Marc Ph.M. Wiggers, De NMa en de NZa in de curatieve zorgsector. Een toetsing aan het Europees mededingingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2013

Marc Wiggers had bij aanvang van zijn promotieonderzoek in april 2009 een vooruitziende blik; er zijn weinig onderwerpen die de gemoederen zo bezig houden als de zorg en Europa. Wiggers weet de twee onderwerpen op interessante wijze te verbinden. Zo luidt zijn onderzoeksvraag: ‘Zijn de bevoegdheden van de NMa en de NZa in de curatieve zorgsector vormgegeven overeenkomstig het Europese mededingingsrecht, en oefenen de NMa en de NZa hun bevoegdheden in de curatieve zorgsector uit conform het Europese mededingingsrecht?’
De curatieve zorgsector betreft de op genezing gerichte zorg. Zijn proefschrift, dat ruim 400 pagina’s beslaat, kent acht hoofdstukken waaronder een samenvatting in het Engels. Na de inleiding, een uiteenzetting over het zorgstelsel (hfdst. 2) en het Europees mededingingsrechtelijk kader (hfdst. 3) gaat Wiggers in op de onderzoeksvraag. Die deelt hij op in de volgende vier subvragen: zijn de bevoegdheden van de NMa en de NZa in de curatieve zorgsector vormgegeven in overeenstemming met het Europese mededingingsrecht (hfdst. 4)? Oefent de NMa (hfdst. 5) respectievelijk de NZa (hfdst. 6) haar bevoegdheden in de curatieve zorgsector uit in overeenstemming met het Europese mededingingsrecht? En oefenen de NMa en de NZa bij een samenloop van hun bevoegdheden hun bevoegdheden uit in overeenstemming met het Europese mededingingsrecht (hfdst. 5 en 6)? Ieder hoofdstuk eindigt met de belangrijkste knelpunten en oplossingen. In hoofdstuk 7 vat Wiggers alles samen, trekt hij eindconclusies en geeft hij aanbevelingen aan de wetgever en de toezichthouders. Enkele daarvan zijn niet mals, zoals: integreer de mededingingsbevoegdheden van de NZa in de NMa (per 1 april 2013 Autoriteit Consument & Markt) en ontneem de NZa haar artikel 45 Wmg-bevoegdheden en AMM-bevoegdheden uit artikel 48 en 49 Wmg. Wiggers geeft zijn bevindingen en aanbevelingen schematisch weer in de bijgevoegde ‘infographic’, waarmee hij op 5 april 2013 met verve zijn proefschrift verdedigde.

Wiggers ambieert in zijn boek geen uitputtend overzicht te geven van de praktijken van de NMa en NZa. De toetsing van hun bevoegdheden aan het Europees mededingingsrecht heeft plaats op een issue only basis, omdat zodoende de invloed van het Europees mededingingsrecht concreet inzichtelijk wordt (p. 10). Wiggers rondde zijn onderzoek af op 1 september 2012. Op 2 november 2012 verleende de NMa voor drie ziekenhuisfusies een vergunning zonder dat daarbij volgens de NMa sprake is van remedies, maar wel van een tijdelijk prijsplafond.¹xBesluit NMa 2 november 2012, zaak 7332 (Stichting Interconfessioneel Spaarne Ziekenhuis en Stichting Kennemer Gasthuis), Besluit NMa 2 november 2012, zaak 7236 (Orbis Medisch Centrum, Stichting Orbis Zorgconcern, Stichting participatie Orbis en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad) en Besluit NMa 2 november 2012, zaak 7295 (Stichting Tweesteden ziekenhuis en Stichting St. Elisabeth Ziekenhuis). Terecht stipt Wiggers deze interessante besluiten, waarin de NMa rekening houdt met de transitiefase waarin de zorgsector verkeert, toch kort aan. Het feit dat de NZa op 19 september 2012 voor de tweede maal op grond van haar AMM-bevoegdheden optreedt, treft een ander lot.²xNZa, ‘NZa tikt samenwerkingsverband huisartsen op de vingers’, 19 september 2012, zie <www.nza.nl>, waarbij de NZa twee zorggroepen van huisartsen met marktmacht verplicht om patiënten door te verwijzen naar zorgaanbieders van hun keuze, zoals apotheken. De huisartsen weigerden, aldus de NZa, expliciet hun patiënten door te verwijzen naar een bepaalde internetapotheek. Dat verandert volgens Wiggers niets aan de knelpunten en aanbevelingen en heeft slechts een kwantitatieve impact. Terwijl het zwaartepunt van Wiggers’ onderzoek ligt op de inzet van de bevoegdheden van de toezichthouders bij kartels, concentraties en machtposities in de curatieve zorg, besteedt hij in zijn boek ook aandacht aan tariefregulering en staatssteun.³xWiggers tekent op p. 10 aan dat als bepaalde bevoegdheden van de NMa en NZa in zijn boek niet expliciet aan bod komen dit impliceert dat er geen noemenswaardige Europees-mededingingsrechtelijke problemen zijn geconstateerd. Hierna worden, in lijn met het zwaartepunt van Wiggers’ onderzoek, enkele interessante elementen uit zijn boek ten aanzien van kartels, concentraties en machtposities in de curatieve zorg uitgelicht.

• Kartels

  Wiggers beschrijft hoe de NMa bij haar kartelzaken in de zorg na rechterlijke toetsing vaak bakzijl heeft gehaald. Hij tekent aan dat de NMa daarom terecht haar knopen telt. Tegelijk meldt Wiggers dat het enigszins onbevredigend is dat de NMa daarbij ook eerder opgelegde boetes laat vervallen met de stelling dat nu niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat een overtreding van het kartelverbod heeft plaatsgevonden en dat een empirisch onderzoek vanwege tijdsverloop onvoldoende nauwkeurig zal zijn. Daarmee zou in het midden blijven of het gedrag van brancheverenigingen in de zorg dat eerder door de NMa is beboet nu wel of niet is toegestaan (p. 218). Dat lijkt wat boud gesteld.⁴xVergelijk het bericht van de NMa, ‘Toename concurrentiebewustzijn in de thuiszorg’, 29 april 2011, waarin de NMa meldt de thuiszorg niet langer als 'prioriteit' te beschouwen, omdat er voldoende positieve ontwikkelingen zijn die laten zien dat thuiszorginstellingen zich aan de mededingingsregels houden. Tegelijk waarschuwt de NMa daarbij de sector: als er in de toekomst nieuwe overtredingen worden geconstateerd, zullen er hoge boetes worden opgelegd. Ja, de ACM dient – en dat geldt niet alleen voor de zorg – in kartelzaken de context van afspraken of gedragingen goed te onderzoeken. De ACM geeft aan zich daar ook bewust van te zijn.⁵xHenk Don, 'Lezing voor de 11e Markt & Mededingingsconferentie', Den Haag, 24 mei 2012, geeft aan: ‘Anderzijds hebben de recente uitspraken van de rechtbank in twee thuiszorgzaken duidelijk gemaakt dat de rechter handhavend optreden in een sector in transitie kritisch beoordeelt, en dat er hoge eisen worden gesteld aan het onderzoek naar de feitelijke specifieke context. Wij bekijken op dit moment welke gevolgen wij verbinden aan deze uitspraken.’ Zo meldt Fonteijn vorig jaar:

  ‘Want juist in een sector zoals de zorg kunnen we constateren dat marktwerking nog niet tot volle wasdom heeft kunnen komen, omdat niet alle actoren hun rol al volledig hebben gepakt. (...) Wat onze eigen rol betreft, kan ik zeggen dat wij ons op dit moment herbezinnen over onze strategie in de zorgsector. Daarbij is de vraag (...) niet of de ACM wel toezicht moet houden op de zorgsector. Want dat toezicht is een gegeven, en het is goed en nodig dat het er is. De vraag die wij onszelf stellen is hoe wij dat toezicht naar de toekomst willen invullen, mede gelet op de oplossingsgerichte aanpak die de ACM voorstaat. Dit denkproces is nog gaande, maar waarschijnlijk zullen we uitkomen op een meer gedifferentieerde aanpak van de verschillende deelsectoren in de zorg.’⁶xSpeaking notes Chris Fonteijn, 10e Jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Den Haag, 4 oktober 2012, p. 9.

  Die gedifferentieerde aanpak wordt, zo geeft de ACM op 11 april 2013 in haar Marktvisie aan, nu gevolgd.⁷xMarktvisie Autoriteit Consument & Markt, 11 april 2013, p. 6. In haar Marktvisie geeft de ACM aan de hand van enkele voorbeelden het signaal in de zorg niet één uniforme (‘rigide’) lijn te volgen. Daarbij lijkt de ACM ook de indruk te wekken dat handhaving van het kartelverbod in deelsectoren van de zorg waar zichtbaar wordt geconcurreerd meer prioriteit geniet dan in deelsectoren waar de concurrentie nog in de kinderschoenen staat. Hoewel de Marktvisie geen spoorboekje bevat met indeling welke deelmarkt in de zorg volgens de ACM tot welke categorie behoort, geeft zij daarin over haar beoordeling van samenwerking in de zorg aan:

  ‘(…) als de samenwerking de concurrentie beperkt en vooral gericht is op voordelen voor de zorgaanbieders zelf, dan is waarschijnlijk sprake van een wetsovertreding. Een belangrijke indicator is ook hoe de verzekeraar(s) en patiënten zich opstellen tegenover de samenwerking, omdat zij meestal als eerste de negatieve gevolgen van een schadelijke concurrentiebeperking zullen ervaren.’⁸xMarktvisie Autoriteit Consument & Markt, 11 april 2013, p. 6.

  Gezien deze ontwikkelingen lijkt de suggestie dat onvoldoende duidelijk is of gedragingen in de zorg strijdig zijn met het kartelverbod niet langer terecht.

• Concentraties

  Weinig zorgfusies hebben zoveel aandacht gekregen als de fusie van twee Zeeuwse ziekenhuizen in 2009. Volgens oud-NMa-bestuursvoorzitter Kalbfleisch betrof het een baanbrekende zaak waarbij de NMa voor het eerst de kwaliteit van de zorg zwaarder laat wegen dan de vrije mededinging.⁹x'Toch fiat voor fusie tot één Zeeuws hospitaal', NRC Handelsblad 26 maart 2009. Wiggers licht mede aan de hand van deze zaak toe waar de schoen kan wringen als het aankomt op het wegen van publieke belangen bij de toetsing van zorgfusies. Om te voorkomen dat plannen voor samenwerking die voordelen voor patiënten teweegbrengen niet worden doorgezet vanwege onzekerheid over het oordeel van de toezichthouders, is de voorspelbaarheid van dit oordeel van groot belang. Wiggers beveelt dan ook terecht aan dat de toezichthouders zo voorspelbaar mogelijk dienen te zijn. Dat raakt een interessant punt. Lavrijssen concludeert in 2010 dat een helder juridisch kader voor de NMa om publieke belangen te wegen, ontbreekt.¹⁰xS.A.C.M. Lavrijssen, ‘What role for national competition authorities in protecting non-competition interests after Lisbon?’, ELR 2010, nr. 5, p. 634-659. Vorig jaar is in dit tijdschrift gesignaleerd dat het (mee)wegen van publieke belangen door de NMa kan leiden tot rechtsonzekerheid.¹¹xP. de Bijl en T. van Dijk, ‘Mededingingsbeleid en publieke belangen: een economisch perspectief’, M&M 2012/4, p. 149-156. De NMa lost dit op door te wijzen op het feit dat zij niet eigenstandig overgaat tot die weging. Zo geeft Don in 2011 aan dat, wanneer een beroep wordt gedaan op publieke belangen in het kader van de analyse of de (efficiëntie)voordelen de nadelen voor de mededinging overtreffen, het betreffende publieke belang een adequate wettelijke of politieke grondslag dient te kennen.¹²xH. Don, ‘Publieke belangen! Maar welke? En hoe ga je ermee om?’, in: H. Don e.a. (red.), The Art of Supervision, Liber Amicorum Pieter Kalbfleisch, 30 juni 2011, p. 245-252. De bal ligt daarmee bij de wetgever. Zolang die hiermee niet aan de slag gaat en een duidelijk (wettelijk) kader ontbreekt waarbinnen de publieke belangen in de zorg zijn te wegen, blijft hierbij voor de ACM (en de NZa en IGZ) een knelpunt bestaan.
  Wiggers stelt dat de NMa geregeld ten onrechte de consumentenwelvaart als uitgangspunt lijkt te nemen bij de toepassing van de Mededingingswet in de zorg (p. 374). Zo heeft de NMa volgens Wiggers met haar fiat voor de fusie van de Zeeuwse ziekenhuizen niet de structuur van de markt beschermd (en daarmee de mededinging als zodanig), maar het consumentenbelang willen dienen en hiervoor de mededingingsregels en haar bevoegdheden opgerekt (p. 280). De ACM dient volgens Wiggers de Mededingingswet strikt te handhaven, waarbij de bescherming van de structuur van de markt en daarmee van de mededinging als zodanig centraal staan. Dit is de primaire doelstelling van het mededingingsrecht en consumentenwelvaart is slechts een afgeleide doelstelling. Hij concludeert dat zeer terughoudend moet worden omgesprongen met een grotere rol voor consumentenwelvaart binnen de mededingingsregels (p. 374). Volgens Wiggers dient de vermeende discretionaire bevoegdheid van de NMa te worden ingeperkt (p. 375). Hier raakt hij een gevoelige snaar. De spanning op die snaar zal mijns inziens, ook buiten de zorg, met de focus van de ACM op ‘probleemoplossend’ toezicht eerder toe- dan afnemen.¹³xSpeaking notes Chris Fonteijn, 10e Jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Den Haag, 4 oktober 2012, p. 10 en Spreekpunten Chris Fonteijn ACM persconferentie, 11 april 2013.

• Machtsposities

  Wiggers plaatst een kritische kanttekening bij de verankering van de AMM-bevoegdheden van de NZa. Hij signaleert daarbij twee visies, waarbij de ene wijst op strijdigheid en de ander op verenigbaarheid met het Europese mededingingsrecht in de zin van artikel 3 Verordening 2003/1/EG. Wiggers bekent daarbij geen kleur, maar stipt wel aan hoe rechtsonzekerheid op dit punt weg is te nemen (p. 137). Volgens Wiggers blijft de NZa met de inzet van haar AMM-bevoegdheden achter bij de verwachtingen. Ook tekent hij aan dat bij de NMa en de NZa tot nu toe geen enkele klacht over misbruik van een machtpositie door een zorgverzekeraar doel getroffen heeft. Wiggers spoort de toezichthouders aan de (collectieve) positie van de grote zorgverzekeraars te onderzoeken (p. 379). Wiggers analyseert hoe een klacht van een zorgverzekeraar over een apotheek die weigerde het preferentiebeleid te volgen, wel tot ingrijpen door de NZa heeft geleid (zaak Breskens). In maart 2012 is de NZa door het CBb in de zaak Breskens in het gelijk gesteld. Daarbij bevestigt het CBb dat de NZa niet hoeft aan te tonen dat sprake is van misbruik van een machtspositie alvorens haar AMM-bevoegdheid toe te passen. Niettemin stelt Wiggers dat, nu artikelen 48 en 49 Wmg en artikel 24 Mw in de zorg niet frequent zijn ingezet en de toepassing in de praktijk lastig blijkt, overwogen moet worden om de inzet van (een van) deze bevoegdheden aanzienlijk te vereenvoudigen (p. 371). Dit is volgens Wiggers vorm te geven door de toepassing van (een van) deze bevoegdheden mogelijk te maken indien er sprake is van een economische afhankelijkheid of indien een marktaandeeldrempel van 25 procent wordt overschreden (p. 371). Deze aanbevelingen roepen uiteraard vragen op. Een drempelverlaging voor machtsposities in de zorg zal grote gevolgen hebben. Veel zorgaanbieders en zorgverzekeraars hebben een marktaandeel van 25 procent of hoger. Klachten over deze partijen zullen, mede in het licht van de uitspraak van het CBb inzake de Vereniging van Reizigers,¹⁴xCBb 20 augustus 2010, LJN BN4700, r.o. 7.2.1 (Vereniging van Reizigers/NMa II). de toezichthouders het nodige extra werk gaan bezorgen. Ook zijn er gevolgen voor de verhouding tussen het ex ante (concentratiecontrole) en ex post toezicht (optreden tegen misbruik van een machtspositie) van de ACM. Daarbij geldt: voorkomen is beter dan genezen. Zou een marktaandeeldrempel van 25 procent worden gehanteerd, dan komt het niet logisch voor concentraties van zorgaanbieders die een (fors) hoger gezamenlijk marktaandeel bereiken (snel) goed te keuren. Dient daarbij de minister van EL&I steeds gevraagd te worden of op grond van artikel 47 Mw groen licht kan volgen? En hoe effectief kan de ACM na groen licht voor een concentratie van de minister nog optreden? Hoe de gevolgen van Wiggers’ aanbevelingen in onderlinge samenhang bezien uitwerken, blijft in zijn boek onbesproken. Nu is dit ook geen vraagstelling van Wiggers, maar met zijn prikkelende aanbevelingen komt die wel snel op. Vijf weken nadat Wiggers zijn onderzoek had afgerond, gaf de NZa op 9 oktober 2012 aan in 2013 onderzoek te doen naar de marktmacht van concentraties van specialisten, bijvoorbeeld in regionale maatschappen.¹⁵xNZa, ‘Van fabels naar feiten. Stand van de zorgmarkten 2012, oktober 2012, p. 35. Twintig dagen later verscheen het regeerakkoord met daarin de boodschap: ‘De vorming van mega- of regiomaatschappen wordt ontmoedigd.’¹⁶xRegeerakkoord, 29 oktober 2012, p. 22. Het regeerakkoord – waarin niet wordt gespecificeerd hoe dit doel wordt bereikt – loopt daarmee vooruit op een mogelijke uitkomst van het NZa-onderzoek.¹⁷xMinister Schippers heeft op 30 januari 2013 de NZa verzocht uiterlijk 1 juli 2013 een uitvoeringstoets integrale tarieven medisch specialistische zorg op te leveren. De NZa is daarbij verzocht ook in te gaan op de ontwikkeling van regiomaatschappen en het streven opgenomen in het regeerakkoord om de vorming van mega- of regiomaatschappen te ontmoedigen. Zie de brief van de DG Curatieve Zorg aan de NZa met kenmerk CZ 3153204, 30 januari 2013, p. 4. Dit onderzoek heeft nog niet geleid tot een AMM-besluit van de NZa of optreden door de ACM. Ondertussen is met de publicatie van Wiggers’ boek de druk op de toezichthouders verder opgevoerd.¹⁸x‘Toezichthouder zorg is mislukt’, NRC Handelsblad 5 april 2013, p. 32 en Kamerstukken II 2012/13, 2013Z07522, 12 april 2013. Wiggers voorziet dat uitvoering van zijn aanbeveling de NZa haar AMM-bevoegdheden te ontnemen de nodige tijd zal vergen (p. 379). Dat is een terechte observatie. Dit alles maakt dat de betrokkenen bij (de vorming van) ‘megamaatschappen’ er vooralsnog rekening mee dienen te houden gebeten te kunnen worden door de hond¹⁹xZo geeft de NMa op 2 november 2012 in zaak 7332, Spaarne Ziekenhuis - Kennemer Gasthuis, in randnr. 46 aan: ‘Het ziekenhuis vormt derhalve samen met de medisch specialist/de maatschap een economische eenheid’. Of dat uitgangspunt steeds correct is, valt te betwijfelen maar een toelichting op dit punt gaat de aard van deze bijdrage te buiten. of de kat.²⁰xZo geeft de NZa in ‘Van fabels naar feiten. Stand van de zorgmarkten 2012’, oktober 2012, p. 22 aan dat zij ‘risico’s ziet voor de betaalbaarheid en de toegankelijkheid van zorg door een sterkere concentratie van medisch specialisten, bijvoorbeeld in regionale maatschappen.’ Zie ook Skipr, ‘Megamaatschap verovert ziekenhuizen’, 10 april 2013, te raadplegen via <www.skipr.nl>.
  Wiggers is er goed in geslaagd te beschrijven hoe de toezichthouders worstelen met hun onderlinge samenwerking en de dynamiek in de zorg. Daarnaast legt hij de vinger op (potentiële) zere plekken, zoals de kwetsbaarheid van de artikel 45 Wmg- en AMM-bevoegdheid in verband met het Europees recht. Ook maakt hij inzichtelijk hoe de NMa in de zorg als marktmeester is opgetreden in plaats van als toezichthouder en daarbij schendingen van het Europees mededingingsrecht op de loer liggen (p. 373). Tegelijk signaleert Wiggers dat de NZa in de zaak Breskens haar onderzoek in vergaande mate heeft vormgegeven, zoals de NMa dit ook zou (moeten) doen in een sanctiebesluit (p. 316).²¹xVolgens Wiggers zou het in acht nemen van proportionaliteit bij het opleggen van een AMM-verplichting de NZa daartoe ook hebben gedwongen. Kortom, er lijkt bijna sprake te zijn van de omgekeerde rollen. Wiggers ziet de oplossing in de integratie van de mededingingsbevoegdheden van de NZa in de ACM (p. 369). Artikel 3 lid 4 Wmg bepaalt dat de NZa het algemeen consumentenbelang voorop stelt bij haar taakuitoefening en dit raakt ook aan haar artikel 45 Wmg- en AMM-bevoegdheden. Terecht stelt Wiggers vast dat de AMM-bevoegdheden de bescherming van de publieke zorgbelangen (betaalbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit) nastreven (p. 138). Ook onderschrijft hij de visie dat verdedigbaar is dat bij deze bevoegdheden sprake is van overwegend andere doelstellingen dan de doelstellingen van het verbod op misbruik van een economische machtspositie (p. 138). Hoe dit punt te adresseren bij de integratie van de mededingingsbevoegdheden van de NZa in de ACM werkt Wiggers in zijn boek niet geheel uit. Dat lijkt nog een aardige uitdaging.
  Voor 2013 geeft Wiggers de ACM en NZa mee: (1) verschaf meer duidelijkheid over de marktafbakening, (2) maak informeel toezicht inzichtelijk, (3) blijf voorlichting geven over wat (niet) toegestaan is en (4) wees voorspelbaar. Niet ieder van deze punten wordt door Wiggers uitgewerkt. Dat lijkt ook niet nodig, of toch wel? Ongeveer een jaar geleden meldt de NMa voor de zorg te willen kijken om: ‘iets royaler om [te] kunnen gaan met het geven van informele zienswijzen, met name waar die een grote voorbeeldwerking kunnen hebben’.²²xHenk Don, 'Lezing voor de 11e Markt & Mededingingsconferentie', Den Haag, 24 mei 2012, p. 7. Dat is een goede ontwikkeling. Een informele-zienswijzeverzoek hoeft zo niet te stranden op de afwezigheid van een nieuwe rechtsvraag. Wel schrijven de vuistregels informele zienswijzen voor: het moet voor de NMa mogelijk zijn om een informele zienswijze te geven op basis van de door verzoeker verstrekte informatie, dus zonder dat er nader feitelijk onderzoek door de NMa nodig is. Nu, bijna een jaar later, is er geen extra aanwas aan verzoeken om informele zienswijze in de zorg te bespeuren. Dat kan ook anders. De ACM beschikt – met de NZa, het IGZ en het Kwaliteitsinstituut – over veel kennis en data die lang niet altijd (ook) voor de veldpartijen beschikbaar zijn. Ik meen dat dit beter benut kan worden. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk zijn de mededingingsautoriteiten bij een verzoek om informele zienswijze in beginsel bereid ook zelf nader (feitelijk) onderzoek te doen en derden te raadplegen.²³xFTC, Guidance From Staff of the Bureau of Competition’s Health Care Division on Requesting and Obtaining an Advisory Opinion (May 2010 ) en OFT, Modernisation, Understanding OFT Competition law, OFT guideline 442, december 2004. De ACM zou nadrukkelijk kunnen aangeven voor de zorg ook (tijdelijk) die aanpak te volgen. Dit zou de terughoudendheid van zorgaanbieders kunnen verminderen om een informele zienswijze te vragen. Daarmee zou de ACM in korte tijd meer guidance kunnen geven. Maar wat als de ACM onvoldoende capaciteit heeft om dit mogelijk te maken? De minister van EL&I constateert in oktober 2012 dat als gevolg van de verlaging van de omzetdrempels voor zorgconcentraties de NMa sinds 2008 twee keer zoveel concentraties in de zorg heeft getoetst. De verlaagde omzetdrempels zijn eind 2012 ongewijzigd tot 1 januari 2018 verlengd. Daarmee is, met instemming van de NMa, een kans onbenut gelaten om een meer proportioneel middel te kiezen om toetsing van potentieel problematische concentraties op lokale of regionale zorgmarkten te verzekeren. Het is denkbaar alsnog aanvullende eisen te introduceren, zoals het bestaan van noemenswaardige geografisch overlappende verzorgingsgebieden en/of het bereiken van hoge gezamenlijke marktaandelen door de betrokken zorgaanbieders. Zo wordt voorkomen dat marktpartijen en de ACM de komende vijf jaar tijd steken in het melden, respectievelijk behandelen van zorgconcentraties die mededingingsrechtelijk gezien niet schadelijk zijn.
  Wiggers pleit in zijn proefschrift, onder verwijzing naar helder beschreven praktijkvoorbeelden, voor een clustering van het mededingingstoezicht in de zorg bij de ACM. Hij snijdt daarmee een belangrijk en bovenal actueel onderwerp aan. Zo nam de Tweede Kamer op 26 maart 2013, op de kop af een week voordat Wiggers zijn proefschrift verdedigde, het wetsvoorstel aan dat voorziet in de introductie van een zorgspecifieke fusietoets. Indien de Eerste Kamer daarmee akkoord gaat, zal in de nabije toekomst een concentratie in de zorg eerst gemeld kunnen worden bij de ACM nadat de NZa groen licht heeft gegeven. Hoewel hiermee op het eerste gezicht de NZa en ACM eerder uit dan in elkaars vaarwater zouden raken, biedt het wetsvoorstel op dit punt geen garanties. Sterker nog, waar het initiële wetsvoorstel voorzag in de introductie van een procedurele toetsing door de NZa én afschaffing van de huidige systematiek waarbij de NZa een zienswijze aan de ACM geeft, is bij de behandeling in de Tweede Kamer aan het wetsvoorstel toegevoegd:

  ‘De Zorgautoriteit geeft de mededingingsautoriteit inzicht in de gevolgen die de concentratie zal hebben voor de betaalbaarheid, toegankelijkheid en, volgens de bevindingen van de ambtenaren van het staatstoezicht, voor de kwaliteit van zorg.’²⁴xKamerstukken I 2012/13, 33 253, nr. A, art. 49c lid 5.

  Mocht dit wet worden, dan verdient het aanbeveling gelijktijdig de eisen voor de meldingsplicht bij de ACM zodanig aan te scherpen dat zorgconcentraties die mededingingsrechtelijk gezien niet schadelijk kunnen zijn niet langer bij de ACM gemeld dienen te worden. In die gevallen is immers de NZa al met haar zorgspecifieke toetsing aan zet en is daarbij toetsing door zowel NZa als ACM (en rapportage daarover van NZa aan ACM) niet doelmatig. De inzet van de (extra) capaciteit die hiermee bij de NZa en de ACM gemoeid is, kan in lijn met Wiggers’ ‘gebruiksaanwijzing’ in zijn infographic ook worden aangewend om voorlichting te geven over wat wel en niet is toegestaan en daarbij de dialoog met het veld te zoeken. Dat is, ook onder de vigeur van de gedifferentieerde en oplossingsgerichte aanpak die de ACM nu voorstaat, juist omdat de zorg in een transitiefase verkeert van groot belang wil men effectieve toepassing van het mededingingsrecht in de zorg realiseren. Dat hierbij (potentiële strijdigheid met) het Europees mededingingsrecht niet uit het oog mag worden verloren, is door Wiggers’ proefschrift volop in het zonnetje gezet.

Noten

• 1 Besluit NMa 2 november 2012, zaak 7332 (Stichting Interconfessioneel Spaarne Ziekenhuis en Stichting Kennemer Gasthuis), Besluit NMa 2 november 2012, zaak 7236 (Orbis Medisch Centrum, Stichting Orbis Zorgconcern, Stichting participatie Orbis en Stichting Atrium Medisch Centrum Parkstad) en Besluit NMa 2 november 2012, zaak 7295 (Stichting Tweesteden ziekenhuis en Stichting St. Elisabeth Ziekenhuis).

• 2 NZa, ‘NZa tikt samenwerkingsverband huisartsen op de vingers’, 19 september 2012, zie <www.nza.nl>, waarbij de NZa twee zorggroepen van huisartsen met marktmacht verplicht om patiënten door te verwijzen naar zorgaanbieders van hun keuze, zoals apotheken. De huisartsen weigerden, aldus de NZa, expliciet hun patiënten door te verwijzen naar een bepaalde internetapotheek.

• 3 Wiggers tekent op p. 10 aan dat als bepaalde bevoegdheden van de NMa en NZa in zijn boek niet expliciet aan bod komen dit impliceert dat er geen noemenswaardige Europees-mededingingsrechtelijke problemen zijn geconstateerd.

• 4 Vergelijk het bericht van de NMa, ‘Toename concurrentiebewustzijn in de thuiszorg’, 29 april 2011, waarin de NMa meldt de thuiszorg niet langer als 'prioriteit' te beschouwen, omdat er voldoende positieve ontwikkelingen zijn die laten zien dat thuiszorginstellingen zich aan de mededingingsregels houden. Tegelijk waarschuwt de NMa daarbij de sector: als er in de toekomst nieuwe overtredingen worden geconstateerd, zullen er hoge boetes worden opgelegd.

• 5 Henk Don, 'Lezing voor de 11e Markt & Mededingingsconferentie', Den Haag, 24 mei 2012, geeft aan: ‘Anderzijds hebben de recente uitspraken van de rechtbank in twee thuiszorgzaken duidelijk gemaakt dat de rechter handhavend optreden in een sector in transitie kritisch beoordeelt, en dat er hoge eisen worden gesteld aan het onderzoek naar de feitelijke specifieke context. Wij bekijken op dit moment welke gevolgen wij verbinden aan deze uitspraken.’

• 6 Speaking notes Chris Fonteijn, 10e Jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Den Haag, 4 oktober 2012, p. 9.

• 7 Marktvisie Autoriteit Consument & Markt, 11 april 2013, p. 6.

• 8 Marktvisie Autoriteit Consument & Markt, 11 april 2013, p. 6.

• 9 'Toch fiat voor fusie tot één Zeeuws hospitaal', NRC Handelsblad 26 maart 2009.

• 10 S.A.C.M. Lavrijssen, ‘What role for national competition authorities in protecting non-competition interests after Lisbon?’, ELR 2010, nr. 5, p. 634-659.

• 11 P. de Bijl en T. van Dijk, ‘Mededingingsbeleid en publieke belangen: een economisch perspectief’, M&M 2012/4, p. 149-156.

• 12 H. Don, ‘Publieke belangen! Maar welke? En hoe ga je ermee om?’, in: H. Don e.a. (red.), The Art of Supervision, Liber Amicorum Pieter Kalbfleisch, 30 juni 2011, p. 245-252.

• 13 Speaking notes Chris Fonteijn, 10e Jaarcongres ‘Ontwikkelingen Mededingingsrecht’, Den Haag, 4 oktober 2012, p. 10 en Spreekpunten Chris Fonteijn ACM persconferentie, 11 april 2013.

• 14 CBb 20 augustus 2010, LJN BN4700, r.o. 7.2.1 (Vereniging van Reizigers/NMa II).

• 15 NZa, ‘Van fabels naar feiten. Stand van de zorgmarkten 2012, oktober 2012, p. 35.

• 16 Regeerakkoord, 29 oktober 2012, p. 22.

• 17 Minister Schippers heeft op 30 januari 2013 de NZa verzocht uiterlijk 1 juli 2013 een uitvoeringstoets integrale tarieven medisch specialistische zorg op te leveren. De NZa is daarbij verzocht ook in te gaan op de ontwikkeling van regiomaatschappen en het streven opgenomen in het regeerakkoord om de vorming van mega- of regiomaatschappen te ontmoedigen. Zie de brief van de DG Curatieve Zorg aan de NZa met kenmerk CZ 3153204, 30 januari 2013, p. 4.

• 18 ‘Toezichthouder zorg is mislukt’, NRC Handelsblad 5 april 2013, p. 32 en Kamerstukken II 2012/13, 2013Z07522, 12 april 2013.

• 19 Zo geeft de NMa op 2 november 2012 in zaak 7332, Spaarne Ziekenhuis - Kennemer Gasthuis, in randnr. 46 aan: ‘Het ziekenhuis vormt derhalve samen met de medisch specialist/de maatschap een economische eenheid’. Of dat uitgangspunt steeds correct is, valt te betwijfelen maar een toelichting op dit punt gaat de aard van deze bijdrage te buiten.

• 20 Zo geeft de NZa in ‘Van fabels naar feiten. Stand van de zorgmarkten 2012’, oktober 2012, p. 22 aan dat zij ‘risico’s ziet voor de betaalbaarheid en de toegankelijkheid van zorg door een sterkere concentratie van medisch specialisten, bijvoorbeeld in regionale maatschappen.’ Zie ook Skipr, ‘Megamaatschap verovert ziekenhuizen’, 10 april 2013, te raadplegen via <www.skipr.nl>.

• 21 Volgens Wiggers zou het in acht nemen van proportionaliteit bij het opleggen van een AMM-verplichting de NZa daartoe ook hebben gedwongen.

• 22 Henk Don, 'Lezing voor de 11e Markt & Mededingingsconferentie', Den Haag, 24 mei 2012, p. 7.

• 23 FTC, Guidance From Staff of the Bureau of Competition’s Health Care Division on Requesting and Obtaining an Advisory Opinion (May 2010 ) en OFT, Modernisation, Understanding OFT Competition law, OFT guideline 442, december 2004.

• 24 Kamerstukken I 2012/13, 33 253, nr. A, art. 49c lid 5.