Private enforcement van het mededingingsrecht: de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland

• 1 Inleiding

  Het mededingingsrecht verbiedt ondernemingen (onder meer) onderling prijsafspraken te maken, markten te verdelen en in samenspraak hun productie te beperken. Al dit soort gedragingen worden bestempeld als hardcore-beperkingen van de mededinging, omdat dergelijke gedragingen de concurrentie tussen bedrijven op elementaire punten, zoals prijsstelling, wegnemen.
  Deze materiële kant van het mededingingsrecht geniet inmiddels brede bekendheid onder ondernemingen in de markt. Ook beseffen ondernemingen tegenwoordig, veel meer dan vroeger, dat zij een risico lopen beboet te worden door nationale mededingingsautoriteiten (zoals de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in Nederland) dan wel de Europese Commissie, ingeval zij de mededingingsregels overtreden. Deze publiekrechtelijke handhavingskant vormt inmiddels een belangrijk aandachtspunt voor ondernemingen, en is de drijfveer achter menig compliance-programma dat ondernemingen draaien teneinde de werknemers van schending van het kartelverbod te weerhouden in hun relatie tot medewerkers van andere ondernemingen.

  Anders ligt dit voor de privaatrechtelijke handhavingskant van het mededingingsrecht (ook wel geadresseerd met de Engelstalige variant private enforcement): hierover is vooralsnog minder bekend, met name ook bij marktpartijen. Het is niettemin een handhavingsvorm¹xPrivate enforcement van het mededingingsrecht komt er feitelijk op neer dat private partijen in hun onderlinge relaties de toepassing van mededingingsrechtelijke normen afdwingen, bijv. door schadevergoedingsacties op te starten tegen karteldeelnemers. in opkomst, die voor ondernemingen zowel kansen als risico’s inhoudt. Zij biedt mogelijkheden om schade die is geleden door kartelgedragingen van andere bedrijven te verhalen op de dader(s); en zij opent risico’s zelf aangesproken te worden op schendingen van het mededingingsrecht door andere partijen in de markt (naast het risico op eventuele beboeting door de mededingingsautoriteiten).
  Bij private enforcement van het mededingingsrecht zijn het private partijen die het mededingingsrecht inroepen in onderlinge geschillen c.q. gerechtelijke procedures. Het gaat dan in het bijzonder om schadevergoedingszaken waarin de eisende partij stelt schade te hebben geleden als gevolg van een door andere partijen begane schending van de mededingingsregels. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een aantal ondernemingen een prijskartel heeft gevormd en jarenlang van afnemers of consumenten een te hoge prijs heeft gevraagd voor hun producten.

  Tot voor kort was de private handhaving van het mededingingsrecht een ondergeschoven kindje binnen de rechtsstelsels van de EU-lidstaten. Dit tot grote ergernis van de Europese Commissie, die graag meer private initiatieven zag om tot handhaving van mededingingsrechtelijke normen over te gaan. Dit zou immers de overheidsinspanningen ter zake enigszins kunnen verlichten. Teneinde private handhaving van het mededingingsrecht echt van de grond te krijgen binnen de Europese Unie (EU), is de Europese Commissie lange tijd bezig geweest een wetgevend EU-kader in het leven te roepen ter facilitering van private schadevergoedingsprocedures in de lidstaten. In 2013/2014 heeft de Commissie een pakket maatregelen het levenslicht doen zien, variërend van een richtlijn met harde implementatieverplichtingen voor de lidstaten tot meer softe instrumenten zoals een Commissiemededeling over de begroting van schade bij schadeacties wegens mededingingsinbreuken.²xZie voor de verzamelde documenten <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html>.
  Deze ontwikkeling past in een beweging die in een aantal lidstaten (Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Nederland) reeds gaande was, waarbij dit type schadevergoedingsactie sinds enige jaren aan een opmars bezig is.³xHet Verenigd Koninkrijk loopt hierin verder vooruit dan bijv. Nederland, waar de ontwikkeling echt pas enige jaren geleden is ingezet.

  In deze bijdrage geven wij een overzicht van de huidige stand van zaken van private enforcement van het mededingingsrecht in Nederland. Centraal hierin staan de vorderingsaspecten in rechte, waarbij de aandacht uiteraard uitgaat naar die elementen die in het kader van een mededingingsrechtelijke schadevergoedingsprocedure het meest interessant zijn. Tevens komen aan bod de procedurele varianten om een schadevergoedingsclaim in te stellen in het Nederlandse rechtsbestel. Dit kan zowel namens één enkele onderneming als namens een groep gedupeerden plaatsvinden. Tevens besteden wij aandacht aan de Europeesrechtelijke dimensie, onder meer in de vorm van de recente EU-wetgevingsinitiatieven op het vlak van private enforcement, omdat zij mede bepalend is voor de vormgeving en het functioneren van het Nederlandse aansprakelijkheidssysteem.

  De indeling van dit artikel is als volgt. Wij beginnen met een toelichting op de plaats van private enforcement van het mededingingsrecht in het Nederlandse bestel (par. 2). Vervolgens gaan wij in op verschillende vormen waarin schadeverhaal plaats kan vinden (par. 3). Aansluitend behandelen wij de karakteristieken van private enforcement-procedures in het Nederlandse rechtsbestel, inclusief nieuwe Nederlandse wetgeving op het gebied van collectief verhaal (par. 4). Vervolgens gaan wij in op de betekenis voor Nederland van het nieuwe EU-regelgevingskader voor schadevergoedingsacties in geval van mededingingsschendingen (par. 5). Wij sluiten af met een korte conclusie betreffende de toekomst van schadevergoedingsprocedures voor kartelschade in Nederland (par. 6).

• 2 Wat is de plaats van private enforcement in het Europese c.q. Nederlandse bestel?

  Tot dusver is het in veel Europese landen voor gedupeerden geen sinecure om hun schade op karteldeelnemers te verhalen. Er is nog geen traditie in private handhavingsacties. In de praktijk falen procedures regelmatig op gebrek aan bewijs, causaliteit of relativiteit. Nationale wetgevers zijn terughoudend om het nationale procesrecht aan te passen c.q. specifiek in te stellen op de speciale kenmerken van de schadevergoedingsprocedure voor kartelschade – al bestaan hierin substantiële verschillen tussen de verschillende EU-lidstaten.
  Dit is mede te verklaren door het feit dat de handhaving van de mededingingsregels in veel landen in Europa (waaronder Nederland) tot dusverre toch vooral een zaak van de overheid is geweest. Het zijn de Europese Commissie en (in Nederland) de ACM, die ingrijpen in het marktgedrag van ondernemingen en kartelovertreders bestraffen met boetes. Ook ontbreekt het veel EU-lidstaten tot dusver aan een claimtraditie waarin private partijen elkaar aanspreken op kartelgedragingen, zoals die bijvoorbeeld in de Verenigde Staten wel bestaat.

  In de EU heeft het voorts altijd ontbroken aan een Europabreed privaatrechtelijk handhavingssysteem ter compensatie van kartelschade, waarmee private partijen elkaar voor de rechter konden dagen teneinde een schadevergoeding te verkrijgen. De EU heeft geen kernbevoegdheden op het vlak van de inrichting van het civiele (proces)recht in de lidstaten.⁴xZie art. 3, 4 en 6 VWEU. Deze liggen bij de EU-lidstaten zelf. Dit neemt niet weg dat de EU wel mogelijkheden heeft tot het uitvaardigen van regelgeving met betrekking tot civiele rechtsbescherming via de band van het internemarkt- en mededingingsrecht.⁵xDenk hier aan art. 103 en 114 VWEU, waarin regelgevende bevoegdheden voor de EU zijn neergelegd op de terreinen van mededinging en de interne markt. Op het vlak van (grensoverschrijdende) mededinging is de EU exclusief bevoegd, op het vlak van de interne markt heeft de EU een met de lidstaten gedeelde bevoegdheid. Voorts heeft het Hof van Justitie de mogelijkheid in het kader van de EU-mededingingsartikelen (art. 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, VWEU) bepaalde uitgangspunten te formuleren ten aanzien van de private verhaalsmogelijkheden voor kartelschade.
  Vanuit deze achtergrond heeft de Europese Commissie actie ondernomen. Na jaren vol goede bedoelingen⁶xIn 2005 heeft de Europese Commissie een zogenaamde Green Paper on damage actions for breach of the EC antitrust rules uitgebracht met een eerste inventarisatie van de bestaande belemmeringen op een effectief systeem van kartelschadevergoedingsacties. In 2008 heeft de Europese Commissie een White Paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules uitgebracht met de eerste specifieke beleidsvoorstellen inzake private handhaving van het mededingingsrecht, gevolgd in 2011 door een Draft Guidance Paper on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 TFEU, en in 2013 door een Commission Communication ‘Towards a European horizontal framework for collective redress’ (COM(2013)401 final). heeft de Europese Commissie in juni 2013 een pakket maatregelen gepresenteerd die het Europese civiele handhavingsverhaal daadwerkelijk kracht diende bij te zetten. Dit pakket bevatte een (concept)richtlijn betreffende schadevergoedingsacties voor kartelschade onder nationaal recht (hierna ook: Richtlijn of Richtlijn schadevergoedingsacties),⁷xVoorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, COM/2013/0404 final/2 - 2013/0185 (COD). Zie hierover J. Zippro, Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, MP 2013, afl. 8, p. 275-285 en T. Raats, De (definitieve) richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, M&M 2014, afl. 5, p. 198-201. en een Mededeling⁸xMededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2013, C 167/19. plus een praktische gids inzake de begroting van schade.⁹xPraktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, SWD(2013)205. Zie over deze gids W. Driehuis, Kwantificering van schadevorderingen in mededingingszaken, M&M 2014, afl. 4, p. 133-139. De Richtlijn is inmiddels in werking getreden.¹⁰xRichtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadeverordeningen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1. De Richtlijn is op 26 december 2014 in werking getreden. Hij kent een implementatietermijn van twee jaar (zie art. 21 van de Richtlijn).

  De Richtlijn bevat een aantal minimumeisen die lidstaten in hun nationale civiele (proces)recht moeten omzetten. De nationale wetgever wordt in geval van een richtlijn dus niet omzeild. Het is overigens mogelijk dat nationale wetgeving al (deels) overeenkomt met de eisen van de Richtlijn. Dit hangt af van de betreffende nationale wetgeving en verschilt per EU-lidstaat. Verderop in dit artikel komen wij terug op de inhoud van de Richtlijn.

• 3 Verschillende vormen van schadeverhaal

  Zowel burgers als ondernemingen kunnen schade ondervinden van kartels. In geval van bijvoorbeeld prijsafspraken tussen ondernemingen betalen afnemers (of dat nu consumenten zijn of andere ondernemingen, zoals groothandelaren of wederverkopers) doorgaans te veel voor de producten die onderwerp zijn van de prijsafspraken.
  Beide groepen gedupeerden kunnen in beginsel verhaal halen voor geleden schade. In de praktijk bestaan echter verschillen in de manier waarop zij dat (kunnen) doen. Waar bedrijven zelfstandig een procedure opstarten of hun vordering cederen, omdat de schade die zij als gevolg van een kartel hebben geleden voldoende substantieel is, daar rest voor consumenten doorgaans slechts de weg van een collectieve claim of een ‘class action’ (mocht het nationale recht van een lidstaat in een dergelijke mogelijkheid voorzien). In paragraaf 4 gaan wij in op de procedurele mogelijkheden binnen Nederland om tot schadeverhaal over te gaan.

  De schade die in mededingingszaken voor vergoeding in aanmerking komt, betreft ten eerste schade die direct is veroorzaakt door de karteldeelnemers zelf. Het gaat dan bijvoorbeeld om te hoge prijzen die afnemers hebben betaald voor producten die de karteldeelnemers aan hen verkochten. Het verschil tussen de betaalde prijs en de prijs die de karteldeelnemers eigenlijk maximaal hadden mogen vragen, vormt de schadepost waarvoor die karteldeelnemers kunnen worden aangesproken.
  Een tweede categorie van schade die voor vergoeding in aanmerking kan komen, is schade die wordt geleden door de prijsopdrijvende werking van een kartel op de prijzen van niet-karteldeelnemers (dit wordt ook wel ‘umbrella pricing’ genoemd). Een prijs- of marktverdelingskartel houdt prijzen van de deelnemers in de markt kunstmatig hoog. Als er maar voldoende deelnemers zijn c.q. de gezamenlijke marktaandelen van betrokken partijen hoog genoeg zijn, kan een dergelijk kartel ervoor zorgen dat het algemene prijspeil in een markt stijgt. Concurrenten van de karteldeelnemers die zelf geen onderdeel zijn van het kartel, zullen hun marktprijzen hieraan aanpassen. Gedupeerden, die te veel hebben betaald bij een concurrent die niet deelnam aan het kartel, kunnen hun schade op de karteldeelnemers verhalen.¹¹xHet feit dat de karteldeelnemers zelf geen profijt hebben getrokken van de meerprijs van niet-karteldeelnemers staat niet in de weg aan een dergelijk verhaal. De compensatie wordt niet louter gemeten aan de hand van de winsten die de overtreders met hun kartel hebben behaald. Schade kan ook zijn ontstaan bij de slachtoffers van het kartel door financieel gewin bij andere ondernemingen dan de karteldeelnemers.

  Deze uitgangspunten heeft het Hof van Justitie recentelijk neergelegd in een arrest in de Kone-zaak (hierna ook: Kone).¹²xHvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12 (Kone AG e.a./ÖBB-Infrastruktur AG). Zie over dit arrest ook J. Houdijk & Ch. de Ruiter, Annotatie bij KONE-arrest Hof van Justitie, O&A 2014, afl. 4, nr. 83, p. 168-173, N. Dunne, It never rains but it pours? Liability for ‘umbrella effects’ under EU competition law in Kone, Common Market Law Review (51) 2014, p. 1813-1828 en R. Meijer, Prijsvorming onder de paraplu van het kartel: aansprakelijkheid van karteldeelnemers voor schade door ‘umbrella pricing’?, M&M 2014, afl. 5, p. 181-185. Het betrof hier een liftenkartel met vele deelnemers, die door zowel de Europese Commissie als het Oostenrijkse Kartellgericht (rechtbank voor mededinging) waren beboet voor marktverdelingsafspraken betreffende de installatie en het onderhoud van liften en roltrappen.
  ÖBB Infrastruktur AG (hierna ook: ÖBB)¹³xÖBB Infrastruktur AG is een dochteronderneming van de Oostenrijkse Spoorwegen en belast met de bouw en het onderhoud van stations in heel Oostenrijk. In die hoedanigheid had zij in de loop van de tijd veel liften en roltrappen afgenomen, alsook het onderhoud uitbesteed. vorderde bij de Oostenrijkse civiele rechter van vijf karteldeelnemers vergoeding van de schade – begroot op meer dan € 1,8 miljoen – die zij stelde te hebben geleden gedurende de duur van het kartel. ÖBB redeneerde dat zij meer voor liften en roltrappen heeft moeten betalen dan in een markt zonder kartelvorming het geval zou zijn geweest. Het bijzondere in deze zaak was dat het daarbij niet ging om hogere prijzen voor producten van de karteldeelnemers zelf, maar om een prijsopdrijvende werking die de kartelvorming zou hebben gehad op de producten van fabrikanten die níét aan het kartel deelnamen. Het Oostenrijkse nationale civiele recht maakte een dergelijke verhaalsmogelijkheid niet mogelijk, en dit was in de ogen van het Hof van Justitie in strijd met het EU-(mededingings)recht.¹⁴xHet Oostenrijkse (civiele) recht is op het beschreven onderdeel dus in strijd met het Europese recht. Een consequentie daarvan kan zijn dat bepaalde wetsbepalingen van nationaal recht (in dit geval Oostenrijks recht) buiten toepassing dienen te blijven. Een andere consequentie kan zijn dat nationaal recht door de rechter wordt geïnterpreteerd of ingevuld aan de hand van Europees recht – als dit laatste rechtsgebied tenminste voldoende duidelijk is ter zake.
  Het Hof van Justitie kwam tot zijn oordeel teneinde de volle werking en het nuttig effect van het Europeesrechtelijke kartelverbod te waarborgen. Schadevergoedingsvorderingen maken marktverdelingsafspraken immers ‘minder aantrekkelijk’ en dragen zo wezenlijk bij aan de bescherming en instandhouding van de daadwerkelijke mededinging in de EU.

  De Kone-zaak bevat een belangrijke beslissing van het Hof van Justitie vanuit doctrinair oogpunt, maar van een gebaand pad richting schadevergoeding op het vlak van umbrella pricing is met dit arrest zeker geen sprake. De uitgangspunten van Kone behoeven sowieso een nadere uitwerking en vertaling in nationaal recht – een taak voor de lidstaten en hun instituties (wetgever, rechtsprekende macht, enzovoort).
  Voorts zijn er nog aandachtspunten c.q. problemen te over. Zo kan het in de praktijk moeilijk zijn het causale verband tussen het onrechtmatige handelen van de karteldeelnemers en umbrella pricing aan te tonen. Van belang daarbij zijn de aard en de ernst van de mededingingsbeperking, evenals de structuur van de markt. Kone betrof een zogeheten ‘hardcore’-kartel in een redelijk transparante en homogene markt van standaardproducten, maar niet elke samenspanning tussen ondernemingen vormt een dergelijk ‘model’-kartel. Ook kan het moeilijk zijn de precieze schade naar aanleiding van umbrella pricing te bepalen. Dit is bewijstechnisch geen sinecure.¹⁵xIn veel gevallen zullen ter bepaling van de geleden schade economische rapporten en/of bedrijfsvertrouwelijke informatie nodig zijn.

• 4 Private enforcement in Nederland

  Zoals gezegd is de private handhaving van het mededingingsrecht sinds enkele jaren ook in Nederland in opkomst. Deze opkomst is in gang gezet nog voordat de Europese Commissie haar specifieke wetgevingsinitiatieven had uitgevaardigd, al had zij deze op dat moment al wel in voorbereiding.

  4.1 Lopende zaken voor de Nederlandse rechter

  Momenteel lopen in Nederland zowel rechtszaken die zijn aangespannen door zogenaamde claim vehicles (financiers van massaclaimrechtszaken c.q. ‘third party litigation funders’) als rechtszaken die zijn aangespannen door een enkele private partij tegen bepaalde karteldeelnemers.
  Bij procedures die zijn aangespannen door third party litigation funders (zoals het van oorsprong Duitse Cartel Damage Claims, het Australische Bentham IMF en het Ierse Claims Funding International) gaat het onder meer om schadevergoedingszaken tegen Akzo (zoutkartel), Shell (paraffinewaskartel) en KLM (luchtvrachtkartel).¹⁶xZie het Financieele Dagblad d.d. 14 oktober 2014, afl. 242, p. 2 en 3.
  In de categorie van private partijen die zelfstandig een vordering tot schadeverhaal instellen, spelen onder meer de zaken die TenneT heeft aangespannen tegen Alstom¹⁷xZie Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./Alstom e.a.). en ABB.¹⁸xZie Rb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011: BU3546 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./ABB B.V. e.a.; uitspraak op bevoegdheidsincident); Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT TSO B.V./ABB B.V. e.a.); Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.). Zie voor een incidentele vordering tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden in deze zaak Rb. Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7445 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./ABB B.V. e.a.) en Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB Ltd./TenneT en Saranne B.V.). TenneT had als netbeheerder van het Nederlandse elektriciteitsnetwerk jarenlang gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GGS) afgenomen van Alstom c.s. GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Wereldwijd wordt GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen aangeboden en door een beperkte kring van afnemers (veelal nutsbedrijven) afgenomen. De Europese Commissie heeft in een eerder stadium vastgesteld dat Alstom en ABB samen met andere producenten deel uitmaakten van een marktverdelings- en prijskartel en zij heeft deze partijen daarvoor beboet. Dit besluit van de Commissie is in rechte bij het Hof van Justitie in stand gebleven wat de vaststelling betreft van een inbreuk op de mededingingsregels. In de lopende procedures vordert TenneT een schadevergoeding van ruim € 14 miljoen van Alstom en van bijna € 30 miljoen van ABB.
  De procedures zijn momenteel nog gaande, waarbij het geding tegen ABB het stadium van de schadestaatprocedure ingaat, en de zaak tegen Alstom nog in de fase van verdere documentlevering en aanvulling van de stellingen verkeert. In de procedures zijn reeds verschillende belangrijke punten aan bod gekomen, zoals bevoegdheidskwesties, de verhouding tot lopende gerechtelijke procedures bij het Hof van Justitie, verjaringskwesties en de ‘passing-on defence’ (het doorberekeningsverweer). Hieronder nemen wij enige belangrijke facetten door van aansprakelijkheidszaken in het mededingingsrecht.

  4.2 Grondslagen voor schadevorderingen en bewijsvoering

  De meest voor de hand liggende grondslag voor een schadevergoedingsprocedure bij de Nederlandse rechter is de onrechtmatigedaadsactie.¹⁹xArt. 6:162 e.v. BW. Schending van het Nederlandse en het EU-kartelverbod is onrechtmatig ten opzichte van consumenten en afnemers en vormt naar Nederlands recht in beginsel een onrechtmatige daad. Naast de actie uit onrechtmatige daad komen als grondslagen voor schadevergoedings- of terugbetalingsclaims in de jurisprudentie aan de orde: ongerechtvaardigde verrijking²⁰xArt. 6:212 BW. en onverschuldigde betaling,²¹xArt. 6:203 BW. nietigheid van overeenkomsten²²xArt. 3:40 BW. en wanprestatie.²³xArt. 6:74 BW.

  Ook bij private enforcement van het mededingingsrecht geldt het basisprincipe met betrekking tot de bewijslast dat wie stelt moet bewijzen. Dit principe vloeit voort uit art. 2 van de Europese Verordening 1/2003,²⁴xVerordening (EG) 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. maar is ook binnen het Nederlandse civiele recht en zijn jurisprudentie uiteraard een erkend uitgangspunt.²⁵xVgl. bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188, r.o. 3.4. Benadeelde partijen die een schadevergoeding claimen naar aanleiding van een mededingingsinbreuk, zullen dus met voldoende bewijs ter onderbouwing van hun vorderingen moeten komen. Dit betreft in beginsel zowel de schending van het kartelverbod zelf als de daardoor voor hen ontstane schade.
  Indien de Europese Commissie of de ACM een inbreuk op het mededingingsrecht heeft vastgesteld in een definitief geworden besluit, betekent dit in de praktijk doorgaans dat daarmee de onrechtmatigheid is gegeven.²⁶xZie E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, Kluwer: Deventer 2009, p. 341. Zie wat betreft het EU-kartelverbod Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./Alstom e.a.), randnr. 4.3, met verwijzing naar art. 16 van Verordening 1/2003.
  Dit neemt niet weg dat benadeelden in hun schadevergoedingsprocedures nog steeds op een aantal onderdelen bewijs zullen moeten leveren. Denk aan het bewijs van ontstane schade en aan de causaliteit tussen het onrechtmatig gedrag van de karteldeelnemers en de door gedupeerden geleden schade. In veel gevallen zal het essentieel of in ieder geval zeer welkom zijn voor gedupeerden om daarbij te beschikken over bepaalde marktinformatie en over informatie betreffende de bedrijfsvoering van de karteldeelnemer(s). De vraag is daarbij welke mogelijkheden gedupeerden hebben om dergelijk bewijs te vergaren.

  De exhibitieplicht die is vervat in art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) biedt belanghebbenden de mogelijkheid tot kennisneming van een bewijsmiddel dat aan hen in beginsel wel bekend is, maar niet in hun bezit is.²⁷xZie A.I.M. van Mierlo & C.J.J.C. van Nispen (red.), T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2014, p. 1514 (‘Commentaar op artikel 843a Rv’, par. 1, onder a; met verwijzing naar: Algemene beraadslaging EK, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 417). Ook in mededingingsrechtelijke schadevergoedingsprocedures staat dit artikel open voor benadeelden teneinde bepaalde informatie te verkrijgen die van belang is voor hun bewijsvoering. Art. 843a Rv bevat echter geen algemene exhibitieplicht.²⁸xZie Van Mierlo en Van Nispen 2014, p. 1514 (‘Commentaar op artikel 843a Rv’, par. 1, onder b). Voor een voorbeeld van een mededingingsrechtelijke schadevergoedingszaak waarin dit onderwerp aan de orde komt: Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC Project 14 SA/Shell Petroleum N.V e.a.), randnr. 4.36-4.46. Fishing expeditions zijn niet toegestaan, en de gewenste documenten dienen voldoende precies aangeduid te worden. Het recht is enkel toegekend aan een verzoeker met betrekking tot bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin deze partij is. Deze rechtsbetrekking kan ook uit onrechtmatige daad ontstaan. Het is de vraag of art. 843a Rv in de praktijk voldoende mogelijkheden biedt voor gedupeerden om bewijsmateriaal te vergaren.

  Een voornaam discussiepunt in mededingingsrechtelijke schadevergoedingsprocedures betreft de toegang tot informatie die bij mededingingsautoriteiten rust en die deze autoriteiten lopende hun ‘publiekrechtelijke’ onderzoek hebben verzameld uit hoofde van de hun toekomende bevoegdheden. In hoeverre kunnen private partijen deze informatie ‘ophalen’ bij de betreffende mededingingsautoriteit? Dit vraagstuk speelt in het bijzonder bij documenten die een mededingingsautoriteit heeft ontvangen in het kader van een beroep op ‘leniency’ (clementie).²⁹xZie over dit vraagstuk o.m. HvJ EU 6 juni 2013, zaak C-536/11 (Bundeswettbewerbsbehörde/Donau Chemie AG) en HvJ EU 14 juni 2011, zaak C-360/09 (Pfleiderer AG/Bundeskartellamt). Het Hof benadrukt dat nationale rechters in staat dienen te zijn om een belangenafweging te maken met het oog op de verlening van toegang tot documenten over een clementieprocedure betreffende de inbreukmaker. Het gaat daarbij om ondernemingen die een kartel opbiechten en daarbij allerlei informatie (documenten) aan de mededingingsautoriteit toesturen in ruil voor boete-immuniteit of -verlaging. Hierbij bestaat een spanning tussen aan de ene kant het faciliteren van civiele schadevorderingsprocedures en aan de andere kant het beschermen van belangen van kartelovertreders die door middel van een clementieverzoek een kartel hebben aangegeven bij de mededingingsautoriteit van dienst. De nieuwe Richtlijn schadevergoedingsacties is vrij resoluut met betrekking tot documenten die mededingingsautoriteiten hebben verkregen van clementieverzoekers in het kader van de leniency-procedure: zij mogen niet verstrekt worden aan gedupeerden (zie over dit onderwerp verder par. 5).

  4.3 Verjaring

  Bij het instellen van een schadevergoedingsactie wegens mededingingsschendingen is het van groot belang voor gedupeerden de verjaringstermijn goed in de gaten te houden. Bij kartelvorming gaat het vaak om processen van jaren, evenals bij de opsporingsonderzoeken van de mededingingsautoriteiten.
  Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart op grond van art. 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (dit is de korte, subjectieve termijn), en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (dit is de lange, objectieve termijn).

  De korte verjaringstermijn zal vaak ingaan op het moment van publicatie van de beschikking van de mededingingsautoriteit waarin zij ondernemingen beboet voor een bepaalde mededinggingsschending, maar andere aanvangsmomenten zijn ook mogelijk. Men kan denken aan het moment van het indienen van een klacht bij de Europese Commissie als aanvangsmoment van de subjectieve verjaringstermijn.³⁰xZie bijv. Rb. Rotterdam 7 maart 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA0926 (CEF/de bestuurders), randnr. 3.12. Rechters zullen aan de hand van de feiten en omstandigheden hun oordeel vellen,³¹xZie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.), randnr. 3.20 en 3.21. mede afhankelijk van de achtergrond van de gedupeerde die de vordering instelt.
  Wat de lange verjaringstermijn betreft is het belangrijk te beseffen dat deze bij doorlopende gebeurtenissen naar Nederlands recht in beginsel níét pas aanvangt als de gebeurtenis is afgelopen (vergelijk art. 3:310 lid 3 BW),³²xZie echter voor een genuanceerde benadering, waarbij de verjaringstermijn in geval van oneerlijke mededinging deel voor deel zou gaan lopen, J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Deventer: Kluwer 2013, p. 2226. al bestaan wel mogelijkheden de verjaringstermijn te verlengen (zie art. 3:321 lid 1 sub f BW). Genoemde verjaringstermijnen kunnen uiteraard worden gestuit teneinde al te grote onzekerheden op dit vlak te voorkomen.³³xStuiting van de verjaring kan geschieden door het instellen van een eis in rechte of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (zie art. 3:316 en 3:317 BW).

  Het is mogelijk een schadevergoedingsprocedure te starten voor de nationale rechter lopende een administratiefrechtelijk beroep van de karteldeelnemers tegen het boetebesluit van de mededingingsautoriteit.³⁴xHet kan dan gaan om een beroep bij het Hof van Justitie (Gerecht) tegen een besluit van de Europese Commissie of een beroep bij de Rechtbank Rotterdam of hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven tegen een besluit van de ACM. Het is dan aan de nationale rechter om af te wegen of een dergelijke schadevergoedingsprocedure doorgang kan vinden, of dat deze bijvoorbeeld dient te worden aangehouden in afwachting van de uitspraak van de administratieve rechter. In dit kader is van belang dat een beroep tegen een boetebesluit ook andere elementen kan betreffen dan de enkele schending van de mededingingsregels. Karteldeelnemers kunnen zich bijvoorbeeld concentreren in hun beroep op aspecten zoals boetematiging. Zij erkennen dan de schending van de mededingingsregels als zodanig.

  4.4 Verschillende categorieën schadevergoedingsprocedures in Nederland

  De lopende schadevergoedingsprocedures in Nederland worden gevoerd door private partijen die ofwel hun eigen vorderingen hebben ingebracht, ofwel vorderingen van derden (zijnde ook weer ondernemingen) hebben overgenomen. Consumenten komen er vooralsnog bekaaid vanaf in Nederland, en dat heeft te maken met een gebrek aan procedurele mogelijkheden die hun ten dienste staan.
  Nederland kent bepaalde mogelijkheden om tot collectieve actie over te gaan, maar een typische class action behoort daar vooralsnog niet toe. Verandering is echter op komst.

  Art. 3:305a BW bevat een regime voor belangenbehartigers om namens een groep benadeelden een rechtsvordering in te stellen, maar deze weg is gebonden aan een aantal belangrijke beperkingen. Zo kan alleen een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid op grond van genoemd artikel een procedure instellen. Ook dient de rechtspersoon in kwestie de belangen waarvoor hij opkomt ingevolge zijn statuten te behartigen, en dient hij eerst in overleg te treden met gedaagde(n) alvorens een procedure aanhangig te kunnen maken. De procedure van art. 3:305a BW kan voorts niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.³⁵xArt. 3:305a lid 3 BW. Met de rechterlijke uitspraak ontvangen gedupeerden dus géén schadevergoeding. Deelname aan de claimprocedure is vrijwillig voor de ‘aangeklaagde’ organisatie.
  Een belangenorganisatie kan onder genoemde regeling wel een verklaring voor recht vorderen dat een bepaalde gedraging in algemene zin onrechtmatig is. De vraag in hoeverre schade voortvloeit uit een dergelijke gedraging ten opzichte van individuele consumenten of ondernemingen, kan slechts individueel worden beantwoord. De koppeling met individueel geleden schade dient dan in een aparte procedure of in onderhandelingen te worden gemaakt, waarbij aspecten zoals causaal verband en de hoogte van de geleden schade onderwerp van discussie worden.

  De Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)³⁶xDe WCAM wordt gevormd door art. 7:907-910 BW en art. 1013-1018a Rv. biedt de mogelijkheid de uitkomsten van onderhandelingen in de vorm van een vaststellingsovereenkomst verbindend te laten verklaren door de Nederlandse rechter voor de betrokken benadeelden namens wie is onderhandeld.
  Verzoeken om overeenkomsten algemeen verbindend te verklaren moeten worden ingediend bij het Amsterdamse gerechtshof. Na de algemeenverbindendverklaring is de overeenkomst ook geldig voor de partijen die niet bij de onderhandelingen waren betrokken (tenzij deze partijen tijdig kenbaar hebben gemaakt niet te willen deelnemen aan een collectieve-claimregeling). Op deze wijze kan het aantal procedures in massaschadezaken en de duur ervan aanzienlijk worden ingeperkt. De WCAM-optie is tot nu toe eigenlijk niet gebruikt door kartelgedupeerden, maar door benadeelden die zijn gedupeerd door een product of investering van slechte kwaliteit.

  De Nederlandse wetgever heeft echter niet stilgezeten. Op 7 juli 2014 is een wetsvoorstel afwikkeling massaschade in een collectieve actie (hierna: het Wetsvoorstel) ter consultatie openbaar gemaakt;³⁷xZie <http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma>. de consultatieperiode is op 1 oktober 2014 afgelopen. Het wetsvoorstel strekt ertoe collectief schadeverhaal door een representatieve belangenorganisatie mogelijk te maken, inclusief de toewijzing van een concrete schadevergoeding aan gedupeerden.
  Het Wetsvoorstel schaft het in art. 3:305a BW opgenomen verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld af. Het wetsvoorstel introduceert binnen een te wijzigen art. 3:305a BW een collectieve schadevergoedingsprocedure voor representatieve belangenorganisaties. Tevens zal een nieuwe titel 14a worden opgenomen in het Rv.

  De collectieve schadevergoedingsprocedure in het Wetsvoorstel is erop gericht dat partijen, onder (strenge) regie van de rechter, zo veel mogelijk trachten in gezamenlijkheid tot afwikkeling van een massaschade te komen door middel van een collectieve vaststellingsovereenkomst. Een rechterlijke uitspraak in de plaats van die overeenkomst is echter als ‘ultimum remedium’ mogelijk onder het Wetsvoorstel.
  Aanleiding voor het Wetsvoorstel is het ontbreken van schikkingsbereidheid aan de kant van de aangesproken partijen, omdat de rechter tot dusverre enkel de mogelijkheid had per declaratoir te beslissen over de onrechtmatigheid van een bepaalde gedraging zonder daar direct een schadevergoeding aan te kunnen verbinden. Onder het regime van dit Wetsvoorstel zou meer pressie bestaan op de schadeveroorzaker om te schikken.
  Aan het bezwaar dat de vaststelling van een schadevergoeding maatwerk is en een individuele benadering vergt, wordt tegemoetgekomen doordat de rechter in die fase partijen zal bevelen om elk met voorstellen te komen, op basis waarvan de rechter een indeling in schadegroepen voor categorieën gedupeerden kan maken (‘damage scheduling’).

• 5 Initiatieven vanuit de EU: een nieuw EU-kader voor schadevergoedingsacties in geval van mededingingsschendingen

  5.1 Uitgangspunten van de Richtlijn

  De Richtlijn schadevergoedingsacties verplicht de EU-lidstaten ertoe te zorgen dat slachtoffers van mededingingsinbreuken gemakkelijker hun schade kunnen verhalen. Om dit doel te verwezenlijken bevat de Richtlijn voorschriften ten aanzien van onder andere de openbaarmaking van bewijsmateriaal, de status van beschikkingen van nationale mededingingsautoriteiten en verjaringstermijnen.
  Bovendien introduceert de Richtlijn het weerlegbare vermoeden dat kartelinbreuken schade veroorzaken³⁸xZie art. 17 Richtlijn 2014/104/EU. en kent zij aan slachtoffers het recht toe volledige compensatie te krijgen voor de daadwerkelijke schade die zij hebben geleden.³⁹xZie art. 3 Richtlijn 2014/104/EU. Bij de vaststelling van de schade is plaats voor het zogenoemde doorberekeningsverweer (passing-on defence) aan de zijde van de verweerder,⁴⁰xZie art. 13 Richtlijn 2014/104/EU. waarop wij hieronder kort zullen ingaan.

  De uitgangspunten die de Richtlijn neerlegt, bieden een mooi raamwerk, maar het is niet zo dat de Richtlijn daarmee nationale civielrechtelijke schadevergoedingsstelsels dichtreguleert – allesbehalve. Zo zal de concrete berekening van schade ook na implementatie van de Richtlijn voor een groot deel conform de normen van nationaal civiel recht en met het oog op de specifieke feiten van de zaak plaatsvinden.

  Hieronder gaan wij nader in op enige belangrijke uitgangspunten/voorschriften die de Richtlijn neerlegt.⁴¹xHet betreft met nadruk een niet-uitputtende opsomming. Omwille van de beknoptheid van deze bijdrage kunnen wij de Richtlijn hier niet uitputtend behandelen in al haar geledingen. Het gaat hier om voorschriften die de lidstaten in hun wetgeving dienen te implementeren, al biedt richtlijnconforme interpretatie in sommige gevallen wellicht de mogelijkheid om verplichtingen in het nationale recht ‘in te lezen’ zonder dat een dergelijk voorschrift met zoveel woorden in een nationale wet is vervat. Richtlijnconforme interpretatie is echter aan grenzen gebonden, want zij mag bijvoorbeeld niet ‘contra legem’ gaan.

  5.2 Passing-on-verweer

  Het passing-on-verweer houdt in dat kartelovertreders de eisende partij tegenwerpen dat zij (een deel van) de te hoge prijzen heeft doorberekend aan haar eigen afnemers, waardoor de eisende partij geen (of minder) daadwerkelijk financieel nadeel heeft geleden.⁴²xZie art. 13 Richtlijn 2014/104/EU. Het gedeelte van de schade dat een gedupeerde heeft doorgelegd aan een derde hoeft dan niet te worden meegenomen bij de berekening van de door hem geleden schade. Doorgaans zal dit gedeelte in mindering worden gebracht op de beweerde schadesom.
  De bewijslast dat een deel van de schade is doorberekend aan de afnemers van de gedupeerde, rust bij de partij die dit verweer wenst te voeren.⁴³xIdem.

  Het passing-on-verweer is inmiddels ook in de Nederlandse rechtspraak erkend, met een schuin oog naar de Richtlijn die op dat moment in de maak was.⁴⁴xZie Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.).

  5.3 Openbaarmaking van bewijsmateriaal

  De nationale rechter kan een bevel tot openbaarmaking van vertrouwelijke informatie opleggen aan derden/verweerders en aan mededingingsautoriteiten, maar moet de vertrouwelijke inhoud daarvan kunnen beschermen.⁴⁵xZie art. 5 en 6 Richtlijn 2014/104/EU.

  Een belangrijke uitzondering op de openbaarmakingsverplichting geldt voor clementieverklaringen en schikkingsvoorstellen.⁴⁶xZie art. 6 lid 6 Richtlijn 2014/104/EU en randnr. 26 van de considerans. Deze dienen geheim te blijven (de zogenaamde zwarte lijst). Als achtergrond hiervoor geldt dat ondernemingen die een kartel willen aangeven en daarbij gebruik maken van een door de mededingingsautoriteit aangeboden clementieregeling, erop moeten kunnen vertrouwen dat de informatie die zij in dat kader verstrekken, niet in een later stadium wordt doorgespeeld aan geïnteresseerde partijen. Dit zou de animo voor deelname aan de clementieregelingen sterk doen verminderen onder karteldeelnemers. Clementieregelingen zijn een zeer effectief en succesvol instrument gebleken in de aanpak van kartels.⁴⁷xZie voor enige overdenkingen betreffende de balans tussen publieke en private handhaving van het mededingingsrecht in het faciliteren van schadeverhaal enerzijds en het beperken van mogelijkheden daartoe anderzijds door de Richtlijn schadevergoedingsacties ‘Editorial comments’, Common Market Law Review (51) 2014, p. 1333-1342 (met name p. 1341).
  Daarnaast zijn er drie categorieën van bewijs die alleen openbaar mogen worden ná sluiting van de procedure bij de mededingingsautoriteit (de zogenaamde grijze lijst).⁴⁸xZie art. 6 lid 5 Richtlijn 2014/104/EU. Het gaat hier om de volgende categorieën aan informatie:
  

  1. informatie die door een natuurlijk of rechtspersoon specifiek voor de procedure van de mededingingsautoriteit is voorbereid;

  2. informatie die een mededingingsautoriteit in de loop van haar procedure heeft opgesteld en aan partijen heeft toegezonden; en

  3. verklaringen met het oog op een schikking die zijn ingetrokken.

  De regels omtrent bewijslevering moeten daadwerkelijk de mogelijkheid bieden het recht op schadevergoeding uit te oefenen.⁴⁹xZie art. 3 Richtlijn 2014/104/EU. Daarnaast moeten rechters in de Unie de mogelijkheid hebben schade te begroten in het geval dat het bewijs voor schade buitensporig moeilijk valt te leveren.⁵⁰xZie art. 17 Richtlijn 2014/104/EU.
  Het is de vraag of deze verplichtingen aanleiding geven tot grote aanpassingen in de Nederlandse wetgeving. Art. 6:97 BW voorziet reeds in de mogelijkheid voor de rechter om schade te begroten en zelfs te schatten.⁵¹xZie ook E. Oude Elferink & B. Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels, NtER 2014, afl. 7, p. 229.

  5.4 De status van beschikkingen van nationale mededingingsautoriteiten

  Besluiten van nationale mededingingsautoriteiten hebben bindende kracht voor de nationale rechter en moeten worden toegelaten als volledig bewijs voor de civiele rechter dat een inbreuk (onrechtmatige daad) heeft plaatsgevonden.⁵²xZie art. 9 Richtlijn 2014/104/EU. Met een definitief inbreukbesluit van een nationale mededingingsautoriteit staat dus de schending van het mededingingsrecht onweerlegbaar vast in een civiele schadevergoedingsprocedure.
  Indien in het kader van een schadevergoedingsactie voor een nationale rechter een beroep wordt gedaan op een definitief besluit van een mededingingsautoriteit uit een andere lidstaat, dan kan dat besluit worden gebruikt als een prima facie-bewijs van het feit dat zich een inbreuk op het mededingingsrecht heeft voorgedaan.⁵³xIdem. Dit is dus een lichter bewijs(vermoeden) dan in geval van gebruik van een inbreukbesluit van een ‘eigen’ mededingingsautoriteit.

  Uiteraard blijft het ook mogelijk een schadevergoedingsactie te starten zónder dat een mededingingsautoriteit (reeds) heeft opgetreden, maar het zal dan veel moeilijker zijn als eisende partij je gelijk te krijgen. De informatie die nodig is om een inbreuk aan te tonen, bevindt zich in de administratie van de betrokken bedrijven. Op deze informatie is niet zomaar door middel van een simpel beroep op art. 843a Rv (de exhibitieplicht) beslag te leggen. Het vinden van mogelijk belastend materiaal vergt het doorzoeken van grote hoeveelheden data. Om zeker te zijn dat men geen belastend materiaal mist, dient eigenlijk de gehele digitale en papieren administratie van een bedrijf doorzocht te worden. Dit is geen operatie die mogelijk is op basis van genoemd artikel.⁵⁴xZie ook de toelichting op art. 843a Rv in par. 4.2.

  5.5 Verjaringsregime

  De Richtlijn geeft aan dat er duidelijke regels moeten komen omtrent verjaringstermijnen van schadevorderingen.⁵⁵xZie art. 10 Richtlijn 2014/104/EU. De verjaringstermijn dient minimaal vijf jaar te bedragen – Nederland voldoet al aan dit criterium.⁵⁶xZie art. 3:310 lid 1 BW.
  De Richtlijn schrijft voor dat de verjaringstermijn afhankelijk van het nationale recht wordt geschorst dan wel wordt gestuit wanneer een mededingingsautoriteit een handeling verricht tot onderzoek of vervolging van de inbreuk op het mededingingsrecht waarop de schadevordering betrekking heeft. De schorsing eindigt ten vroegste één jaar na de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of nadat de procedure op andere wijze is beëindigd.⁵⁷xZie art. 10 Richtlijn 2014/104/EU. Uiteraard kan zij wel al eerder, dat wil zeggen vóór de start van het onderzoek, zijn aangevangen.

  De Richtlijn voorziet tevens in schorsing van de verjaring voor de duur van een buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure. Indien de partijen proberen op een alternatieve wijze het geschil te beslechten nadat een vordering al aanhangig is gemaakt, dient een nationale rechter deze procedure in beginsel te schorsen. Die schorsing duurt maximaal twee jaar.
  Bovenstaande verplichtingen omtrent de schorsing van de verjaringstermijn zullen in Nederland nopen tot een wetswijziging. Men kan dan denken aan aanpassingen van het verjaringsregime in het BW⁵⁸xArt. 3:310 e.v. BW. en van het schorsingsregime in het Rv.⁵⁹xArt. 225 e.v. Rv.⁶⁰xZie hierover Oude Elferink & Braat 2014, p. 226-230.

  5.6 Betekenis van de omzetting van de Richtlijn

  De Richtlijn vormt een belangrijke aanzet voor de verdere ontwikkeling van nationale schadevergoedingssystemen voor kartelschade, maar zij zorgt nog niet voor een gebaand pad: er zijn nog genoeg onderdelen van het nationale schadevergoedingsrecht die zij niet (tot in detail) harmoniseert.
  Voor omzetting van de Richtlijn staat bovendien een periode van twee jaar, dus voorlopig zijn haar voorschriften nog niet geïmplementeerd in nationaal recht.

• 6 Conclusie

  Er lijkt dan toch toekomst te zitten in de private handhaving van het mededingingsrecht in de EU c.q. Nederland. Lange tijd is dit fenomeen vooral een wensdroom van de Europese Commissie geweest. Maar door recente ontwikkelingen in Nederland zelf (de eerste rechtszaken die op dit onderwerp lopen) alsook in de EU (belangrijke rechtspraak van het Hof van Justitie en de inwerkingtreding van een nieuwe Richtlijn inzake schadevorderingen voor mededingingsschendingen) schuift het onderwerp langzaam maar zeker richting de rechtspraktijk.

  Met en in de nieuwe Richtlijn van de Europese Commissie blijft een belangrijke plaats ingeruimd voor de publieke c.q. administratieve handhaving van het mededingingsrecht. Deze publieke handhaving vormt nog steeds een voornaam uitgangspunt; private schadevergoedingsacties kunnen voortborduren op (boete)beschikkingen van mededingingsautoriteiten waarin een schending van de mededingingsregels is vastgesteld. De nieuwe Richtlijn introduceert daar de kaders voor.

  Er is nog een lange weg te gaan alvorens private enforcement van het mededingingsrecht een volwassen, enigszins uitgekristalliseerd rechtsdomein is. Zo zijn in het kader van de schadevaststelling c.q. -berekening binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht waar het gaat om mededingingsinbreuken nog veel ontwikkelingen mogelijk. Ook het nieuwe Nederlandse wetsvoorstel ten aanzien van schadevergoeding door middel van de class action zal zich nog moeten bewijzen. Nieuwe rechtspraak ligt in het verschiet.

Noten

• 1 Private enforcement van het mededingingsrecht komt er feitelijk op neer dat private partijen in hun onderlinge relaties de toepassing van mededingingsrechtelijke normen afdwingen, bijv. door schadevergoedingsacties op te starten tegen karteldeelnemers.

• 2 Zie voor de verzamelde documenten <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/documents.html>.

• 3 Het Verenigd Koninkrijk loopt hierin verder vooruit dan bijv. Nederland, waar de ontwikkeling echt pas enige jaren geleden is ingezet.

• 4 Zie art. 3, 4 en 6 VWEU.

• 5 Denk hier aan art. 103 en 114 VWEU, waarin regelgevende bevoegdheden voor de EU zijn neergelegd op de terreinen van mededinging en de interne markt. Op het vlak van (grensoverschrijdende) mededinging is de EU exclusief bevoegd, op het vlak van de interne markt heeft de EU een met de lidstaten gedeelde bevoegdheid.

• 6 In 2005 heeft de Europese Commissie een zogenaamde Green Paper on damage actions for breach of the EC antitrust rules uitgebracht met een eerste inventarisatie van de bestaande belemmeringen op een effectief systeem van kartelschadevergoedingsacties. In 2008 heeft de Europese Commissie een White Paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules uitgebracht met de eerste specifieke beleidsvoorstellen inzake private handhaving van het mededingingsrecht, gevolgd in 2011 door een Draft Guidance Paper on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 TFEU, en in 2013 door een Commission Communication ‘Towards a European horizontal framework for collective redress’ (COM(2013)401 final).

• 7 Voorstel voor een Richtlijn betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, COM/2013/0404 final/2 - 2013/0185 (COD). Zie hierover J. Zippro, Het Richtlijnvoorstel betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, MP 2013, afl. 8, p. 275-285 en T. Raats, De (definitieve) richtlijn betreffende schadevorderingen wegens mededingingsinbreuken, M&M 2014, afl. 5, p. 198-201.

• 8 Mededeling van de Commissie betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2013, C 167/19.

• 9 Praktische gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, SWD(2013)205. Zie over deze gids W. Driehuis, Kwantificering van schadevorderingen in mededingingszaken, M&M 2014, afl. 4, p. 133-139.

• 10 Richtlijn 2014/104/EU van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadeverordeningen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1. De Richtlijn is op 26 december 2014 in werking getreden. Hij kent een implementatietermijn van twee jaar (zie art. 21 van de Richtlijn).

• 11 Het feit dat de karteldeelnemers zelf geen profijt hebben getrokken van de meerprijs van niet-karteldeelnemers staat niet in de weg aan een dergelijk verhaal. De compensatie wordt niet louter gemeten aan de hand van de winsten die de overtreders met hun kartel hebben behaald. Schade kan ook zijn ontstaan bij de slachtoffers van het kartel door financieel gewin bij andere ondernemingen dan de karteldeelnemers.

• 12 HvJ EU 5 juni 2014, zaak C-557/12 (Kone AG e.a./ÖBB-Infrastruktur AG). Zie over dit arrest ook J. Houdijk & Ch. de Ruiter, Annotatie bij KONE-arrest Hof van Justitie, O&A 2014, afl. 4, nr. 83, p. 168-173, N. Dunne, It never rains but it pours? Liability for ‘umbrella effects’ under EU competition law in Kone, Common Market Law Review (51) 2014, p. 1813-1828 en R. Meijer, Prijsvorming onder de paraplu van het kartel: aansprakelijkheid van karteldeelnemers voor schade door ‘umbrella pricing’?, M&M 2014, afl. 5, p. 181-185.

• 13 ÖBB Infrastruktur AG is een dochteronderneming van de Oostenrijkse Spoorwegen en belast met de bouw en het onderhoud van stations in heel Oostenrijk. In die hoedanigheid had zij in de loop van de tijd veel liften en roltrappen afgenomen, alsook het onderhoud uitbesteed.

• 14 Het Oostenrijkse (civiele) recht is op het beschreven onderdeel dus in strijd met het Europese recht. Een consequentie daarvan kan zijn dat bepaalde wetsbepalingen van nationaal recht (in dit geval Oostenrijks recht) buiten toepassing dienen te blijven. Een andere consequentie kan zijn dat nationaal recht door de rechter wordt geïnterpreteerd of ingevuld aan de hand van Europees recht – als dit laatste rechtsgebied tenminste voldoende duidelijk is ter zake.

• 15 In veel gevallen zullen ter bepaling van de geleden schade economische rapporten en/of bedrijfsvertrouwelijke informatie nodig zijn.

• 16 Zie het Financieele Dagblad d.d. 14 oktober 2014, afl. 242, p. 2 en 3.

• 17 Zie Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./Alstom e.a.).

• 18 Zie Rb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011: BU3546 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./ABB B.V. e.a.; uitspraak op bevoegdheidsincident); Rb. Oost-Nederland 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403 (TenneT TSO B.V./ABB B.V. e.a.); Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.). Zie voor een incidentele vordering tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden in deze zaak Rb. Arnhem 16 mei 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW7445 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./ABB B.V. e.a.) en Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB Ltd./TenneT en Saranne B.V.).

• 19 Art. 6:162 e.v. BW.

• 20 Art. 6:212 BW.

• 21 Art. 6:203 BW.

• 22 Art. 3:40 BW.

• 23 Art. 6:74 BW.

• 24 Verordening (EG) 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.

• 25 Vgl. bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188, r.o. 3.4.

• 26 Zie E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, Kluwer: Deventer 2009, p. 341. Zie wat betreft het EU-kartelverbod Rb. Gelderland 24 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6118 (TenneT TSO B.V. en Saranne B.V./Alstom e.a.), randnr. 4.3, met verwijzing naar art. 16 van Verordening 1/2003.

• 27 Zie A.I.M. van Mierlo & C.J.J.C. van Nispen (red.), T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2014, p. 1514 (‘Commentaar op artikel 843a Rv’, par. 1, onder a; met verwijzing naar: Algemene beraadslaging EK, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 417).

• 28 Zie Van Mierlo en Van Nispen 2014, p. 1514 (‘Commentaar op artikel 843a Rv’, par. 1, onder b). Voor een voorbeeld van een mededingingsrechtelijke schadevergoedingszaak waarin dit onderwerp aan de orde komt: Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC Project 14 SA/Shell Petroleum N.V e.a.), randnr. 4.36-4.46.

• 29 Zie over dit vraagstuk o.m. HvJ EU 6 juni 2013, zaak C-536/11 (Bundeswettbewerbsbehörde/Donau Chemie AG) en HvJ EU 14 juni 2011, zaak C-360/09 (Pfleiderer AG/Bundeskartellamt). Het Hof benadrukt dat nationale rechters in staat dienen te zijn om een belangenafweging te maken met het oog op de verlening van toegang tot documenten over een clementieprocedure betreffende de inbreukmaker.

• 30 Zie bijv. Rb. Rotterdam 7 maart 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA0926 (CEF/de bestuurders), randnr. 3.12.

• 31 Zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.), randnr. 3.20 en 3.21.

• 32 Zie echter voor een genuanceerde benadering, waarbij de verjaringstermijn in geval van oneerlijke mededinging deel voor deel zou gaan lopen, J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Deventer: Kluwer 2013, p. 2226.

• 33 Stuiting van de verjaring kan geschieden door het instellen van een eis in rechte of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (zie art. 3:316 en 3:317 BW).

• 34 Het kan dan gaan om een beroep bij het Hof van Justitie (Gerecht) tegen een besluit van de Europese Commissie of een beroep bij de Rechtbank Rotterdam of hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven tegen een besluit van de ACM.

• 35 Art. 3:305a lid 3 BW.

• 36 De WCAM wordt gevormd door art. 7:907-910 BW en art. 1013-1018a Rv.

• 37 Zie <http://www.internetconsultatie.nl/motiedijksma>.

• 38 Zie art. 17 Richtlijn 2014/104/EU.

• 39 Zie art. 3 Richtlijn 2014/104/EU.

• 40 Zie art. 13 Richtlijn 2014/104/EU.

• 41 Het betreft met nadruk een niet-uitputtende opsomming. Omwille van de beknoptheid van deze bijdrage kunnen wij de Richtlijn hier niet uitputtend behandelen in al haar geledingen.

• 42 Zie art. 13 Richtlijn 2014/104/EU.

• 43 Idem.

• 44 Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (ABB e.a./TenneT e.a.).

• 45 Zie art. 5 en 6 Richtlijn 2014/104/EU.

• 46 Zie art. 6 lid 6 Richtlijn 2014/104/EU en randnr. 26 van de considerans.

• 47 Zie voor enige overdenkingen betreffende de balans tussen publieke en private handhaving van het mededingingsrecht in het faciliteren van schadeverhaal enerzijds en het beperken van mogelijkheden daartoe anderzijds door de Richtlijn schadevergoedingsacties ‘Editorial comments’, Common Market Law Review (51) 2014, p. 1333-1342 (met name p. 1341).

• 48 Zie art. 6 lid 5 Richtlijn 2014/104/EU.

• 49 Zie art. 3 Richtlijn 2014/104/EU.

• 50 Zie art. 17 Richtlijn 2014/104/EU.

• 51 Zie ook E. Oude Elferink & B. Braat, De Richtlijn betreffende schadevergoedingsacties wegens inbreuken op de mededingingsregels, NtER 2014, afl. 7, p. 229.

• 52 Zie art. 9 Richtlijn 2014/104/EU.

• 53 Idem.

• 54 Zie ook de toelichting op art. 843a Rv in par. 4.2.

• 55 Zie art. 10 Richtlijn 2014/104/EU.

• 56 Zie art. 3:310 lid 1 BW.

• 57 Zie art. 10 Richtlijn 2014/104/EU.

• 58 Art. 3:310 e.v. BW.

• 59 Art. 225 e.v. Rv.

• 60 Zie hierover Oude Elferink & Braat 2014, p. 226-230.