Lagardère-zaak: comeback van de parkeerconstructie?

HvJ EU 6 november 2012, zaak C-551/10 P, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, n.n.g. en GvEA 13 september 2010, zaak T-279/04, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, Jur. 2010, p. II-18

In de zaak Lagardère hebben het Gerecht en het Hof van Justitie voor het eerst een beoordeling gegeven van een constructie waarbij de over te nemen onderneming tijdelijk bij een bank wordt ‘geparkeerd’. Bij zo’n parkeerconstructie wordt gebruik gemaakt van de uitzondering op de meldingsverplichting voor bepaalde overnames door financiële instellingen. Dit maakt het mogelijk dat de verkoper niet het concentratiecontroleonderzoek door de Europese Commissie hoeft af te wachten en direct de koopprijs kan ontvangen. In eerste aanleg heeft het Gerecht het gebruik van de parkeerconstructie in de onderhavige zaak goedgekeurd. In hoger beroep laat het Hof van Justitie de beoordeling door het Gerecht in stand. Enkele essentiële vragen blijven in beide arresten echter onbeantwoord. Het is daardoor de vraag of deze arresten voldoende grond bieden om de parkeerconstructie – die inmiddels door de Commissie in de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties in de ban was gedaan – weer te gebruiken.
De eiser in deze zaak, Éditions Odile Jacob SAS (Odile Jacob), heeft in verband met deze zaak nog drie andere beroepsprocedures aanhangig gemaakt. De eerste procedure had betrekking op toegang tot het dossier van de Commissie.¹xGvEA 9 juni 2010, zaak T-237/05, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, Jur. 2010, p. II-2245 en HvJ EU 28 juni 2012, zaak C-404/10 P, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, n.n.g. De twee andere procedures hadden betrekking op de goedkeuring van de onderneming Wendel Investissement als koper van de als remedie af te stoten bedrijfsonderdelen.²xDe aanvankelijke goedkeuring van Wendel was aan de orde in GvEA 13 september 2010, zaak T-452/04, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, Jur. 2010, p. II-4713 en HvJ EU 6 november 2012, gevoegde zaken C-553/10 P en C-554/10 P, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, n.n.g. Nadat het Gerecht de goedkeuring van Wendel had vernietigd, heeft de Commissie op 13 mei 2011 Wendel opnieuw goedgekeurd als koper. Tegen deze beschikking is Odile Jacob opnieuw in beroep gegaan in de zaak T-471/11. In deze zaak is een door Odile Jacob verzochte voorlopige maatregel afgewezen op 24 november 2011, maar er is nog geen uitspraak in de bodemprocedure gedaan. Deze zaken blijven in deze annotatie buiten beschouwing.

• Feiten

  De zaak betreft de koop in 2002 van de bedrijfsactiviteiten van de uitgever Vivendi Universal Publishing S.A. (VUP) door de uitgever Lagardère SCA (Lagardère). VUP was in die periode een van de grootste uitgevers in Frankrijk en een dochteronderneming van Vivendi Universal (VU). In verband met financiële problemen besloot de moederonderneming VU in september 2002 om VUP te verkopen. Lagardère wilde VUP graag overnemen, maar een obstakel vormde de naar verwachting lange duur van het concentratiecontrole-onderzoek door de Commissie. Een grondig onderzoek was noodzakelijk omdat Lagardère zelf ook een uitgever met een sterke positie op de Franse markt was.³xLagardère was eigenaar van de grote Franse uitgever Hachette Livre SA.
  Om tegemoet te komen aan de wens van VU om de overname op korte termijn te realiseren, verzocht Lagardère aan de bank Natexis Banques Populaires (NBP) om tijdelijk de VUP-activiteiten te verwerven. Deze zouden pas aan Lagardère worden doorverkocht op het moment dat Lagardère goedkeuring voor de overname zou hebben verkregen van de Commissie. De tijdelijke verwerving door NBP hoefde niet aan de Commissie te worden gemeld op grond van de uitzondering voor tijdelijke deelnemingen door financiële instellingen, zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 onder a van de Concentratieverordening (CoVo).⁴xArt. 3 lid 5 onder a CoVo luidt: ‘Wanneer kredietinstellingen of andere financiële instellingen of verzekeringsmaatschappijen tot de normale werkzaamheden waarvan de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, tijdelijke deelnemingen houden die zij in een onderneming hebben verworven, teneinde deze deelnemingen weer te verkopen mits zij de aan deze deelnemingen verbonden stemrechten niet uitoefenen om het concurrentiegedrag van deze onderneming te bepalen of mits zij deze stemrechten slechts uitoefenen om de verkoop van deze onderneming of van haar activa, geheel of gedeeltelijk, of de verkoop van deze deelnemingen voor te bereiden en deze verkoop plaatsvindt binnen een jaar na de verwerving; deze termijn kan op verzoek door de Commissie verlengd worden, wanneer deze instellingen of maatschappijen aantonen dat de verkoop binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk was.’ Deze bepaling in de toen toepasselijke CoVo (4064/1989) is identiek aan die in de huidige CoVo (139/2004). Op deze manier kon VU snel de verkoop tot stand brengen en de koopprijs ontvangen, zonder dat het onderzoek van de Commissie afgewacht hoefde te worden.
  De Commissie ging akkoord met deze parkeerconstructie. In december 2002 werden de VUP-activiteiten gekocht door NBP met geld van Lagardère. Enkele maanden later werd de voorgenomen overname van VUP door Lagardère gemeld bij de Commissie. Deze melding leidde tot een omvangrijk en langdurig tweedefaseonderzoek, waarbij de Commissie uiteindelijk tot de conclusie kwam dat de concentratie zou leiden tot het creëren of versterken van een economische machtspositie van Lagardère op twaalf verschillende markten. Teneinde deze mededingingsbezwaren weg te nemen bood Lagardère als remedie aan om 60 procent van de VUP-activiteiten af te stoten en slechts 40 procent te behouden. Onder deze voorwaarde werd de concentratie op 7 januari 2004, meer dan een jaar na de overname door NBP, door de Commissie goedgekeurd.⁵xBeschikking Commissie 7 januari 2004, zaak COMP/M.2978, Lagardère/Natexis/VUP.
  Voor de koop van de af te stoten VUP-activiteiten was interesse bij meerdere potentiële kopers. VU ging echter exclusief in onderhandeling met investeringsmaatschappij Wendel Investissement SA (Wendel) en een paar maanden later besloot Lagardère om de af te stoten VUP-activiteiten aan Wendel te verkopen. Op 30 juli 2004 werd Wendel door de Commissie goedgekeurd als geschikte koper.
  De uitgever Odile Jacob, die interesse had in de af te stoten VUP-activiteiten maar was gepasseerd als potentiële koper, maakte vervolgens bij het Gerecht twee beroepsprocedures aanhangig tegen de beschikkingen van de Commissie: één tegen de beschikking van 7 januari 2004 waarbij de concentratie onder voorwaarden was goedgekeurd en één tegen de beschikking van 30 juli 2004 waarbij Wendel was goedgekeurd als koper. Zoals gezegd wordt alleen het eerste beroep verder besproken.

• Arresten

  De arresten van het Gerecht en het Hof van Justitie over de goedkeuring van de Lagardère/VUP-concentratie hebben betrekking op twee aspecten: (1) de procedurele vraag of de activiteiten van VUP tijdelijk konden worden ondergebracht bij NBP, dat wil zeggen de parkeerconstructie, en (2) de inhoudelijke vraag of de Commissie de marktposities van Lagardère en VUP juist heeft beoordeeld. Omdat deze annotatie beoogt de beoordeling van de parkeerconstructie te bespreken, wordt alleen ingegaan op het eerste aspect. Het Gerecht en het Hof van Justitie overwegen daarbij het volgende.

  Uitzondering voor deelnemingen financiële instellingen

  De eerste vraag is of de overname van de VUP-activiteiten door NBP aangemerkt kan worden als een tijdelijke deelneming door een financiële instelling in de zin van artikel 3 lid 5 onder a CoVo. Een dergelijke deelneming wordt niet aangemerkt als een concentratie wanneer zij niet langer duurt dan een jaar en aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.⁶xZie voetnoot 4. Lagardère had zich op deze uitzondering beroepen, waarmee de Commissie had ingestemd.
  Het Gerecht vermijdt echter in te gaan op deze vraag. Het Gerecht overweegt dat, zelfs indien niet wordt voldaan aan alle voorwaarden van deze uitzondering, er niet noodzakelijkerwijs sprake is van verkrijging van zeggenschap door Lagardère. In hoger beroep komt deze vraag niet meer aan de orde.

  Zeggenschap door Lagardère

  Odile Jacob had betoogd dat Lagardère vanaf het moment van overdracht van de VUP-activiteiten aan NBP reeds zeggenschap had verkregen over VUP, althans dat sprake was van verkrijging van gezamenlijke zeggenschap door Lagardère en NBP. Het Gerecht overweegt op dit punt als volgt.
  Het Gerecht verwijst ten eerste naar het begrip ‘zeggenschap’ zoals gedefinieerd in artikel 3 CoVo. De centrale vraag daarbij is of een onderneming ‘beslissende invloed’ kan uitoefenen over de activiteiten van een andere onderneming. Het Gerecht citeert daarbij onder meer artikel 3 lid 3 CoVo:

  ‘Met het oog op de toepassing van deze verordening berust zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen, die afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name:
  a. eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een onderneming of delen daarvan;
  b. rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van ondernemingsorganen’

  Met betrekking tot de vraag of Lagardère in de parkeerperiode reeds (uitsluitende of gezamenlijke) zeggenschap had verkregen, stelt het Gerecht dat op grond van de overeenkomst tussen Lagardère en NBP de verkrijging van de eigendomsrechten of gebruiksrechten was uitgesloten voordat de goedkeuring was verkregen van de Commissie. Lagardère kon dan ook geen beslissende invloed uitoefenen en daarmee ook geen zeggenschap verkrijgen zoals bedoeld onder a) van artikel 3 lid 3 CoVo.
  Het Gerecht beoordeelt vervolgens of Lagardère in de parkeerperiode reeds beschikte over andere rechten die een beslissende invloed verschaften zoals bedoeld onder b) van artikel 3 lid 3 CoVo.
  Hiervoor worden de verschillende contractuele afspraken beoordeeld die overeen waren gekomen tussen Lagardère en NBP.
  Lagardère had niet het recht enig persoon te benoemen als bestuurder of lid van de raad van commissarissen van NBP-dochtervennootschap die de VUP-activiteiten beheerde. De partijen hadden ook afgesproken dat Lagardère geen enkele commercieel, strategisch of concurrentieel gevoelige informatie over VUP zou ontvangen. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden, zoals een algemene personeelsstaking of een liquiditeitscrisis, zou dergelijke informatie aan Lagardère kunnen worden verstrekt. Bovendien zou het bestuur van de vennootschap die VUP-activiteiten beheerde in deze uitzonderlijke gevallen alleen na voorafgaande toestemming van de Commissie met Lagardère kunnen overleggen over de te nemen besluiten. Volgens het Gerecht bevestigen deze bepalingen dat Lagardère in de gewone situaties geen beslissende invloed had op de VUP-activiteiten.
  Daarnaast verwerpt het Gerecht ook het argument van Odile Jacob dat Lagardère beslissende invloed had verkregen doordat de financiering van de overname door NBP door Lagardère was verstrekt, waarbij Lagardère ook alle risico’s van de transactie op zich had genomen.

  Rechtmatigheid beschikking

  Voor het bereiken van het gewenste doel van Odile Jacob, namelijk vernietiging van de goedkeuringsbeschikking van de Commissie, is tevens een cruciale vraag wat de gevolgen zijn van een eventuele ongeldigheid van de parkeerconstructie.
  Het Gerecht overweegt echter op dit punt dat, wat ook zij van de geldigheid van parkeerregeling, dit nooit tot onrechtmatigheid van de beschikking van de Commissie kan leiden. Indien de eerste stap van de transactie in december 2002 had geleid tot verkrijging van zeggenschap voor Lagardère, dan kan daaruit alleen worden afgeleid dat de concentratie in strijd met artikel 7 lid 1 CoVo te vroeg tot stand was gebracht. Een dergelijke vaststelling kan ertoe leiden dat de Commissie een boete oplegt, maar zij kan geen reden zijn om de goedkeurende beschikking van januari 2004 nietig te verklaren. De mogelijk te vroege verkrijging van zeggenschap heeft immers geen enkele invloed op de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt. Artikel 7 lid 5 CoVo (oud) bepaalt in dit verband uitdrukkelijk dat de geldigheid van transacties die tot stand komen voordat goedkeuring is verkregen afhangt van de beslissing die de Commissie neemt na het onderzoek van de aanmelding.⁷xArt. 7 lid 5 Verordening 1989/4064/EEG (oude CoVo) correspondeert met art. 7 lid 4 Verordening 2004/139/EG (nieuwe CoVo).
  Het Hof van Justitie volgt deze redenering en stelt dat hetgeen het Gerecht heeft overwogen ten aanzien van de al dan niet verkrijging van zeggenschap door Lagardère als opmerkingen ‘ten overvloede’ moeten worden gezien.

  Fraude

  In het verlengde van de eerdere argumenten had Odile Jacob tevens betoogd dat de parkeerregeling met NBP moest worden aangemerkt als een frauduleuze constructie. De uitzondering voor financiële instellingen zou door Lagardère worden gebruikt om feitelijk eerder de concentratie tot stand te brengen.
  Deze redenering wordt verworpen. Volgens het Gerecht is niet aangetoond dat de parkeerconstructie tot gevolg had dat Lagardère in de tussenliggende periode uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap had verkregen. Er kan daardoor geen sprake zijn van een frauduleuze constructie.

• Commentaar

  De Lagardère-zaak is met name interessant vanwege het oordeel over de constructie om de over te nemen onderneming tijdelijk te ‘parkeren’ bij een bank om daarmee een snelle verkoop mogelijk te maken. Een dergelijke parkeerconstructie wordt ook wel warehousing of bewaringsregeling genoemd. In de arresten wordt de parkeerconstructie zoals vormgegeven door Lagardère toegestaan door het Gerecht en het Hof van Justitie, maar de vraag is of dat gevolgen zal hebben voor het beleid van de Commissie.

  Parkeerconstructie

  In de praktijk doet zich vaker de situatie voor dat het voor de verkoper van een onderneming niet mogelijk is om maanden op de beoordeling door de mededingingsautoriteit te wachten. In het geval van VUP was dat omdat de moederonderneming in financiële problemen verkeerde en op korte termijn de koopprijs wilde ontvangen. De duur van de concentratiemelding kan ook een grote rol spelen wanneer er meerdere potentiële kopers zijn die in concurrentie met elkaar bieden op de verkochte onderneming, bijvoorbeeld in een controlled auction. Bieders die actief zijn op dezelfde markt als de doelvennootschap – en die daarom een meer of minder uitgebreid onderzoek door de mededingingsautoriteiten kunnen verwachten – zijn daarbij in het nadeel ten opzichte van bieders die niet actief zijn op dezelfde markt (bijvoorbeeld een investeringsmaatschappij die geen andere belangen heeft op de betreffende markt). In dergelijke situaties kan worden nagedacht over de mogelijkheden om toch snel de verkoop tot stand te laten brengen.
  Een van de weinige mogelijke oplossingen voor dit probleem is het tijdelijk ‘parkeren’ van de over te dragen onderneming bij een bank of andere financiële instelling.⁸xEen andere mogelijke oplossing is een verzoek tot ontheffing van de wachtverplichting op grond van art. 7 lid 3 CoVo. Een enkele keer heeft de Commissie zo'n ontheffing verleend in verband met het nadeel dat de koper zou hebben in het biedingsproces indien moest worden gewacht op de goedkeuring van de Commissie. Zie o.a. zaak COMP/M.2777, Cinven/Angel Street, zaak COMP/M.3471, Apax/Candover/The Telegraph Group, zaak COMP/M.3488, 3i/The Telegraph Group, en zaak COMP/M.3450, Macquarie/Crown Castle. In het algemeen is de Commissie echter terughoudend met het verlenen van art. 7 lid 3-ontheffingen. Daarnaast wordt bij de beoordeling van het ontheffingsverzoek ook prima facie beoordeeld of de concentratie tot mededingingsbezwaren zou kunnen leiden. Een concentratie als de onderhavige Lagardère/VUP-zaak zou daarom nooit een dergelijke ontheffing ontvangen. De bank verkrijgt dan de onderneming van de verkoper en beheert haar ten behoeve van de uiteindelijke koper, echter zonder bemoeienis door de uiteindelijke koper. De koopprijs wordt daarbij ter beschikking gesteld door de uiteindelijke koper en de bank zal gewoonlijk ook door de uiteindelijke koper worden gevrijwaard van alle risico’s in verband met het beheer.
  Het idee is dat deze tijdelijke verkrijging niet gemeld hoeft te worden op grond van de uitzondering voor deelnemingen door financiële instellingen die minder dan een jaar duren. Het betreffende artikel 3 lid 5 onder a CoVo is hiervoor al geciteerd.⁹xZie voetnoot 4. Art. 28 lid 1 onder a Mw bevat een vergelijkbare uitzondering. De verkoop zou in dat geval direct kunnen plaatsvinden en de verkoper kan direct de koopprijs ontvangen. Vervolgens wordt de voorgenomen verwerving door de uiteindelijke koper gemeld bij de mededingingsautoriteit, wordt het meldingstraject doorlopen en zodra de benodigde goedkeuring is verkregen kan de onderneming door de bank worden overgedragen aan de uiteindelijke koper.

  Standpunt Commissie

  Tot de Lagardère-zaak leek de Commissie meer bereid om mee te denken over parkeerconstructies en daarmee in te stemmen. Na het instellen van de beroepsprocedure heeft de Commissie haar standpunt hierover gewijzigd. Toen in 2008 de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties werd gepubliceerd, werd duidelijk dat de Commissie dergelijke constructies niet meer wenst te accepteren.¹⁰xIn de concept-Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, die in 2006 als consultatiedocument werd gepubliceerd, was de alinea over parkeerconstructies nog niet opgenomen. Het is mij niet duidelijk waarom de Commissie tussen 2006 en 2008 heeft gekozen voor deze rigoureuze koerswijziging. De mededeling stelt op dit punt:

  ‘In een derde scenario wordt een onderneming “geparkeerd” bij een tussentijdse koper, vaak een bank, op basis van een overeenkomst betreffende de toekomstige verkoop van het bedrijf aan een uiteindelijke verkrijger. Meestal verwerft de tussentijdse koper aandelen “namens” de uiteindelijke verkrijger, die vaak het leeuwendeel van de economische risico’s draagt en aan wie ook specifieke rechten kunnen worden toegekend. In die omstandigheden wordt de eerste transactie slechts gesloten om de tweede transactie te vergemakkelijken en heeft de eerste koper rechtstreekse banden met de uiteindelijke verkrijger. Anders dan in de situatie van het eerste scenario dat in de punten 30 tot en met 33 is beschreven, is er geen andere uiteindelijke verkrijger betrokken, blijft de doelvennootschap ongewijzigd en komt de reeks transacties uitsluitend op initiatief van de enige uiteindelijke verkrijger op gang. Vanaf de datum van goedkeuring van deze mededeling zal de Commissie de verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke verkrijger onderzoeken, zoals die in de overeenkomsten tussen de partijen is afgesproken. De Commissie zal de transactie waarmee de tussentijdse koper in die omstandigheden zeggenschap verkrijgt, beschouwen als de eerste stap van één enkele concentratie die de duurzame verkrijging van zeggenschap door de uiteindelijke koper omvat [cursivering door auteur].’¹¹xGeconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, Pb. EU 2008, C-95/1, par. 35.

  Door de overdracht van de onderneming aan de bank te beschouwen als de eerste stap van één enkele concentratie wordt de parkeerconstructie feitelijk zinloos. De implementatie van deze eerste stap dient dan immers te worden beschouwd als het (deels) tot stand brengen van de concentratie, wat niet mag gebeuren voordat de Commissie de concentratie heeft goedgekeurd. Er is dan geen tijdwinst meer te behalen met het parkeren van de onderneming.
  De hamvraag is of de arresten in de Lagardère-zaak betekenen dat parkeerconstructies weer toegepast kunnen worden. Helaas kan deze conclusie niet worden getrokken. De arresten laten een aantal essentiële aspecten voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van parkeerconstructies in het midden, waardoor onvoldoende duidelijkheid ontstaat. Het gaat hierbij met name om de volgende punten.
  Het eerste punt is dat het Gerecht en het Hof van Justitie geen oordeel geven over de vraag of de uitzondering voor financiële instellingen van artikel 3 lid 5 onder a CoVo van toepassing is. Odile Jacob had diverse argumenten aangevoerd waarom deze uitzondering niet van toepassing was, onder meer dat een dergelijke transactie niet tot de normale werkzaamheden van een financiële instelling behoort en dat het in feite niet gaat om de verhandeling van effecten maar een tijdelijke verkrijging van een onderneming. Het Gerecht gaat hier echter niet op in en kijkt alleen naar de vraag of Lagardère met de eerste stap al uitsluitende of gezamenlijke zeggenschap over VUP had gekregen. In hoger beroep komt de uitzondering voor financiële instellingen in het geheel niet meer ter sprake.
  Het is niet alleen spijtig dat het Gerecht niet ingaat op deze uitzondering. Het Gerecht houdt daarbij bovendien geen rekening met de vraag of, in het geval de uitzondering voor financiële instelling niet van toepassing is, NBP de overname had moeten melden. Gelet op de omzet van NBP is dat wel waarschijnlijk.
  Doordat de arresten niet ingaan op de voorwaarden van artikel 3 lid 5 onder a CoVo, kan niet worden beoordeeld of de Commissie gelijk heeft bij haar restrictieve interpretatie van deze uitzondering zoals verwoord in paragraaf 114 van de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties. De Commissie stelt daar onder meer:

  ‘De uitzonderingen uit hoofde van artikel 3, lid 5, van de concentratieverordening zijn slechts op een heel beperkt terrein van toepassing. Om te beginnen zijn deze uitzonderingen slechts van toepassing indien de transactie anders op zichzelf een concentratie zou vormen, doch niet indien de transactie deel uitmaakt van één ruimere concentratie, in omstandigheden waarin de uiteindelijke verkrijger van zeggenschap niet onder de voorwaarden van artikel 3, lid 5, zou vallen (zie bijvoorbeeld hierboven punt 35). Ten tweede zijn de uitzonderingen uit hoofde van artikel 3, lid 5, onder a), en artikel 3, lid 5, onder c), slechts van toepassing op verkrijgingen van zeggenschap door middel van de aankoop van effecten, en niet op verkrijgingen van vermogensbestanddelen’.¹²xNet als par. 35 is ook deze alinea pas bij de definitieve versie van de mededeling in 2008 toegevoegd. In de conceptmededeling van 2006 wordt de uitzondering neutraal besproken zonder de restrictieve toonzetting.

  De arresten staan er dus niet aan in de weg dat de Commissie in toekomstige gevallen vasthoudt aan het standpunt dat deze uitzondering niet is bedoeld voor parkeerconstructies. Dit blijft daardoor een onzekere factor. De financiële instelling loopt daarmee immers het risico de meldingsverplichting te overtreden, waarvoor een boete opgelegd kan worden.¹³xDit risico zou in theorie vermeden kunnen worden door te kiezen voor een financiële instelling die geen (of beperkte) omzet in de EU heeft, bijvoorbeeld een Amerikaanse bank zonder Europese activiteiten.
  Het tweede punt is dat het Gerecht de eerste stap van de transactie op zichzelf heeft beoordeeld, terwijl de Commissie in de hiervoor geciteerde paragraaf 35 van de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties het standpunt inneemt dat de twee stappen tezamen en in onderling verband moeten worden beoordeeld. Indien de Commissie wenst vast te houden aan haar negatieve standpunt over parkeerconstructies, kan zij eenvoudig stellen dat een gezamenlijke beoordeling van de twee stappen tot een andere (negatieve) conclusie zou moeten leiden.

  Herziening beleid Commissie?

  Naar mijn mening zou een nieuw, coulanter standpunt van de Commissie welkom zijn. In de praktijk is er een duidelijke behoefte om in specifieke gevallen de onderneming apart te kunnen zetten. In sommige gevallen zal de transactie zonder een dergelijke oplossing simpelweg niet kunnen doorgaan. Daarbij acht ik de redenen om een parkeerconstructie niet toe te staan niet zwaarwegend.
  Het bezwaar dat de Commissie zou kunnen hebben is dat er een wijziging van de marktstructuur optreedt door het parkeren van de onderneming zonder dat de Commissie dat vooraf heeft kunnen beoordelen. Zo’n wijziging kan optreden wanneer sprake is van de verkrijging van een deel van een onderneming of een onderneming die eerst deel uitmaakte van een grotere groep. In handen van de bank zal een dergelijk bedrijf(sonderdeel) mogelijk minder daadkrachtig op de markt actief zijn dan voorheen. Dit is echter maar een tijdelijke situatie, die vergelijkbaar is met andere tijdelijke situaties die door de Commissie wel worden toegestaan.
  In het geval dat een bedrijfsonderdeel wordt afgestoten als remedie, kan het ook meer dan een half jaar duren voordat het is overgedragen aan een nieuwe koper. In het geval dat een onderneming wordt overgenomen met het doel deze voor een deel door te verkopen of te splitsen, dan staat de Commissie ook toe dat een overgangssituatie ontstaat waarin het bedrijfsonderdeel nog niet in handen is van de uiteindelijke verkrijger. De Commissie accepteert dat dit tot een jaar kan duren.¹⁴xGeconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, par. 31 en 34. In het geval van parkeerconstructies in verband met een onderzoek van de mededingingsautoriteiten zal de duur ook zelden langer dan een jaar zijn, meestal veel korter.
  Een andere bezwaar dat de Commissie zou kunnen hebben is dat de uiteindelijke koper in de parkeerperiode toch al een zekere invloed heeft op de betreffende onderneming of dat in deze fase al bepaalde concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld zou kunnen worden. De Commissie kan hier echter voorwaarden aan stellen die vergelijkbaar zijn met de benoeming van een monitoring trustee in geval van een remedie. Met een monitoring trustee worden onder meer afspraken gemaakt over het apart houden (hold separate) van het af te stoten bedrijfsonderdeel en over het voorkomen van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie.
  Kortom, een parkeerconstructie is als tijdelijke structuur en qua noodzakelijke trustee-afspraken niet wezenlijk anders dan andere overgangssituaties die onder voorwaarden wel worden toegestaan door de Commissie. Bovendien hoeft de Commissie naar mijn mening niet bevreesd te zijn dat partijen te pas en te onpas ondernemingen bij banken zullen parkeren. De tijd en kosten die gemoeid zijn met het inschakelen van een bank, het maken van de contractuele en financiële afspraken om de verschillende stappen goed te laten verlopen en de bespreking daarvan met de Commissie zijn dermate omvangrijk, dat ondernemingen hier niet lichtzinnig voor zullen kiezen.

• Conclusie

  Zoals gezegd staan het Gerecht en het Hof van Justitie de parkeerconstructie in de Lagardère-zaak toe, maar blijven enkele essentiële vragen onbeantwoord. Hiermee wordt dusdanig veel opengelaten dat de Commissie de ruimte heeft haar eigen keuze te maken. De Commissie kan vasthouden aan het restrictieve standpunt zoals neergelegd in de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties. De Commissie zou het arrest ook kunnen aangrijpen om een coulantere houding aan te nemen ten opzichte van parkeerconstructies. Ondernemingen die een parkeerconstructie overwegen, zouden de Commissie kunnen polsen of zij daar inmiddels weer toe bereid is. Het lijkt echter onwaarschijnlijk dat de Commissie dit zal toestaan zonder dat eerst de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties is aangepast. Gelet op de strikte wijze waarop de NMa gewoonlijk de Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties volgt, verwacht ik ook niet dat de NMa dit zal toestaan. De hoop is daarom dat de Commissie bij de eerstvolgende herziening van de mededeling dit onderdeel aanpast.

Noten

• 1 GvEA 9 juni 2010, zaak T-237/05, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, Jur. 2010, p. II-2245 en HvJ EU 28 juni 2012, zaak C-404/10 P, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, n.n.g.

• 2 De aanvankelijke goedkeuring van Wendel was aan de orde in GvEA 13 september 2010, zaak T-452/04, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, Jur. 2010, p. II-4713 en HvJ EU 6 november 2012, gevoegde zaken C-553/10 P en C-554/10 P, Éditions Odile Jacob SAS/Commissie, n.n.g. Nadat het Gerecht de goedkeuring van Wendel had vernietigd, heeft de Commissie op 13 mei 2011 Wendel opnieuw goedgekeurd als koper. Tegen deze beschikking is Odile Jacob opnieuw in beroep gegaan in de zaak T-471/11. In deze zaak is een door Odile Jacob verzochte voorlopige maatregel afgewezen op 24 november 2011, maar er is nog geen uitspraak in de bodemprocedure gedaan.

• 3 Lagardère was eigenaar van de grote Franse uitgever Hachette Livre SA.

• 4 Art. 3 lid 5 onder a CoVo luidt: ‘Wanneer kredietinstellingen of andere financiële instellingen of verzekeringsmaatschappijen tot de normale werkzaamheden waarvan de verhandeling van effecten voor eigen rekening of voor rekening van derden behoort, tijdelijke deelnemingen houden die zij in een onderneming hebben verworven, teneinde deze deelnemingen weer te verkopen mits zij de aan deze deelnemingen verbonden stemrechten niet uitoefenen om het concurrentiegedrag van deze onderneming te bepalen of mits zij deze stemrechten slechts uitoefenen om de verkoop van deze onderneming of van haar activa, geheel of gedeeltelijk, of de verkoop van deze deelnemingen voor te bereiden en deze verkoop plaatsvindt binnen een jaar na de verwerving; deze termijn kan op verzoek door de Commissie verlengd worden, wanneer deze instellingen of maatschappijen aantonen dat de verkoop binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet mogelijk was.’ Deze bepaling in de toen toepasselijke CoVo (4064/1989) is identiek aan die in de huidige CoVo (139/2004).

• 5 Beschikking Commissie 7 januari 2004, zaak COMP/M.2978, Lagardère/Natexis/VUP.

• 6 Zie voetnoot 4.

• 7 Art. 7 lid 5 Verordening 1989/4064/EEG (oude CoVo) correspondeert met art. 7 lid 4 Verordening 2004/139/EG (nieuwe CoVo).

• 8 Een andere mogelijke oplossing is een verzoek tot ontheffing van de wachtverplichting op grond van art. 7 lid 3 CoVo. Een enkele keer heeft de Commissie zo'n ontheffing verleend in verband met het nadeel dat de koper zou hebben in het biedingsproces indien moest worden gewacht op de goedkeuring van de Commissie. Zie o.a. zaak COMP/M.2777, Cinven/Angel Street, zaak COMP/M.3471, Apax/Candover/The Telegraph Group, zaak COMP/M.3488, 3i/The Telegraph Group, en zaak COMP/M.3450, Macquarie/Crown Castle. In het algemeen is de Commissie echter terughoudend met het verlenen van art. 7 lid 3-ontheffingen. Daarnaast wordt bij de beoordeling van het ontheffingsverzoek ook prima facie beoordeeld of de concentratie tot mededingingsbezwaren zou kunnen leiden. Een concentratie als de onderhavige Lagardère/VUP-zaak zou daarom nooit een dergelijke ontheffing ontvangen.

• 9 Zie voetnoot 4. Art. 28 lid 1 onder a Mw bevat een vergelijkbare uitzondering.

• 10 In de concept-Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, die in 2006 als consultatiedocument werd gepubliceerd, was de alinea over parkeerconstructies nog niet opgenomen. Het is mij niet duidelijk waarom de Commissie tussen 2006 en 2008 heeft gekozen voor deze rigoureuze koerswijziging.

• 11 Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, Pb. EU 2008, C-95/1, par. 35.

• 12 Net als par. 35 is ook deze alinea pas bij de definitieve versie van de mededeling in 2008 toegevoegd. In de conceptmededeling van 2006 wordt de uitzondering neutraal besproken zonder de restrictieve toonzetting.

• 13 Dit risico zou in theorie vermeden kunnen worden door te kiezen voor een financiële instelling die geen (of beperkte) omzet in de EU heeft, bijvoorbeeld een Amerikaanse bank zonder Europese activiteiten.

• 14 Geconsolideerde Mededeling inzake Bevoegdheidskwesties, par. 31 en 34.