstverbod bij de zorgverzekeraars. Over de winstuitkering in de zorg gaat het artikel van Linders en Weusten in deze aflevering. Na de sluitingsdatum van het artikel bleek in de slipstream van het winstverbod voor de verzekeraars door de motie Keijzer³⁵x Kamerstukken II 2016/17, 34522, 15. en passant de volledige extramurale langdurige zorg (voorheen AWBZ-zorg aan huis) onder het winstverbod gebracht, waar dat tot nu toe alleen de intramurale AWBZ-zorg/langdurige zorg (WLZ-zorg) is.

  3.5 Toestaan verlies: faillissement

  Bezien we de effecten van het spiegelbeeld van de winst: het verlies in de zorg. Gaat een zorginstelling of een zorgverzekeraar failliet, dan valt er een gat in het zorgaanbod. In de tijden van aanbodregulering zou dit een falen van de overheid betekenen. In het oude stelsel was het nauwelijks mogelijk dat een tot de ziekenfondsverzekeringzorg of de AWBZ-zorg toegelaten instelling failleerde. De instelling was zeker van een contract met het ziekenfonds of zorgkantoor, want het aanbod was in de planning afgestemd op de (geobjectiveerde) geplande behoefte en het budget van het tarieforgaan (CTG) zorgde ervoor dat de (genormeerde) financiële behoefte van de instelling gedekt was. Bij desinvesteringen vanwege aanpassingen in de aanbodregulering (sluitingsbeslissingen) was een beroep op het College sanering zorginstellingen mogelijk, zoals dat nu nog het geval is bij onder andere intrekking van toelatingen.³⁶x Art. 17 WTZi. De minister van VWS waakt ervoor WTZi-vergunningen in te trekken, wanneer een instelling sluit of dreigt om te vallen. De WTZi-vergunning wordt eenvoudig waardeloos en de overheid is niet aansprakelijk voor het gevolg van de deconfiture van de instelling. De tariefregulering voorzag in de mogelijkheid van extra budgettaire financiële steun door het CTG om een faillissement af te wenden. In bijvoorbeeld de beruchte casus van de IJsselmeerziekenhuizen is hier zelfs nog onder de Wmg op basis van de NZa-beleidsregel Steunverlening aan instellingen met financiële problemen in 2009 royaal gebruik van gemaakt. Met de afschaffing van de budgettering is de beleidsregel komen te vervallen. Zorginstellingen mogen failleren van de minister, zoals het zorgconcern Meavita (verpleeghuiszorg en thuiszorg) en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Als de overheid budgettaire steunmaatregelen oplegt, is het risico van verboden staatssteun te groot (de steunverlening aan IJsselmeerziekenhuizen werd overigens gemeld bij de Europese Commissie). Thans is daar enkel van over dat de NZa een beleidsregel Beschikbaarheidsbijdrage continuïteit van zorg ³⁷x Beleidsregel AL/BR-0029 met toepassing van art. 56a Wmg. hanteert, op grond waarvan de NZa steun verleent aan een door de minister van VWS aan te wijzen steunstichting die de zorg overneemt bij faillissement van een zorginstelling, in het geval andere marktpartijen niet in het gat kunnen springen. Daarmee is een faillissement van een zorginstelling nu ‘stelselmatig’ voorbereid en voor de instellingen part of the game, andermaal als in de rest van het bedrijfsleven. Voor de zorgverzekeraars geldt intussen nog een ander regime, want faillissement mag daar er niet toe leiden dat ondanks betaalde premie verzekerden van verzekerde zorg verstoken raken: de overheid neemt dan wel altijd de verzekeringsverplichtingen bij faillissement over.³⁸x Art. 31 Zvw. Dat is geen staatssteun, want de zorgverzekeraar is dan al ter ziele. Het artikel van Meersma, Hekman en Rijken gaat in op de zorginstelling in faillissementssituatie.

  3.6 Participeren in de zorgonderneming

  Een optie voor de zorg was de door het kabinet-Balkenende gepromote maatschappelijke onderneming, waardoor een herkenbare rechtsvorm zou ontstaan, waarin met name de zorg, en dan vooral de care, de langdurige verzorging, initiatieven zou kunnen ontplooien. De rechtsvorm zou geëigend zijn om bij initiatieven van het maatschappelijke middenveld de burgers, cliëntenvertegenwoordigers en ondernemers te binden. Er zouden nieuwe vormen van participatie in gemeenschappelijke zorginitiatieven kunnen opbloeien. Een voorbeeld van de zelforganisatie in de participatieve samenleving. Een overzicht en perspectief voor de maatschappelijke onderneming geeft Helder in zijn artikel over dit onderwerp verderop in dit nummer.

  Van een andere snit is de participatie van binnenuit. Dat speelt bij de medisch specialistische zorg, waarbij de medisch specialisten als beroepsbeoefenaren zich ‘in the lead’ voelen, maar in de wetgeving een ten opzichte van het bestuur ondergeschikte positie innemen. Een mogelijkheid om een juridisch houdbare constructie in te richten, waarbij de medisch specialist niet slechts werknemer of contractspartij van het ziekenhuis is, wordt geboden door het laten participeren van medisch specialisten in de aandelen van het ziekenhuis als kapitaalvennootschap. Dat heeft de nodige voeten in de aarde en is nog maar een prille ontwikkeling (afgeremd door het winstverbod, waarvan hiervoor sprake was). Niettemin vliegt er al een zwaluw rond. Daarover de bijdrage van Van den Ende in deze special.

  3.7 Zorgvastgoed en infrastructuur

  Door het buiten werking stellen van de toelating met een bouwvergunning (art. 7 WTZi) is toezicht op investeringen (bouwkosten), maar dan ook de automatische verwerking van deze investeringslasten in de tarieven van de instellingen, beëindigd.³⁹x Derde Wijzigingsbesluit Uitvoeringsbesluit WTZi, 28 november 2008, Stb. 2009, 19, in werking getreden 1 januari 2009 (Stb. 2009, 181). De deregulering van het vergunningenregime over de zorginvesteringen is daarmee grotendeels afgerond. Het vastgoed is dus volledig zonder opbrengstgaranties (nadat een overgangstermijn in acht is genomen) voor risico van de zorginstellingen. De steun aan het Erasmus MC van meer dan € 200 miljoen is niet meer dan een relict uit de overgangsfase op basis van toezeggingen van de voormalig minister van VWS, Ab Klink.⁴⁰x Zie brief minister aan Tweede Kamer d.d. 20 maart 2015, kenmerk: 698144-130637-CZ. Nu er een neiging is de klinische ligduur terug te brengen, veel zorg te extramuraliseren en ambulantiseren, wordt het omvangrijke vastgoed in toenemende mate een zorg voor de besturen van de zorginstellingen.

  Niet al het aanbod is gedereguleerd. Een resterende vorm van aanbodregulering in de zorg is de grens die door middel van de Wet bijzondere medische verrichtingen wordt gesteld ten aanzien van bepaalde verrichtingen die zich beperken tot curatieve somatische zorg (ziekenhuiszorg). De wet verbiedt aangewezen verrichtingen uit te voeren zonder vergunning van de minister van VWS.⁴¹x Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007, Stb. 19 juni 2007, 238. Voorbeelden zijn het exploiteren van een hartcentrum, een IVF-kliniek, transgenderzorg of erfelijkheidsdiagnostiek. Recent kwam daar het aanbieden van radiologie door middel van een protonenversneller bij. De Regeling protonentherapie⁴²x Besluit 13 januari 2012, Stb. 2012, 26 en Regeling protonentherapie, Stcrt. 2013, 22203. gaf ruimte voor vier vergunningen. De zorgverzekeraars waren echter niet bereid te contracteren met alle vier de vergunninghouders. De stand van zaken is nu dat er twee van de vier protonencentra (in Groningen en Delft) worden gecontracteerd en dus kunnen worden gebouwd. De minister beschikt formeel, maar de markt beslist over de realisatie. De markt van zorgverzekeraars had overigens aanvankelijk aarzelingen bij de bouw van protonencentra en vroeg de Autoriteit Consument en Markt (ACM) om een zienswijze of zij niet tot gezamenlijke inkoop bij slechts één protonencentrum van de vier potentiële centra zouden kunnen overgaan. In de zienswijze vond de ACM dat toch een te vergaande beperking van de marktwerking en in strijd met art. 6 Mw (kartelverbod).⁴³x Zienswijze ACM, 5 maart 2015, zie www.acm.nl. Met twee centra blijft tenminste enige marktwerking over.

• 4 Mededinging

  Daarmee is dan de cirkel rond en zijn we bij de eerste constatering terug. De ondernemersgewijze zorgverzekering en zorgdienstverlening scharen de zorg onder de reikwijdte van het mededingingsrecht, zowel nationaal als internationaal. Bij het ontwerp van het stelsel was het bijvoorbeeld op Europees niveau nog spannend of de opzet van de Zvw, zoals hiervoor aangegeven, wel in overeenstemming was met de Derde EU-richtlijn schadeverzekeringen.⁴⁴x Richtlijn 92/49/EEG, PbEG 1992, L 228/1. De richtlijn staat de lidstaten niet toe aan schadeverzekeraars andere belemmeringen op te leggen dan in de richtlijn opgenomen. De atypische acceptatieplicht voor de zorgverzekeraar zou daar een voorbeeld van zijn. Met een beroep op art. 54 van de Derde richtlijn zag de Europese Commissie echter ruimte en het zorgstelsel werd een feit. Op nationaal niveau kwamen de zorgverzekeraars en zorgaanbieders volledig onder de toets van het mededingingsrecht, zowel wat betreft het kartelverbod als wat betreft het concentratietoezicht. De ontwikkelingen op dit gebied zijn ten slotte verderop in dit nummer beschreven door Loozen.

• 5 Tot slot

  Nog een laatste opmerking. Dat het ondernemingsrecht en algemene economische publiekrecht de zorg steeds meer doordringen, is het onvermijdelijke gevolg van de stelselwijziging 2006, waarvan de volle potentie nog niet is gerealiseerd en mogelijk om politieke redenen ook niet wordt gerealiseerd. Wie daaruit echter zou concluderen dat een terugtrekkende overheid het gezondheidsrecht heeft afgebouwd ten gunste van het algemene burgerlijk en publiekrecht zou zich vergissen. Met de concentratie op de eigenlijke overheidstaken ter waarborging van kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid ging een nieuwe inzet van gerichte wetgeving gepaard, die vergeleken met de regelgeving voor de stelselwijzigingen alleen maar gecompliceerder is geworden. Maar dat is een verhaal waarvoor dit tijdschrift en deze special niet de plaatsen zijn om het te vertellen.

Noten

• 1 Zie art. 1 onder f Mw en Besluit van 5 juni 1998, zaaknr. 165, Sophia Ziekenhuis.

• 2 Zie art. 37 Wmg over de tariefvoorschriften en art. 44 en 45 Wmg over het reguleren van het tot stand komen van overeenkomsten.

• 3 Zie de transparantie-eisen van art. 6.1 en 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi.

• 4 Zie m.n. art. 1 t/m 7 Wkkgz.

• 5 Namelijk art. 7:446 t/m 468 BW.

• 6 Art. 3.4 t/m 3.8 Besluit zorgverzekering.

• 7 Art. 32 Zvw.

• 8 K.J. Arrow, Uncertainty and the welfare economics of medical care, The American Economic Review (LIII) 1963, afl. 5, p. 941-973.

• 9 Kamerstukken II 2000/01, 27855, Kabinetsnota ‘Zorg aan bod’.

• 10 M.E. Porter & E.O. Teisberg, Redefining health care. Creating value-based competition on results, Boston: Harvard Business School Press 2006, p. 32.

• 11 De op de zorg georiënteerde lezer heeft in zijn mailbox vast cursussen en seminars over value-based care voorbij zien komen.

• 12 Zie art. 7 lid 1 Zvw: dit is atypisch voor de verzekeringsmarkt.

• 13 NZa, Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2016, p. 25.

• 14 In: NRC 28 december 2016.

• 15 De wetgever steunt de verzekerde daarin met het befaamde art. 13 lid Zvw, dat zegt dat de verzekerde met een naturapolis altijd mag uitwijken naar een zorgverlener van eigen keuze, zij het dat de zorgverzekeraar een korting op de restitutie kan bedingen in de polis (die nu eenmaal geen restitutiepolis is). De korting mag volgens rechtspraak geen ‘hinderpaal’ zijn voor de vrije keuze. De beoogde wijziging in de Senaat eind 2014 bijna tot een kabinetscrisis leidde. Zie J.J. Rijken & W.F. van der Wel, Kroniek wetgeving gezondheidsrecht 2015, TvGr 2016, p. 141-155, m.n. p. 151 en J.G. Sijmons, Sturen in de zorg met de zorgverzekering. De perikelen rond de wijziging van art. 13 Zorgverzekeringswet, AV&S 2015, afl. 3, p. 88-93.

• 16 Rb. Amsterdam 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7566, GJ 2016/9.

• 17 Zie www.consumentenbond.nl/acties/wat-kost-mijn-zorg.

• 18 De geregistreerde professionele richtlijnen en kwaliteitsmeetinstrumenten van art. 66b lid 1 Zvw, die door het Kwaliteitsinstituut van het Zorginstituut Nederland worden geregistreerd en openbaar gemaakt (zie art. 66d Zvw).

• 19 J. Cassidy, How markets fail. The logic of economic calamities, London: Penguin Books 2010, p. 338: ‘The idealist free market is a fiction, an invention: It has never existed, and it will never exist.’

• 20 B. Baarsma & J. Theeuwes, Publiek belang en marktwerking: argumenten voor een welvaartseconomische aanpak, in: E. van Damme & M.P. Schinkel (red.), Marktwerking en publieke belangen (preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde), 2009, p. 43 en Cassidy 2010, p. 162-165.

• 21 Vgl. J.J. Rijken, De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw – een kleine ingreep aan het hart van de zorgverzekering, TvGR 2012, p. 475-481.

• 22 De compositie van de zorguitgaven, 1972-2010. CPB Achtergronddocument bij Policy Brief 2011/11.

• 23 Art. 11 lid 3 en 4 Zvw en het daarop gebaseerde Besluit zorgverzekering (Stb. 2005, 389, laatstelijk gewijzigd in Stb. 2015, 335).

• 24 Art. 3 lid 1 en 2 Zvw.

• 25 NZa, Marktscan Zorgverzekeringsmarkt 2016, p. 23. Volgens de NZa is 84% van de winst van zorg ingezet om de premie voor 2016 te verlagen (€ 2 miljard).

• 26 Kamerstukken II 2015/16, 34319. Zie Rijken & Van Wel 2016, p. 153.

• 27 Kamerstukken II 2016/17, 34522, 1-3.

• 28 Kamerstukken II 2016/17, 34522, 4.

• 29 Zie verder de ministeriële regeling verslaggeving WTZi, 13 december 2005, Stcrt. 21 december 2005, 248.

• 30 Hof Amsterdam 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, hoewel de Hoge Raad besliste dat deze uitspraak om formele redenen over moest: HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614 en ECLI:NL:HR:2016:2607.

• 31 IGZ/NZa, Toezicht op goed bestuur, 2016.

• 32 Een structureel intensievere vorm van toezicht door de IGZ noemt de IGZ ‘verscherpt toezicht’. De IGZ publiceert op haar website welke instellingen onder een dergelijk toezichtregime vallen, zie www.igz.nl.

• 33 Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector, Een lastig gesprek, Den Haag 2013.

• 34 Art. 5 lid 2 WTZi jo. art. 3.1 Uitvoeringsbesluit WTZi.

• 35 Kamerstukken II 2016/17, 34522, 15.

• 36 Art. 17 WTZi.

• 37 Beleidsregel AL/BR-0029 met toepassing van art. 56a Wmg.

• 38 Art. 31 Zvw.

• 39 Derde Wijzigingsbesluit Uitvoeringsbesluit WTZi, 28 november 2008, Stb. 2009, 19, in werking getreden 1 januari 2009 (Stb. 2009, 181).

• 40 Zie brief minister aan Tweede Kamer d.d. 20 maart 2015, kenmerk: 698144-130637-CZ.

• 41 Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen 2007, Stb. 19 juni 2007, 238.

• 42 Besluit 13 januari 2012, Stb. 2012, 26 en Regeling protonentherapie, Stcrt. 2013, 22203.

• 43 Zienswijze ACM, 5 maart 2015, zie www.acm.nl.

• 44 Richtlijn 92/49/EEG, PbEG 1992, L 228/1.