Wet Markt en Overheid: hoe nu verder?

• Inleiding

  Naar aanleiding van de evaluatie van de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) heeft het kabinet aangekondigd met een standpunt over deze wet te komen. Doel van deze wet is oneerlijke concurrentie te voorkomen door overheden die zich op de markt begeven.¹x Zie Brief ‘Bevindingen op het ACM-jaarverslag 2015’ van de minister van EZ aan de voorzitter van de Tweede Kamer, d.d. 15 maart 2016. In deze brief wordt ook ingegaan op privaatrechtelijke ondernemingen (zoals Schiphol), die ook een publieke taak hebben. Alhoewel dit vraagstuk verwantschap vertoont (en door de werkgroep Markt en Overheid in samenhang is bezien), gaat de Wet M&O alleen over overheden die ook markten betreden. Vooral de algemeenbelangbepaling, die overheden de mogelijkheid geeft om bepaalde marktactiviteiten buiten het kader van de wet te plaatsen, roept veel vragen op.²x Zie art. 25 lid 5 Mw. Volgens sommigen wordt met name door gemeenten erg lichtzinnig gebruikgemaakt van deze bepaling. In M&M van oktober 2015 stelt Kreijger dat de invulling van deze bepaling bij de verhuur van ligplaatsen in de zogeheten ‘Aanloophaven’ door de gemeente Zeewolde ‘niet vrolijk stemt’, omdat ondernemers zich daartegen moeilijk kunnen verweren.³x P. Kreijger, ‘Markt en Overheid gestrand in het zicht van de aanloophaven?’, M&M 2015/4, p. 160-164. Ook in andere situaties klinkt het geluid dat de huidige Wet M&O ondernemers te weinig bescherming biedt tegen oneerlijke concurrentie van overheden.⁴x Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Overheid moet ophouden met bedrijfje te spelen’, in Het Financieele Dagblad van 13 oktober 2015.
  Deze discussie heeft de Kamerleden Ziengs (VVD) en Verhoeven (D66) ertoe gebracht met een initiatiefnota te komen. Zij willen naast het schrappen van de algemeenbelangbepaling een bepaling in de wet opnemen, die het overheden verbiedt economische activiteiten uit te voeren die ook door private partijen kunnen worden aangeboden (tenzij overheden kunnen aantonen dat deze marktactiviteiten noodzakelijk en proportioneel zijn).⁵x In hun nota stellen Ziengs en Verhoeven ook voor om dit ‘nee-tenzij’-principe ook toe te passen op het inbesteden van de overheid. Onduidelijk is echter hoe dit noodzakelijkheidscriterium kan worden uitgewerkt ook in het licht van recente inbestedingen door de rijksoverheid zoals de inbesteding van de schoonmaak (voor kritiek daarop zie R. Gradus en E. van Hijum, ‘Blok ziet eenvoudig alternatief over het hoofd’, Me Judice 6, 23 oktober 2013). Dit voorstel zou op een Kamermeerderheid kunnen rekenen door steun van CDA en PVV.⁶x Zie het artikel ‘Overheid moet ophouden met bedrijfje te spelen’, in Het Financieele Dagblad van 13 oktober 2015. Daarmee lijkt men voorbij te gaan aan een moeizame discussie destijds over een aanbeveling van de werkgroep Markt en Overheid om de structuurregel (d.i. het verbod op marktactiviteiten door overheidsinstanties) en de uitzonderingsgronden daarop vast te leggen in wettelijke regels. Zowel economisch als juridisch stuitte dit op aanzienlijke bezwaren. Het is daarom goed om de wetsgeschiedenis en daarbij gehanteerde argumenten nog eens te bezien. Steeds duidelijker werd dat het vraagstuk van oneerlijke concurrentie door de overheid vooral een politiek-bestuurlijk probleem is, dat om soortgelijke interventie vraagt. In dat licht is het ook van belang om de kritiek dat bij het huidige gebruik van de algemeenbelangbepaling de belangen van ondernemers niet worden meegewogen, zoals die met name in werkgeverskringen wordt gehoord, nog eens in perspectief te plaatsen.
  In dit artikel zal ik dan ook allereerst de discussie voorafgaand aan de Wet M&O beschrijven, om vervolgens de noodzaak en proportionaliteit van een ‘nee-tenzij’-benadering te bezien. Vervolgens wordt ingegaan op de bezwaren tegen de algemeenbelangbepaling en op welke wijze die te ondervangen zouden zijn. Het artikel sluit af met enkele conclusies.

• Voorgeschiedenis

  In de jaren tachtig was het overheidsbeleid veelal gericht op sanering van de overheidsfinanciën. De uit het lood geslagen overheidsuitgaven maakten het noodzakelijk om overheidstaken te verzelfstandigen. Een belangrijk doel van de verzelfstandigingsoperaties was het lenigen van de budgettaire nood. Indertijd werd vrij spel gegeven aan organisaties om naast hun publieke taak ook commerciële activiteiten op poten te zetten. Daarmee ontstonden zogenoemde ‘hybride organisaties’: publieke organisaties die naast publieke diensten ook producten op de private markt aanbieden. Hierbij valt te denken aan universiteiten en hogescholen die contractonderzoek doen, gemeentelijke afvalbedrijven die contracten met bedrijven sluiten om bedrijfsafval op te halen en militaire vliegvelden die hun landingsbanen beschikbaar stellen voor vliegmaatschappijen.
  Bij het ontstaan van de hybride organisaties kregen eerlijke concurrentieverhoudingen maar weinig aandacht. In het begin van de jaren negentig groeide echter het besef dat voorkomen moest worden dat verzelfstandigde overheidsdiensten de concurrentie zouden vervalsen. De daarvoor noodzakelijke maatregelen werden beschouwd als een noodzakelijke aanvulling op de modernisering van het mededingingsbeleid. Begin 1996 besloot het kabinet in het kader van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) opdracht te geven aan een interdepartementale werkgroep om het verschijnsel van overheidsorganisaties die zich op de markt begeven, nader te analyseren en oplossingen aan te dragen. Op 8 april 1997 heeft het kabinet het eindrapport van de werkgroep, ook wel de werkgroep-Cohen genoemd naar de voorzitter, aan de Tweede Kamer aangeboden.⁷x Kamerstukken II 1996/97, 24036, 45. Dit rapport heeft veel stof doen opwaaien. Strekking van het rapport is dat deze (overheids)organisaties marktactiviteiten moeten beëindigen, tenzij er sprake is van een bijzondere rechtvaardigingsgrond.
  Het rapport noemt vier mogelijke rechtvaardigingsgronden:
  

  • Overheidsinstellingen mogen marktactiviteiten verrichten die onlosmakelijk verbonden zijn met de publieke taak. Een voorbeeld daarvan is de resocialisatie van gedetineerden door de Dienst Justitiële Inrichtingen.

  • Marktactiviteiten van kennisinstituten, zoals universiteiten en TNO, zijn toegestaan. Contractonderzoek van deze instituten gaat namelijk gepaard met verspreiding van de door deze instituten ontwikkelde kennis.

  • De aanwending van een technisch noodzakelijke minimumcapaciteit kan een geldig argument zijn voor het toelaten van marktactiviteiten van een overheidsinstelling. Op grond van dit argument kan het bijvoorbeeld acceptabel zijn dat een militair vliegveld zijn landingsbanen ter beschikking stelt voor de burgerluchtvaart.

  • Een organisatie mag marktactiviteiten ontplooien, wanneer is besloten dat zij te zijner tijd wordt geprivatiseerd. De werkgroep vond indertijd bijvoorbeeld commerciële activiteiten van de energiebedrijven toelaatbaar, omdat op termijn privatisering van die bedrijven zou plaatsvinden.

  
  Vervolgens ontstond een langdurige discussie over dit rapport. Het regeerakkoord van het tweede kabinet-Kok in 1998 bevatte het voornemen om deze spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren en ‘deze regels afdwingbaar te maken voor belanghebbenden’. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) vond dat de beleidsruimte van overheden te veel werd ingeperkt, een bezwaar dat gedeeld werd door de Raad van State.⁸x Zie het advies van de Raad van State van 8 juni 2001 naar aanleiding van het op 9 maart 2001 ingediende Voorstel van wet met memorie van toelichting, houdende regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet Markt en Overheid). De Raad van State was met name kritisch over de gehanteerde begrippen die afweken van de Mededingingswet en het wettelijk verankeren van de uitzonderingsgronden en stelde dat het inmiddels ingediende wetsvoorstel onduidelijk was en conflicten met zich mee zou brengen. Volgens de Raad was het onmogelijk om in de wet ‘een algemeen aanvaarde, inhoudelijke norm [te] formuleren voor marktoptreden door de overheid’, mede omdat de visies op de taak van de overheid wisselen naar tijd en omstandigheden.⁹x Daarbij speelde ook een discussie, wie moest toezien op de toetredingsregels. In het wetsvoorstel werd de NMa belast met het toezicht op de naleving van de gedragsregels, en voor de toepassing van de toetredingsregels zou een Commissie Markt en Overheid in het leven worden geroepen. De Raad van State gaf aan dat deze commissie een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid zou krijgen. Het kabinet-Balkenende II heeft het wetsvoorstel ingetrokken, maar direct de mogelijkheid open gehouden een nieuw (afgeslankt) wetsvoorstel in te dienen. Het nieuwe wetsvoorstel, ingediend in 2006, bevatte alleen nog gedragsregels voor overheden als die economische activiteiten verrichten, maar geen regels om uit te maken of economische activiteiten kunnen worden verricht. Het gaat om vier gedragsregels: de juiste kosten in rekening brengen, geen bevoordeling van overheidsbedrijven en hergebruik van gegevens toestaan en een functiescheiding tussen bestuurlijke en marktactiviteiten doorvoeren.¹⁰x Dit wetsontwerp gaf dat vorm door aanpassing van de Mw (via art. 25i-25 ma). Omdat het om gedragsregels ging, kon de Mededingingswet (Mw) worden aangevuld en de NMa worden belast met het toezicht.
  Tijdens de wetsbehandeling was er nog steeds kritiek op dit wetsvoorstel. Men vond dat de autonomie van vooral medeoverheden nog te veel werd ingeperkt. Een voorbeeld daarvan waren bibliotheken, die door het voorliggende wetsvoorstel gedwongen werden om de integrale kostprijs van hun producten in rekening te brengen, terwijl vanuit algemeen belang een lagere klantenprijs juist wel wenselijk zou zijn. Uiteindelijk leidde dit tot een amendement van de leden Ten Hoopen (CDA) en Vos (PvdA),¹¹x Kamerstukken II 2008/09, 31354, 22, Amendement van de leden Ten Hoopen en Vos. dat overheden via een algemeenbelangbepaling de mogelijkheid gaf om de gedragsregels buiten werking te stellen door de betrokken activiteiten in het algemeen belang te verklaren. Dit amendement bevatte de volgende toelichting:
  

  ‘Dit amendement maakt de wet facultatief en zorgt ervoor dat de autonomie van decentrale overheden bij de behartiging van het algemeen belang volledig gerespecteerd wordt. Decentrale overheden, alsmede provinciale staten en gemeenteraden krijgen zelf onverkort de ruimte om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Indien decentrale overheden een economische activiteit als algemeen belang beschouwen is de wet in het geheel niet van toepassing.’

  
  Nadat dit amendement was aangenomen, sleepte de toenmalige minister van Economische Zaken, Maxime Verhagen, de Wet Markt en Overheid door de Kamer en op 1 juli 2012 is de wet in werking getreden. Na een overgangsperiode van twee jaar voor bestaande marktactiviteiten werd de wet (volledig) van kracht. Daarbij werden destijds ook afspraken gemaakt om de wet in 2015 te evalueren.

• Een ‘nee-tenzij’-benadering?

  In een initiatiefnota stellen de Kamerleden Ziengs en Verhoeven het ‘nee-tenzij’-principe voor.¹²x Kamerstukken II 2015/16, 34316, 2, Initiatiefnota van de leden Ziengs en Verhoeven over de Wet Markt en Overheid. Letterlijk stellen zij op p. 6:
  

  ‘Het vertrekpunt zou moeten zijn dat overheden in beginsel geen economische activiteiten uitvoeren die ook door private partijen kunnen worden aangeboden. Dit vanuit de gedachte dat (private) ondernemers deze efficiënter en beter voor hun rekening kunnen nemen. De initiatiefnemers stellen daarom voor dat het uitgangspunt wordt: “nee, tenzij”. Indien overheden publieke belangen willen borgen via het aanbieden van economische activiteiten, bijvoorbeeld op het gebied van recreatie, kunnen zij dat doorgaans prima via andere instrumenten zoals een aanbesteding met daarbinnen specifieke eisen of via een subsidieregeling. Op die manier blijven ondernemers verantwoordelijk voor de uitvoering en wordt hun creativiteit en ondernemerschap benut.’

  
  Volgens Ziengs en Verhoeven wordt dit uitgangspunt in de wet verankerd door op te nemen dat overheden alleen economische activiteiten mogen uitvoeren indien dat ‘noodzakelijk en proportioneel’ is en de overheid dit kan aantonen door middel van een verplichte marktconsultatie. Ook moet onderzocht worden of de veronderstelde baten van het in overheidshanden uitvoeren van een economische activiteit in verhouding staan tot de marktverstoring die wordt veroorzaakt, inclusief de mogelijke economische schade voor bedrijven en hun werknemers. De uitkomst van deze onderzoeken moet worden gepubliceerd bij een ontwerpbesluit om over te gaan tot economische activiteiten. Overheden worden verplicht om jaarlijks een lijst naar ACM te sturen met ‘alle’ marktactiviteiten, welke lijst ook op de website van ACM gepubliceerd moet worden. Tot slot dient een horizonbepaling in de wet te worden opgenomen. Indien een overheid eenmaal een besluit heeft genomen over het uitvoeren van economische activiteiten, heeft dit besluit een looptijd van niet meer dan vier jaar en daarna dienen door middel van een nieuw besluit (en marktconsultatie) noodzaak en proportionaliteit te worden aangetoond.
  De facto gaan Ziengs en Verhoeven verder dan het wetsvoorstel, dat in 2001 op onoverkomelijke bezwaren stuitte. Zo zou ieder besluit een horizonbepaling moeten bevatten en zou aan ieder besluit een marktconsultatie vooraf moeten gaan. Ook is (voor zover na te gaan) geen bagatelbepaling opgenomen, zodat strikt genomen ook (beperkte) cateringactiviteiten (‘kopje koffie’) er onder kunnen vallen. Eveneens krijgt ACM een aanzienlijke taak in het toezicht op de naleving van de toetredingsregels, terwijl de Raad van State al in 2001 fijntjes constateerde dat zulk toezicht ‘op collega-bestuursorganen anders van aard is’ dan het huidige mededingingstoezicht op ondernemingen (en eventueel bestuursorganen die zich als ondernemer gedragen). De voorstellen in de initiatiefnota brengen dus aanzienlijke administratieve lasten met zich mee. De opmerking in de initiatiefnota dat het ‘nee-tenzij’-voorstel geen extra kosten voor overheden en ACM met zich meebrengt, is mijns inziens een illusie.
  Ook gaan Ziengs en Verhoeven voorbij aan de kritiek uit de economische hoek op de ‘nee-tenzij’-benadering. Dit komt doordat zij er (voetstoots) van uitgaan dat ondernemers marktactiviteiten ‘efficiënter en beter voor hun rekening kunnen nemen’. Vanuit de economische literatuur is hier het nodige op aan te merken. In een artikel uit 2005 heb ik laten zien dat het maatschappelijk belang gediend kan zijn met het meeconcurreren van overheidsbedrijven op een private markt, die vanwege haar kostenstructuur tendeert naar een oligopolistische structuur.¹³x Zie R.H.J.M. Gradus, Marktactiviteiten een panacee voor publiek falen? … Schoenmaker blijf bij je leest! (Public Controlling Reeks nr. 11), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. Het punt dat de toetreding van publieke ondernemingen in bepaalde situaties welvaartsverhogend kan werken is eerder gemaakt door Eric van Damme in een kritische reflectie op het rapport Markt en Overheid.¹⁴x Zie E.E.C. van Damme, ‘Concurrentievervalsing door de overheid?’, Openbare Uitgaven 1998, nr. 30, p. 194-203.
  Ook draagt de initiatiefnota (in tegenstelling tot de commissie-Cohen) geen criteria aan, wanneer een overheidsoptreden op de markt noodzakelijk en proportioneel is. De wetshistorie laat met name zien dat het wettelijk verankeren van noodzaak en proportionaliteit van marktactiviteiten door de overheden moeilijk, zo niet onmogelijk, is. Ik denk dat, in het licht van deze voorgeschiedenis, een nieuwe discussie over het (in beginsel) verbieden van marktactiviteiten door overheden dan ook weinig vruchtbaar zal zijn.

• De ratio van een algemeenbelangbepaling

  Een andere kwestie is het gebruik van de algemeenbelangbepaling. Gemeenten en andere overheden kunnen door gebruik te maken van deze bepaling de gedragsregels van de Wet M&O buiten werking stellen.¹⁵x Dit geschiedt op basis van art. 25h lid 6 Mw. In de wet is vastgelegd dat dit voor gemeenten dient te geschieden door een besluit van de gemeenteraad.
  Inmiddels tekent zich enige jurisprudentie af over het gebruik van deze algemeenbelangbepaling. Daarbij wordt vaak verwezen naar de casus Zeewolde.¹⁶x Volgens Baarsma en Van Buiren speelt een soortgelijke casus bij het (recreatief) zwemmen in Opmeer en het gratis aanbieden van kampeerplaatsen in Woerden om het toerisme te bevorderen (B. Baarsma en K. van Buiren, ‘Dicht het lek in de wet voor de ondernemende overheid’, Het Financieele Dagblad, 29 januari 2016. Deze gemeente heeft nadat er discussie ontstond over de tarieven van de ligplaatsen van de Aanloophaven een algemeenbelangbesluit genomen, waardoor ACM de inhoud van de kostentoerekening niet verder meer kan beoordelen. Voorts heeft deze gemeente aangegeven dat de liggeldtarieven niet zijn gebaseerd op de onderliggende kosten, maar zijn vastgesteld op basis van prijsvergelijking met de passantentarieven van omliggende jachthavens (waarbij het tarief van 1,05 euro dat de Aanloophaven hanteert wel het op een na laagste is).¹⁷x Zie Kreijger 2015, p. 161. Hiermee lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat deze gemeente deze bepaling gebruikt (of misbruikt) om diensten onder de kostprijs aan te bieden.
  Overigens zijn er andere besluiten waarbij ACM wel tot een oordeel komt of alle kosten zijn toegerekend voor ligplaatsen. Zo is recent een uitspraak gedaan over de jachthaven van de gemeente Heerhugowaard, waarna de gemeente heeft aangegeven op basis van deze uitspraak de tarieven te willen aanpassen.¹⁸x Zie Besluit Heerhugowaard overtrad Wet M&O bij exploitatie ligplaatsen, op 3 februari 2016 gepubliceerd op de website van ACM. Voorts is van belang dat beslissingen zoals die door de gemeente Zeewolde in principe voor de rechter kunnen worden gebracht. Kreijger zegt daarover:
  

  ‘Alles afwegende vermoed ik dat een poging zoals die van de gemeente Zeewolde om de Wet markt en overheid van de schaarse resterende tanden te ontdoen toch nét een brug te ver zal zijn, gelet op het belang van met de overheid concurrerende ondernemers. Uitgangspunt van de wet is toch dat zij niet dan met goede, aan het algemeen belang ontleende redenen (en eerst nadat hun belangen tegen dat algemeen belang zijn afgewogen) met overheidsconcurrentie onder de kostprijs geconfronteerd mogen worden. Zolang zij niet, via een duidelijk algemeenbelangbesluit, de mogelijkheid hebben gehad zich in te kunnen stellen op toekomstige overheidsconcurrentie, zouden zij ervan uit moeten kunnen gaan dat overheidsconcurrentie in strijd met de gedragsregels jegens hen onrechtmatig is.’

  
  Met andere woorden: het is maar zeer de vraag of het besluit van de gemeente Zeewolde bij de rechter stand zou houden. Zoals ook Kreijger aangeeft, zou het goed zijn als een (hogere) rechter om een oordeel over het optreden van de gemeente Zeewolde wordt gevraagd.¹⁹x Relevant is in dit verband de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 18 februari 2016 over een beroep dat een commerciële sporthal tegen de gemeente Zoetermeer heeft ingesteld. De rechtbank oordeelt dat de gemeente in redelijkheid na afweging van alle betrokken belangen tot het algemeenbelangbesluit heeft kunnen komen (zie <www.banning.nl/publicaties/wet-markt-overheid-een-steekspel-tussen-sporthal-en-gemeente/>).
  Dit neemt niet weg dat Ziengs en Verhoeven een punt hebben wanneer zij stellen dat een dergelijke procedure ‘veel energie kost en lang duurt’. Er lijken grote drempels voor ondernemers te bestaan om hun recht te halen. Bovendien zijn de mogelijkheden van bezwaar en beroep ook afhankelijk van de gevolgde procedure. Mijns inziens zou dan ook de oplossing gezocht moeten worden in een aanscherping van de vormvereisten van de algemeenbelangbepaling, waarbij het volledig schrappen een stap te ver is. Zoals ik hiervoor aangaf, is de ratio van deze bepaling te voorkomen dat activiteiten van bijvoorbeeld de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) of een bibliotheek²⁰x De mogelijkheid om bibliotheekdiensten onder het algemeen belang te laten vallen is overigens geen vanzelfsprekendheid (zie bijvoorbeeld zaak 13.0349.53 Filmclub Westland – Stichting Bibliotheek Westland en Gemeente Westland). ook onder het markt-en-overheidregime zouden vallen. Maar het is uiteraard geen vrijbrief (zoals in het geval van de gemeente Zeewolde) om oneigenlijk te gaan concurreren.
  Verdere vormvereisten van de algemeenbelangbepaling zijn dus nodig. In de eerste plaats zou de wetgever kunnen bepalen dat een algemeenbelangbesluit altijd dient te geschieden in de vorm van een Awb-besluit, dat vatbaar is voor bezwaar en beroep.²¹x Dit zou moeten geschieden volgens de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3:4 Awb. In de tweede plaats kunnen afspraken gemaakt worden om de belangenafweging in het kader van een dergelijk besluit te expliciteren.²²x Baarsma en Van Buiren (2016) stellen dat de website van VNG zorgt voor ‘een lek’ in de WMO door geen voorwaarden te stellen aan de algemeenbelangbepaling. Dit is onjuist. Letterlijk zegt deze website (<https://vng.nl/onderwerpenindex/gemeentefinancien/markt-en-overheid/nieuws/praktische-info-over-vaststellen-algemeen-belang-besluit>, geraadpleegd op 15 maart 2016): ‘Voor het doorlopen van een algemeen-belangvaststelling moet eerst bepaald worden welk specifiek algemeen belang aan de orde is. Daarbij moet ook worden vastgesteld of de desbetreffende economische activiteiten dat algemeen belang dienen. Dit moet dan ook onderbouwd worden met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt, is niet voldoende. Vervolgens moet duidelijk zijn welke gevolgen de algemeen-belangvaststelling heeft voor derden, in het bijzonder private ondernemers. Ten slotte moet nog worden afgewogen of het met de activiteiten te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden.’ Het gaat daarbij in ieder geval om het belang van met de overheid concurrerende ondernemers. Dit dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen andere (maatschappelijke) belangen en dit dient waar mogelijk onderbouwd te worden met cijfers. Daarmee wordt in feite de (ongelukkige) formulering in de toelichting van het amendement-Ten Hoopen/Vos gecorrigeerd. Overigens zijn er voorbeelden bekend waar de wetgever de belangenafweging nader expliciteert.²³x Een voorbeeld daarvan is de bepaling over toerisme in de Winkeltijdenwet, die tot 2014 bestond. Door deze bepaling werden gemeenten gedwongen om bij de beslissing van meer koopzondagen (dan een maximum van 12) het economische belang en het omgevingsbelang mee te wegen: zoals belangen van kleine ondernemers en winkelpersoneel, de zondagsrust, de leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde. De wet gaf aan dat een expliciete en onderbouwde afweging vereist was, niet alleen van economische maar ook van andere belangen en dat er vervolgens op basis daarvan mogelijkheden bestonden voor inwoners en bedrijven om die motivering aan te vechten bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb). ^{, 24}x Een ander voorbeeld is te vinden in art. 2:21 lid 3 Mediawet 2008: als de publieke omroep nieuwe themakanalen wil aanbieden dient zij goedkeuring van de minister van OCW te vragen. Deze dient alvorens te beslissen een marktconsultatie te houden, waarbij gebruik wordt gemaakt van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Het doel daarvan is het voorkomen dat commerciële omroepen en andere marktpartijen worden geconfronteerd met concurrentievervalsing door de publieke omroep.

• Conclusies

  Na een jarenlange discussie is er opnieuw discussie ontstaan over de Wet Markt en Overheid. In een initiatiefnota van de Kamerleden Ziengs en Verhoeven stellen zij een ‘nee-tenzij’-benadering voor met betrekking tot situaties waar de overheid op de markt opereert. Zij lijken daarmee voorbij te gaan aan een eerdere discussie over een minder vergaande ‘nee-tenzij’-bepaling uit een concept-Wet M&O. Juristen gaven destijds aan dat een algemeen aanvaarde inhoudelijke norm voor het marktoptreden door de overheid een onmogelijke opgave was en economen gaven aan dat het in sommige situaties welvaartsverhogend kon zijn als de overheid mee concurreert.
  Ook is er kritiek op het ruim interpreteren van de algemeenbelangbepaling door (sommige) gemeenten. Er kan inderdaad op worden gewezen dat in de toelichting van het betreffende amendement destijds de autonomie van de decentrale overheden veel nadruk kreeg in tegenstelling tot de belangen van de met de overheid concurrerende ondernemers. Het verdient aanbeveling om dit te corrigeren door te vragen om in een algemeenbelangbepaling de belangen nader te expliciteren. Ook is het nodig om de vormvereisten van een algemeenbelangbesluit nader aan te scherpen, zodat de mogelijkheden van ondernemers om tegen een algemeenbelangbesluit in beroep te gaan makkelijker worden. Met deze aanpassing wordt deze wet zeker effectiever.

Noten

• 1 Zie Brief ‘Bevindingen op het ACM-jaarverslag 2015’ van de minister van EZ aan de voorzitter van de Tweede Kamer, d.d. 15 maart 2016. In deze brief wordt ook ingegaan op privaatrechtelijke ondernemingen (zoals Schiphol), die ook een publieke taak hebben. Alhoewel dit vraagstuk verwantschap vertoont (en door de werkgroep Markt en Overheid in samenhang is bezien), gaat de Wet M&O alleen over overheden die ook markten betreden.

• 2 Zie art. 25 lid 5 Mw.

• 3 P. Kreijger, ‘Markt en Overheid gestrand in het zicht van de aanloophaven?’, M&M 2015/4, p. 160-164.

• 4 Zie bijvoorbeeld het artikel ‘Overheid moet ophouden met bedrijfje te spelen’, in Het Financieele Dagblad van 13 oktober 2015.

• 5 In hun nota stellen Ziengs en Verhoeven ook voor om dit ‘nee-tenzij’-principe ook toe te passen op het inbesteden van de overheid. Onduidelijk is echter hoe dit noodzakelijkheidscriterium kan worden uitgewerkt ook in het licht van recente inbestedingen door de rijksoverheid zoals de inbesteding van de schoonmaak (voor kritiek daarop zie R. Gradus en E. van Hijum, ‘Blok ziet eenvoudig alternatief over het hoofd’, Me Judice 6, 23 oktober 2013).

• 6 Zie het artikel ‘Overheid moet ophouden met bedrijfje te spelen’, in Het Financieele Dagblad van 13 oktober 2015.

• 7 Kamerstukken II 1996/97, 24036, 45.

• 8 Zie het advies van de Raad van State van 8 juni 2001 naar aanleiding van het op 9 maart 2001 ingediende Voorstel van wet met memorie van toelichting, houdende regels omtrent marktactiviteiten van overheidsorganisaties en omtrent ondernemingen die van overheidswege over een bijzondere positie beschikken (Wet Markt en Overheid).

• 9 Daarbij speelde ook een discussie, wie moest toezien op de toetredingsregels. In het wetsvoorstel werd de NMa belast met het toezicht op de naleving van de gedragsregels, en voor de toepassing van de toetredingsregels zou een Commissie Markt en Overheid in het leven worden geroepen. De Raad van State gaf aan dat deze commissie een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid zou krijgen.

• 10 Dit wetsontwerp gaf dat vorm door aanpassing van de Mw (via art. 25i-25 ma).

• 11 Kamerstukken II 2008/09, 31354, 22, Amendement van de leden Ten Hoopen en Vos.

• 12 Kamerstukken II 2015/16, 34316, 2, Initiatiefnota van de leden Ziengs en Verhoeven over de Wet Markt en Overheid.

• 13 Zie R.H.J.M. Gradus, Marktactiviteiten een panacee voor publiek falen? … Schoenmaker blijf bij je leest! (Public Controlling Reeks nr. 11), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005.

• 14 Zie E.E.C. van Damme, ‘Concurrentievervalsing door de overheid?’, Openbare Uitgaven 1998, nr. 30, p. 194-203.

• 15 Dit geschiedt op basis van art. 25h lid 6 Mw.

• 16 Volgens Baarsma en Van Buiren speelt een soortgelijke casus bij het (recreatief) zwemmen in Opmeer en het gratis aanbieden van kampeerplaatsen in Woerden om het toerisme te bevorderen (B. Baarsma en K. van Buiren, ‘Dicht het lek in de wet voor de ondernemende overheid’, Het Financieele Dagblad, 29 januari 2016.

• 17 Zie Kreijger 2015, p. 161.

• 18 Zie Besluit Heerhugowaard overtrad Wet M&O bij exploitatie ligplaatsen, op 3 februari 2016 gepubliceerd op de website van ACM.

• 19 Relevant is in dit verband de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 18 februari 2016 over een beroep dat een commerciële sporthal tegen de gemeente Zoetermeer heeft ingesteld. De rechtbank oordeelt dat de gemeente in redelijkheid na afweging van alle betrokken belangen tot het algemeenbelangbesluit heeft kunnen komen (zie <www.banning.nl/publicaties/wet-markt-overheid-een-steekspel-tussen-sporthal-en-gemeente/>).

• 20 De mogelijkheid om bibliotheekdiensten onder het algemeen belang te laten vallen is overigens geen vanzelfsprekendheid (zie bijvoorbeeld zaak 13.0349.53 Filmclub Westland – Stichting Bibliotheek Westland en Gemeente Westland).

• 21 Dit zou moeten geschieden volgens de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3:4 Awb.

• 22 Baarsma en Van Buiren (2016) stellen dat de website van VNG zorgt voor ‘een lek’ in de WMO door geen voorwaarden te stellen aan de algemeenbelangbepaling. Dit is onjuist. Letterlijk zegt deze website (<https://vng.nl/onderwerpenindex/gemeentefinancien/markt-en-overheid/nieuws/praktische-info-over-vaststellen-algemeen-belang-besluit>, geraadpleegd op 15 maart 2016): ‘Voor het doorlopen van een algemeen-belangvaststelling moet eerst bepaald worden welk specifiek algemeen belang aan de orde is. Daarbij moet ook worden vastgesteld of de desbetreffende economische activiteiten dat algemeen belang dienen. Dit moet dan ook onderbouwd worden met cijfers. Alleen aangeven dat een activiteit anders te duur wordt, is niet voldoende. Vervolgens moet duidelijk zijn welke gevolgen de algemeen-belangvaststelling heeft voor derden, in het bijzonder private ondernemers. Ten slotte moet nog worden afgewogen of het met de activiteiten te dienen algemeen belang opweegt tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden.’

• 23 Een voorbeeld daarvan is de bepaling over toerisme in de Winkeltijdenwet, die tot 2014 bestond. Door deze bepaling werden gemeenten gedwongen om bij de beslissing van meer koopzondagen (dan een maximum van 12) het economische belang en het omgevingsbelang mee te wegen: zoals belangen van kleine ondernemers en winkelpersoneel, de zondagsrust, de leefbaarheid, de veiligheid en de openbare orde. De wet gaf aan dat een expliciete en onderbouwde afweging vereist was, niet alleen van economische maar ook van andere belangen en dat er vervolgens op basis daarvan mogelijkheden bestonden voor inwoners en bedrijven om die motivering aan te vechten bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb).

• 24 Een ander voorbeeld is te vinden in art. 2:21 lid 3 Mediawet 2008: als de publieke omroep nieuwe themakanalen wil aanbieden dient zij goedkeuring van de minister van OCW te vragen. Deze dient alvorens te beslissen een marktconsultatie te houden, waarbij gebruik wordt gemaakt van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Het doel daarvan is het voorkomen dat commerciële omroepen en andere marktpartijen worden geconfronteerd met concurrentievervalsing door de publieke omroep.