Afbakening van bevoegdheden en de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht na het Toshiba-arrest

Mag een nationale mededingingsautoriteit (hierna: een nma) nog handhavend optreden tegen deelnemers aan een kartel, wanneer de Europese Commissie (hierna: de Commissie) tegen dezelfde deelnemers een procedure heeft ingeleid wegens een schending van artikel 101 VWEU?
Deze simpele, doch belangrijke vraag over de cumulatieve toepassing van het Europese en het nationale mededingingsrecht raakt delicate thema’s inzake de onderlinge afbakening van bevoegdheden binnen het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten (hierna: het ECN), maar ook met betrekking tot de bescherming van grondrechten, waaronder in het bijzonder het verbod van dubbele berechting/bestraffing (het ne bis in idem-beginsel).
Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Toshiba geeft helderheid over deze kwesties in het huidige stelsel van publieke handhaving van de Europese mededingingsregels.¹x HvJ EU 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba Corporation e.a./Úrad pro ochranu hospodářské soutěže, NJ 2012, 209, m.nt. M.R. Mok. In deze bijdrage worden het arrest en de implicaties daarvan besproken. Hieronder volgt eerst een korte uiteenzetting van de ontwikkeling die de handhavingspraktijk heeft doorgemaakt, het relevante juridische kader en het feitencomplex.

• Hoe zat het ook al weer?

  In 1969 heeft het Hof van Justitie zich in het Walt Wilhelm-arrest voor het eerst uitgelaten over de vraagstukken van competentieverdeling en het verbod op dubbele bestraffing.²x HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68, W. Wilhelm e.a./Bundeskartellamt, Jur. 1969, p. 1. Wat betreft het bevoegdheidsvraagstuk kwam het Hof van Justitie tot de slotsom dat het communautaire mededingingsrecht en het nationale mededingingsrecht naast elkaar geldig waren en mitsdien cumulatief op dezelfde feiten konden worden toegepast, mits de toepassing van het nationale recht geen afbreuk zou doen aan een volledige en uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht. Derhalve was de gelijktijdige toepassing van Europees en nationaal mededingingsrecht alleen in strijd met het Verdrag, indien nationale autoriteiten beslissingen zouden nemen die onverenigbaar waren met een Commissiebeschikking. Het Hof van Justitie oordeelde daarnaast dat het ne bis in idem-beginsel niet in de weg stond aan dubbele bestraffing van hetzelfde kartel, omdat het Europese mededingingsrecht en het nationale recht in kwestie verschillende doelstellingen nastreefden. Wel dienden autoriteiten op grond van algemene billijkheidsgronden bij de oplegging van een tweede sanctie rekening te houden met een eerder opgelegde boete voor hetzelfde feitencomplex. Kortom, geen toepassing van het ne bis in idem-beginsel, maar wel een vorm van natural justice.³x Zie ook Y.E. De Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128.
  Het mededingingsrecht en de publieke handhaving daarvan hebben zich sinds Walt Wilhelm verder ontwikkeld. Met de inwerkingtreding van Verordening 1/2003/EG is per 1 mei 2004 een gedecentraliseerd systeem van mededingingstoezicht ingevoerd, waarbij de nma’s verplicht zijn de Europese mededingingsregels toe te passen.⁴x Voluit: Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2020 betreffende uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEU 2003, L 1/1). De ratio voor dit systeem is een doeltreffende en coherente toepassing van de Europese mededingingsregels ter bescherming van de vrije mededinging binnen de interne markt. Onder Verordening 1/2003/EG is geen sprake meer van rechtstelsels die verschillende rechtsbelangen beogen te beschermen. Bovendien zijn de nma’s sinds Walt Wilhem niet alleen in aantal flink toegenomen, maar zij zijn ook vele malen actiever geworden in de handhaving van de mededingingsregels.⁵x Ter vergelijking: in 1969 bestond de EEG uit 6 lidstaten, terwijl de EU thans uit 27 lidstaten bestaat. In de huidige tijd loopt een kartellist binnen de EU dus een groter risico op dubbele bestraffing van hetzelfde mededingingsbeperkende gedrag.
  Tegen deze achtergrond is de behoefte aan duidelijkheid over de samenwerking tussen de Commissie en de nma’s toegenomen, in het bijzonder over de onderlinge afbakening van hun bevoegdheden. Datzelfde geldt voor de betekenis van het ne bis in idem-beginsel bij de handhaving van het mededingingsrecht in grensoverschrijdende kartelzaken. 43 jaar en één dag na het beginselarrest Walt Wilhelm heeft de grote kamer van het Hof van Justitie zich in het Toshiba-arrest, wederom in een prejudiciële zaak, opnieuw gebogen over deze lastige kwesties.

• Juridisch kader

  De beschrijving van het toepasselijke juridische kader bestrijkt bijna vier pagina’s van het arrest. Het voert wat ver om alle overwegingen en artikelen die relevant zijn voor de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen hier weer te geven. Ik volsta met de meest relevante artikelen in Verordening 1/2003/EG en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende de contouren van het ne bis in idem-beginsel in mededingingsrechtelijke context.

  Verordening 1/2003/EG

  Artikel 3 regelt de verhouding tussen de artikelen 101 en 102 VWEU en het nationale mededingingsrecht. Het eerste lid verplicht de nma’s en rechters tot parallelle toepassing van het nationale mededingingsrecht en de artikelen 101 en 102 VWEU op overeenkomsten, besluiten of gedragingen, indien sprake is van een potentiële beïnvloeding van de tussenstaatse handel.
  Hoofdstuk IV regelt de samenwerking tussen de Commissie en de nma’s en rechters. Op grond van artikel 11 lid 1 passen de Commissie en de nma’s de Europese mededingingsregels in nauwe samenwerking toe. Artikel 11 lid 3 verplicht de nma’s, wanneer zij optreden op grond van artikel 101 of 102 VWEU, de Commissie hiervan vóór of direct na het begin van de eerste formele onderzoeksmaatregel schriftelijk in kennis te stellen. Lid 6 van artikel 11 gaat nog verder. Dit lid ontneemt de nma’s hun bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU, wanneer de Commissie een inbreukprocedure begint. Artikel 16 lid 2 regelt ten slotte de uniforme toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU door de nma’s. Dit houdt in dat de nma’s, wanneer zij artikel 101 of 102 VWEU toepassen op praktijken die al het voorwerp uitmaken van een Commissiebeschikking, geen beslissingen mogen nemen die in strijd zijn met die beschikking.

  Het ne bis in idem-beginsel

  Het ne bis in idem-beginsel is een op het niveau van de EU erkend grondrecht dat bovendien is opgenomen in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: het Handvest).⁶x Art. 50 van het Handvest luidt: ‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet’. Dit artikel is de Unierechtelijke evenknie van art. 4 lid 1 van protocol nr. 7 bij het EVRM. Krachtens eigen rechtspraak alsook op de voet van artikel 6 lid 1 VEU, dient het Hof van Justitie de eerbiediging van het ne bis in idem-beginsel als fundamenteel beginsel van het Unierecht te verzekeren in de rechtspraak.⁷x Deze opvatting werd voor het eerst erkend in HvJ EG 12 november 1969, zaak C-29/69, Stauder/Stad Ulm, Jur. 1969, p. 419 en behoort tot de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Zie ook HvJ EG 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P tot en met C-252/99 P en C-254/99, Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a./Commissie, Jur. 2002, p. I-8357, punt 167. Het ne bis in idem-beginsel is kortom niet alleen van toepassing als zuiver nationaal rechtsbeginsel binnen de rechtsmacht van een lidstaat, maar het is ook van toepassing op transnationale feitenconstellaties binnen de EU.⁸x Zie hierover onder meer het goed geschreven artikel van M.J.J.P. Luchtman, ‘Transnationale rechtshandhaving in de EU en het ne bis in idem-beginsel’, SEW 2011, p. 281-292.
  Met betrekking tot de vraag wanneer er sprake is van dezelfde inbreuk (de idem) heeft het Hof van Justitie in het Aalborg Portland-arrest overwogen dat de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in mededingingszaken afhankelijk is van de drievoudige voorwaarde dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed respectievelijk het beschermde rechtsbelang dezelfde zijn.⁹x HvJ EG 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland e.a./Commissie, Jur. 2004, p. I-123, punt 338. In de toepassing van het Europese mededingingsrecht verbiedt het ne bis in idem-beginsel dus om een (rechts)persoon voor hetzelfde onrechtmatig gedrag meer dan één keer te bestraffen ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed of rechtsbelang, i.e. de vrije mededinging binnen de interne markt.¹⁰x Deze opvatting is vorig jaar herhaald in GvEA 13 juli 2011, zaak T-144/07, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV/Commissie, n.n.g., punt 162. Onder verwijzing naar het laatste criterium heeft het Hof van Justitie in kartelzaken de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in de verhouding van de Unie tot derdelanden van de hand gewezen.¹¹x Zie HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-328/05 P, SGL Carbon/Commissie, Jur. 2007, p. I-3921, punten 24 tot en met 30.

• De feiten en de procedure

  Het Toshiba-arrest gaat over de dubbele bestraffing van verschillende Europese en Japanse ondernemingen uit de elektrotechnische sector die tussen 1988 en 2004 hebben deelgenomen aan een, met uitzondering van de VS en Canada, wereldwijd kartel op de markt voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: GGS). De Commissie heeft de betrokken ondernemingen hoge boetes opgelegd. Daarnaast is ook de Tsjechische nma in actie gekomen tegen de deelnemers aan het GGS-kartel.¹²x De Tsjechische nma is niet de enige nma die het GGS-kartel heeft vervolgd. Ook de Slowaakse en de Hongaarse nma’s zijn hiertoe overgegaan. Beide administratieve procedures worden hieronder kort beschreven.

  De procedure op EU-niveau

  In maart 2004 is het GGS-kartel aan het licht gebracht door clementieverzoeker ABB. Op 11 en 12 mei 2004 heeft de Commissie onverwachte bedrijfsbezoeken uitgevoerd. Bij brief van 30 september 2004 heeft de Commissie de Tsjechische nma op de hoogte gebracht van het feit dat zij voornemens was een onderzoeksprocedure te starten. In deze brief heeft zij opgemerkt dat het onderzochte gedrag grotendeels vóór 1 mei 2004 had plaatsgevonden en dat de procedure slechts betrekking zou hebben op de activiteiten van het kartel die vóór de uitbreiding van de EU op 1 mei 2004 op het grondgebied van de EU waren verricht. De procedure eindigt met de Commissiebeschikking van 24 januari 2007 waarin wordt vastgesteld dat sprake was van één enkele inbreuk op artikel 101 VWEU van 15 april 1988 tot 11 mei 2004.¹³x Beschikking van de Commissie van 24 januari 2007, zaak COMP/F/38.899, Gas Insulated Switchgear. Met uitzondering van clementieverzoeker ABB heeft de Commissie alle deelnemers aan het GGS-kartel boetes opgelegd van in totaal meer dan 750 miljoen euro.¹⁴x Het Gerecht heeft de juistheid van de beschikking van de Commissie grotendeels bevestigd bij arresten van 1 maart en 12 juli 2011. Het gaat om beroepen van Siemens (T-110/07, T-122/07 tot en met T-124/07), AREVA (T-117/07 en T-121/07), Hitachi (T-112/07), Toshiba (T-113/07), Fuji Electric (T-132/07) en Mitsubishi Electric (T-133/07).

  De procedure in Tsjechië

  Op 2 augustus 2006 heeft de Tsjechische nma een procedure ingeleid tegen de leden van het GGS-kartel. De Tsjechische nma heeft in haar eindbeschikking van 26 april 2007 vervolgens geoordeeld dat zij het Tsjechische kartelverbod hadden geschonden in de periode die liep tot ten minste 3 maart 2004. Net als de Commissie heeft de Tsjechische nma de betrokken ondernemingen een boete opgelegd.
  De ondernemingen zijn in beroep gegaan bij de rechtbank te Brno. Zij hebben aangevoerd dat de Tsjechische nma het einde van de overtreding bewust vóór de toetreding van Tsjechië tot de EU heeft gesitueerd, teneinde de toepassing van het Tsjechische recht te rechtvaardigen.¹⁵x De inbreuk heeft volgens de betrokken ondernemingen voortgeduurd tot 11 mei 2004. Omdat de Commissie reeds een procedure tegen de leden van het GGS-kartel had ingeleid, stond art. 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG er volgens hen dan ook aan in de weg dat ook de Tsjechische nma een procedure aanhangig kon maken.
  Bij vonnis van 25 juni 2008 heeft de rechtbank de ondernemingen in het gelijk gesteld. De rechtbank was van oordeel dat er sprake was van één enkele inbreuk die niet tot 3 maart 2004, maar (in overeenstemming met de Commissiebeschikking) tot 11 mei 2004 had voortgeduurd. De rechtbank kwam tot de conclusie dat het ne bis in idem-beginsel een tweede boete voor het hetzelfde kartel in de weg stond. Bovendien was de Tsjechische nma op grond van artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG niet langer bevoegd om de betrokken zaak te behandelen.
  De Tsjechische nma heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Tsjechische nma achtte zich bevoegd tot vervolging over te gaan wegens de handelingen die de betrokken ondernemingen vóór de datum van toetreding van Tsjechië tot de EU hadden verricht, omdat de Commissie vóór die datum geen straffen kon opleggen wegens overtreding van het kartelverbod op Tsjechisch grondgebied. Ook was er volgens de Tsjechische nma geen sprake van inbreuk op het ne bis in idem-beginsel, omdat de Commissie en zijzelf territoriaal verschillende gevolgen van het kartel hadden onderzocht. De hoogste Tsjechische bestuursrechter heeft dit betoog gevolgd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank te Brno die vervolgens de twee navolgende – zakelijk weergegeven – prejudiciële vragen heeft voorgelegd aan het Hof van Justitie.

  1. Moeten artikel 101 VWEU en Verordening 1/2003/EG zo worden uitgelegd dat die bepalingen in het kader van een procedure – die na 1 mei 2004 is ingeleid – van toepassing kunnen zijn op een kartel dat vóór 1 mei 2004 gevolgen heeft gehad op het grondgebied van een lidstaat die op die datum tot de EU is toegetreden?

  2. Moeten artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG, het ne bis in idem-beginsel en de algemene rechtsbeginselen van de EU zo worden uitgelegd dat wanneer de Commissie na 1 mei 2004 een procedure wegens een inbreuk op artikel 101 VWEU inleidt en een beschikking geeft in die zaak:

     1. vanaf dat moment de zaak automatisch is onttrokken aan de nma’s?

     2. de nma’s hun bevoegdheid verliezen om op die zaak hun nationale kartelverbod toe te passen?

• Het arrest

  Voordat het Hof van Justitie deze vragen beantwoordt, maakt het eerst een einde aan de verwarring omtrent de overlap van de reikwijdte van de Commissiebeschikking en die van de Tsjechische nma. Volgens het Hof van Justitie heeft de verwijzende rechter een onjuiste uitleg gegeven aan de werkingssfeer van de Commissiebeschikking. Onder verwijzing naar de brief van de Commissie merkt het Hof van Justitie op dat in de Commissiebeschikking slechts sancties zijn opgelegd voor de activiteiten van het GGS-kartel op het grondgebied van de EU vóór de uitbreiding ervan op 1 mei 2004. De beschikking van de Tsjechische nma daarentegen betreft de activiteiten van het GGS-kartel op het Tsjechische grondgebied en enkel in de periode vóór de toetreding van Tsjechië tot de EU.¹⁶x Zie punten 37-42.

  1. De eerste vraag

  De eerste vraag gaat in wezen over de temporele werkingssfeer van het Europese mededingingsrecht. De verwijzende rechter wil weten of artikel 101 VWEU en artikel 3 Verordening 1/2003/EG met terugwerkende kracht van toepassing zijn op overtredingen die hebben plaatsgevonden vóór de toetreding van een lidstaat tot de EU. Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag met een duidelijk nee. Ter onderbouwing wijst het Hof van Justitie op de vaste rechtspraak waarin is uitgemaakt dat ‘procedureregels in het algemeen geacht worden te gelden voor alle bij de inwerkingtreding ervan aanhangige geschillen, in tegenstelling tot materiële regels, die doorgaans worden geacht in beginsel niet te gelden ten aanzien van vóór de inwerkingtreding ervan verworven rechtspositie’.¹⁷x Zie punt 47. Onder verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal oordeelt het Hof van Justitie dat de artikelen 101 VWEU en 3 lid 1 Verordening 1/2003/EG materiële regels bevatten voor de beoordeling van overeenkomsten tussen ondernemingen.¹⁸x Zie punt 49. Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat materiële voorschriften, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, slechts in uitzonderlijke gevallen met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Volgens vaste rechtspraak moet de retroactieve toepassing duidelijk blijken uit de bewoordingen, de doelstellingen of de opzet van die materiële voorschriften.¹⁹x Zie punt 51. Daarvan is volgens het Hof van Justitie geen sprake als het gaat om artikel 101 VWEU en artikel 3 Verordening 1/2003/EG.

  2. De tweede vraag

  De tweede vraag bestaat uit twee delen. Het eerste deel (2a) gaat over de afbakening van bevoegdheden. Het tweede deel (2b) behandelt de speelruimte waarover een nma beschikt om het nationale kartelverbod toe te passen.
  Het Hof van Justitie begint de beantwoording van vraag 2a met een onderzoek naar de omvang van het bevoegdheidsverlies van de nma’s waarin artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG voorziet.²⁰x Zie punten 72 tot en met 80. Op grond van vaste rechtspraak houdt het Hof van Justitie bij de uitleg van dit voorschrift rekening met de bewoordingen, maar ook met de context en de doelstellingen die Verordening 1/2003/EG nastreeft. Het Hof van Justitie stelt vast dat uit artikel 3 lid 1 en artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat de nma’s niet alleen de Europese mededingingsregels, maar ook een deel van hun nationaal mededingingsrecht niet meer mogen toepassen, zodra de Commissie een inbreukprocedure begint. Het Hof van Justitie verbindt daaraan niet de consequentie dat de nma’s blijvend en definitief hun vervolgingsbevoegdheid verliezen. Het Hof van Justitie onderschrijft daarentegen de stelling van de Commissie dat de nma’s opnieuw bevoegd worden, zodra de Commissie haar procedure heeft beëindigd. Aansluitend herhaalt het Hof van Justitie onder verwijzing naar Walt Wilhelm dat het Europese en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn, omdat beide rechtsorden mededingingsbeperkende praktijken vanuit een verschillende invalshoek benaderen en niet dezelfde werkingssfeer hebben.²¹x Zie punt 81. De modernisering van de Europese handhavingspraktijk heeft, zo oordeelt het Hof van Justitie, geen gevolgen gehad voor de parallelle toepassing van het Europese en het nationale mededingingsrecht.²²x Zie punt 82. Het Hof van Justitie vindt steun voor deze uitleg in de wetgeschiedenis bij artikel 3 Verordening 1/2003/EG alsmede in artikel 16 lid 2 Verordening 1/2003/EG. Volgens het Hof van Justitie verliezen de nma’s slechts de bevoegdheid beslissingen te nemen die in strijd zijn met een eerdere beschikking van de Commissie.²³x Zie punten 83 tot en met 87. In zijn algemeenheid concludeert het Hof van Justitie in antwoord op vraag 2a dat het systeem van Verordening 1/2003/EG nationale mededingingsautoriteiten dus niet de bevoegdheid ontneemt hun nationale mededingingsrecht toe te passen, indien de Commissie een procedure begint. A fortiori kan Verordening 1/2003/EG in de voorgelegde situatie er niet aan in de weg staan dat de nma’s krachtens hun nationale mededingingsrecht een sanctie opleggen voor overtredingen die plaatsvonden vóór de toetreding van een lidstaat tot de EU.²⁴x Zie punt 91.
  Voor de beantwoording van vraag 2b heeft het Hof van Justitie minder overwegingen nodig.²⁵x Zie punten 93 tot en met 103. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak overweegt het Hof van Justitie dat het ne bis in idem-beginsel in acht moet worden genomen in kartelzaken. Voor de toepassing van het ne bis in idem-beginsel haakt het Hof van Justitie aan bij de regel in het Aalborg Portland-arrest dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsgoed dezelfde moeten zijn. Daarna stelt het Hof van Justitie resoluut vast dat in het onderhavige geval de feiten niet dezelfde zijn. Doorslaggevend voor deze conclusie is dat de Commissie geen sancties heeft opgelegd in verband met de mededingingsbeperkende gevolgen die het GGS-kartel in de periode vóór 1 mei 2004 op het Tsjechische grondgebied heeft gehad, terwijl de Tsjechische nma enkel voor dit grondgebied en voor deze periode geldboeten heeft opgelegd. Omdat geen sprake is van een ‘idem’, staat het ne bis in idem-beginsel niet in de weg aan een tweede bestraffing van een kartel op grond van nationaal mededingingsrecht.

• Commentaar

  Vraag 1: gezocht, maar niet gevonden

  Het antwoord op vraag 1 behoeft weinig nadere bespreking. De advocaten van de betrokken ondernemingen hebben tevergeefs gezocht naar argumenten om succesvol te bepleiten dat artikel 101 VWEU met terugwerkende kracht moet worden toegepast op gedragingen die dateren van vóór de toetreding van een lidstaat tot de EU. Zo heeft Hitachi een beroep gedaan op het lex mitior-beginsel (retroactieve toepassing van de mildste straf). Het Hof van Justitie heeft dit gezochte argument (immers, noch artikel 101 VWEU noch Verordening 1/2003/EG geeft concrete invulling aan de zwaarte van de straffen die nma’s bij een overtreding van de mededingingsregels kunnen opleggen) alsook de andere argumenten van de betrokken ondernemingen terecht gepasseerd en geconcludeerd dat een materiële verbodsnorm, zoals artikel 101 VWEU, zich niet verhoudt met een retroactieve toepassing, uitdrukkelijke uitzonderingen daargelaten. Op dit oordeel is weinig af te dingen. Een ander oordeel zou ook moeilijk zijn voor te stellen, aangezien het strafrechtelijke karakter van het Europese kartelverbod met klem pleit tegen een retroactieve toepassing. Stel nu eens dat de Commissie artikel 101 VWEU wel met terugwerkende kracht zou toepassen, bijvoorbeeld op een kartel in Polen, Tsjechië en Hongarije dat (ruim) vóór 1 mei 2004 is geëindigd. In dat geval zouden de advocaten van de betrokken ondernemingen spreken van een flagrante schending van het legaliteitsbeginsel (nullem crimen, nulla poena sine lege) dat, net als het ne bis in idem-beginsel, is verankerd in het Handvest.²⁶x Art. 49 lid 1 eerste zin van het Handvest luidt: ‘Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde’.

  Vraag 2: Walt Wilhelm en Aalborg Portland revisited

  De beantwoording van de tweede prejudiciële vraag is interessanter en controversieel. Hoewel de feiten die ten grondslag liggen aan het Toshiba-arrest erg specifiek zijn, heeft dat het Hof van Justitie (gelukkig) niet weerhouden zich op een meer algemene wijze uit te laten over de afbakening van bevoegdheden binnen het ECN en over de speelruimte die de nma’s hebben gelet op het ne bis in idem-beginsel. Het arrest laat aan duidelijkheid in ieder geval niet veel te wensen over. Aan broodnodige vernieuwing en effectieve rechtsbescherming des te meer.

  Afbakening van bevoegdheden

  Wat betreft de onderlinge afbakening van bevoegdheden geeft het Hof van Justitie ten eerste de gewenste opheldering over de procedureregel in artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG. Dat de inleiding van een procedure door de Commissie leidt tot bevoegdheidsverlies bij de nma’s was vooraf duidelijk. De vraag was in welke mate.
  In deze context was de eerste vraag of het bevoegdheidsverlies zich zou beperken tot de toepassing van de Europese mededingingsregels of verder zou gaan. Immers, op grond van een strikt grammaticale lezing van artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG kon verdedigd worden dat de nma’s enkel de bevoegdheid zouden verliezen artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, doch niet hun nationale mededingingsregels. Echter, vanwege de nauwe samenhang met artikel 3 lid 1 Verordening 1/2003/EG oordeelt het Hof van Justitie dat het bevoegdheidsverlies ruimer is. Zodra de Commissie bevoegdheid claimt, ontneemt dit de nma’s niet alleen de bevoegdheid de artikelen 101 en 102 VWEU toe te passen, maar ook de nationale equivalenten daarvan. Deze uitleg lijkt logisch. Verordening 1/2003/EG beoogt immers zoveel mogelijk een one-stop-shop voor handhaving te bewerkstelligen waarbij aan de Commissie vanuit het oogpunt van een consequente en effectieve toepassing van de mededingingsregels een centrale, coördinerende rol is toebedeeld.²⁷x Zie punt 17 van de considerans van Verordening 1/2003/EG: ‘Zowel om een consequente toepassing van de mededingingsregels te waarborgen als om voor een optimale werking van het netwerk te zorgen, is het volstrekt noodzakelijk de regel te behouden dat een zaak automatisch onttrokken wordt aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten wanneer de Commissie een procedure inleidt’. Zie ook punt 18: ‘Opdat de meest geschikte autoriteiten binnen het netwerk de zaken zouden behandelen, moet in een algemene bepaling worden vastgelegd dat een mededingingsautoriteit een procedure kan opschorten of afsluiten op grond van het feit dat een andere autoriteit dezelfde zaak behandelt of heeft behandeld, zodat elke zaak door slechts één autoriteit wordt behandeld’. Simultane handhavingsinspanningen door zowel de Commissie als een nma, ongeacht de wettelijke grondslag, staan haaks op die doelstelling. Tot zover dus geen controverse.
  De tweede vraag betrof de ratione temporis van artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG. De betrokken ondernemingen alsook de verwijzende rechter gingen ervan uit dat de nma’s wegens de inleiding van een inbreukprocedure door de Commissie voorgoed hun vervolgingsbevoegdheid zouden verliezen. Het Hof van Justitie oordeelt anders. Het bevoegdheidsverlies van de nma’s is kennelijk slechts tijdelijk. Deze conclusie wekt om meerdere redenen verbazing.
  Het is juist dat artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG niet letterlijk vermeldt dat de nma’s hun bevoegdheid definitief verliezen, maar het artikel voorziet wel in een automatische ontneming van bevoegdheid.²⁸x Art. 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG luidt: ‘Wanneer de Commissie een procedure begint die tot het geven van een beschikking op grond van hoofdstuk III moet leiden, ontneemt dit de mededingingsautoriteiten van de lidstaten hun bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Indien een mededingingsautoriteit van een lidstaat een zaak reeds in behandeling heeft genomen, begint de Commissie alleen een procedure na overleg met deze autoriteit’. De uitleg die het Hof van Justitie aan deze procedureregel geeft, komt echter neer op een opschorting van bevoegdheid. Dat is een wezenlijk andere ordemaatregel. Als de Europese wetgever met artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG een tijdelijke schorsing van bevoegdheid voor ogen heeft gehad, had het dan niet voor de hand gelegen dat hij bewoordingen van die strekking had gebruikt?
  Bovendien is eigenaardig dat de procedurele autonomie van nma’s kennelijk wel is ingeperkt ten faveure van de Commissie met betrekking tot simultane vervolging, maar niet met betrekking tot cumulatieve vervolging. Immers, de gedachte achter deze inperking is dat de Commissie de exclusieve en discretionaire taak heeft te waken over een doeltreffende en coherente toepassing van de Europese mededingingsregels ter bescherming van de mededinging op de interne markt.²⁹x Dit fenomeen staat ook bekend als de Masterfoods-doctrine (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98, Masterfoods, Jur. 2000, p. I-11369) op grond waarvan de Commissie enerzijds de oriëntatie van het communautaire mededingingsbeleid bepaalt en uitvoert en de autoriteiten van de lidstaten, inclusief rechters, anderzijds een verplichting hebben tot loyale samenwerking met de Commissie.
  Wanneer de Commissie ervoor kiest een inbreukprocedure te beginnen, dan is die doeltreffende en coherente toepassing geborgd en rijst de vraag naar het nut van latere handhaving van de nma’s tegen dezelfde overtreding op basis van dezelfde rechtsgrondslag. Van een efficiënte taakverdeling of een zekere one-stop-shop is in ieder geval geen sprake.
  Tot slot wijs ik nog op het feit dat ook de netwerkmededeling van de Commissie geen aanwijzingen bevat voor de uitleg van het Hof van Justitie.³⁰x Voluit: Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, PbEU 2004, C 101/43. Zie in het bijzonder punt 5 waarin helder is aangegeven dat er drie opties zijn wat betreft de taakverdeling tussen de Commissie en de nma’s. Een zaak kan behandeld worden door ofwel één enkele nma, bijgestaan door nma’s van andere lidstaten, ofwel verschillende nma’s die parallel optreden ofwel de Commissie. Nergens wordt de mogelijkheid genoemd dat een nma bevoegd is op te treden, nadat de Commissie een beschikking heeft gegeven.
  Dan de onderbouwing door het Hof van Justitie. Ook die komt mij niet overtuigend voor. Volgens het Hof van Justitie heeft Verordening 1/2003/EG niets gewijzigd aan het systeem van parallelle bevoegdheden. Iedereen die dacht dat de Walt Wilhelm-doctrine – vanwege de grote veranderingen in het landschap van de publieke handhaving van de Europese mededingingsregels – gedateerd was, komt met het Toshiba-arrest dus bedrogen uit.³¹x Zie onder meer Y.E. de Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128 en W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72. Op het eerste gezicht een teleurstellende en aanvechtbare conclusie. In het oude handhavingssysteem onder Verordening 62/17/EG had de Commissie immers een feitelijk monopolie op de toepassing van de Europese mededingingsregels.³²x Zie art. 9 van Verordening 17/62/EG: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, PbEG 1962, 13/204. Overigens was het monopolie van de Commissie niet absoluut. Het derde lid van art. 9 voorzag in de mogelijkheid dat lidstaten uitsluitend bij stilzitten van de Commissie rechtstreeks uitvoering gaven aan art. 85 lid 1 en art. 86 van het Verdrag. De nma’s konden in beginsel slechts hun nationale recht toepassen. Er bestond een strikte scheiding tussen de Europese en de nationale rechtsorde, inclusief de bijbehorende conflicten die met toepassing van het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht moesten worden opgelost. Tegen deze achtergrond moet de Walt Wilhelm-doctrine begrepen worden. Het ging in Walt Wilhelm dus niet zozeer om de parallelle toepassing van het Europese en het nationale mededingingsrecht door één nma, maar om de parallelle vervolging door de Commissie krachtens het gemeenschapsrecht en de Duitse nma krachtens het nationale recht.³³x Zie Walt-Wilhelm, punten 3 en 9. Het Hof van Justitie lijkt dat onderscheid uit het oog te zijn verloren.
  Zoals toegelicht, is aan dit handhavingssysteem een einde gekomen met de inwerkingtreding van Verordening 1/2003/EG. Thans hebben de nma’s eveneens een rol gekregen bij de handhaving van de Europese mededingingsregels. In het huidige systeem is geen sprake meer van elkaar snijdende rechtstelsels die verschillende rechtsbelangen beogen te beschermen. De Europese en nationale mededingingsregels hebben nu hetzelfde doel, te weten de bescherming van de mededinging op de markt, en zij worden gelijktijdig en op uniforme wijze toegepast.³⁴x Zie ook punt 9 van de considerans van Verordening 1/2003/EG: ‘Het doel van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag is de bescherming van de mededinging op de markt. Deze verordening, die wordt aangenomen om aan die bepalingen van het Verdrag uitvoering te geven, belet de lidstaten niet om op hun grondgebied nationale wetgeving ten uitvoer te leggen ter bescherming van andere rechtmatige belangen, op voorwaarde dat deze wetgeving verenigbaar is met algemene beginselen en andere bepalingen van het Gemeenschapsrecht. In zoverre deze nationale wetgeving overwegend een ander doel dan de bescherming van de mededinging op de markt nastreeft, mogen de bevoegde mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten deze wetgeving op hun grondgebied toepassen.’ De mogelijkheid van twee parallel lopende procedures is, zoals het Hof van Justitie nota bene zelf heeft bevestigd, daarentegen aan banden gelegd conform artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG. Anders dan 43 jaar geleden, is een gelijktijdige vervolging door de Commissie en de nma’s van hetzelfde kartel dus niet meer mogelijk. Om die reden is de conclusie dat de Walt Wilhelm-doctrine niets van zijn juistheid heeft verloren zo wonderlijk.

  Ne bis in idem-beginsel

  Voorafgaand was de grote vraag of het Hof van Justitie de koers zou wijzigen met betrekking tot de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht. Daarover is in de literatuur ook herhaaldelijk gespeculeerd.³⁵x Zie onder meer Y.E. de Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128; W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72; H.M.H. Speyart, ‘A Tale of Three Cities: Grondrechtelijke aandachtspunten bij de toepassing van het mededingingsrecht’, NTER 2010/10, p. 343-360; W.P.J. Wils, ‘The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis’, World Competition 26 (2003), p. 131-148; F. Louis en G. Accardo, ‘Ne Bis in Idem, Part Bis’, World Competition 34, no. 1 (2011), p. 97-112. Daar was ook alle reden voor, aangezien de derde voorwaarde voor toepassing van het beginsel, i.e. dat sprake moet zijn van een identiek rechtsbelang, na de inwerkingtreding van Verordening 1/2003/EG in EU-context geen betekenis meer heeft, althans voor zover nma’s de Europese mededingingsregels toepassen.³⁶x In internationale context heeft het Hof van Justitie anders bepaald. Zie HvJ EG 29 juni 2006, zaak C-308/04 P, SGL Carbon, Jur. 2006, p. I-5915, punten 28-32 en HvJ EG 29 juni 2006, zaak C-289/04 P, Showa Denko, Jur. 2006, p. I-5859, punten 50-63.
  Maar belangrijker nog, het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht heeft op EU-niveau een status aparte.³⁷x De toepassing van het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht wordt onderworpen aan andere voorwaarden dan in het ambtenarenrecht of de bepalingen op het gebied van de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid en de regelingen met betrekking tot het Europees aanhoudingsbevel. Zie hierover de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 8 september 2011 in de hier besproken zaak, punten 116-118 en het lezenswaardige artikel van W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72. Dat werd en wordt terecht als onwenselijk beschouwd. Het ne bis in idem-beginsel is een grondrecht en algemeen beginsel binnen de EU. Uit de fundamentele betekenis volgt dat het beginsel op EU-niveau, onafhankelijk van het rechtsgebied, op eenvormige wijze moet worden toegepast. Een verschillende uitleg en toepassing doet afbreuk aan de eenheid binnen de EU-rechtsorde.³⁸x Zie de conclusie van de advocaat-generaal, punt 117. Het Toshiba-arrest werd daarom gezien als de ideale gelegenheid voor het op één lijn brengen van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Daar komt nog bij dat het EHRM in 2009 in het principe-arrest Zolotukhin/Rusland een einde had gemaakt aan de rechtsonzekerheid in de eigen rechtspraak over de invulling van het begrip ‘idem’ door te kiezen voor een ruime toets waarbij uitsluitend wordt gekeken naar de feiten (idem factum) en niet naar de juridische kwalificatie van het verwijt (idem crimen).³⁹x EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03, Zolotukhin/Rusland, NJ 2010, 36, m.nt. Y. Buruma. Ik verwijs in het bijzonder naar punt 82 waarin het EHRM het volgende standpunt inneemt: ‘Accordingly the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second ‘offence’ in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same’. Vanwege dit principe-arrest had ook de advocaat-generaal in haar conclusie gepleit voor een noodzakelijke wijziging van de Aalborg Portland-voorwaarden.⁴⁰x Zie de conclusie van de advocaat-generaal, punten 121-124.
  De voortekenen voor een koerswijziging waren dus gunstig. Toch is die er niet gekomen. Het Hof van Justitie brengt eerst de Aalborg Portland-voorwaarden in herinnering om vervolgens als de kat om de hete brij heen te lopen met de conclusie dat hoe dan ook niet is voldaan aan de voorwaarde dat de feiten dezelfde zijn. Het wordt eentonig, maar ook op dit oordeel is mijns inziens veel aan te merken.
  Het Hof van Justitie miskent met name het fundamentele karakter van het ne bis in idem-beginsel. Zoals beschreven, is dit beginsel geen procedureregel, maar een grondrecht dat op doeltreffende wijze bescherming moet bieden tegen een dubbele bestraffing voor dezelfde overtreding.⁴¹x Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in zaak C-213/00, Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA, Jur. 2004, p. I-230, punt 96. Die bescherming mag niet slechts een theoretische betekenis hebben. Dat is echter precies de beperkte bescherming die het Hof van Justitie biedt. In deze zaak gaat het ontegenzeggelijk om dubbele bestraffing van dezelfde ondernemingen wegens hetzelfde kartel. In materieel opzicht is derhalve, overeenkomstig de standaard in Zolotukhin/Rusland, sprake van dezelfde feiten of ten minste feiten die wezenlijk dezelfde zijn. Dat de Commissie de effecten van het kartel in Tsjechië expliciet buiten beschouwing heeft gelaten, maakt dat niet anders. Mijn conclusie is daarom dat het oordeel van het Hof van Justitie onverenigbaar is met de minimumstandaard die het EHRM heeft toegepast in Zolotukhin/Rusland alsook met het homogeniteitsvoorschrift in het Handvest dat bepaalt dat grondrechten in het Handvest die tevens zijn gegarandeerd door het EVRM dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke het EVRM eraan toekent.⁴²x Zie art. 52 lid 3 Handvest: ‘Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt’.
  Los daarvan kleven er andere belangrijke bezwaren aan het gebruik van de effecten van een kartel in een bepaald gebied voor de toepassing van het begrip ‘idem’. In de eerste plaats wordt bij hardcore kartels, zoals het GGS-kartel, geen concreet onderzoek verricht naar de gevolgen, omdat sprake is van een strekkingsbeperking.⁴³x Het is voldoende dat de Commissie of een nma aantoont dat een kartel dergelijke gevolgen kan hebben (zie in die zin HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., Jur. 2009 p. I-4529, punten 38, 39 en 43). In tweede plaats zijn mededingingsbeperkende gevolgen allesbehalve op vastomlijnde wijze te analyseren en aan te tonen. Bij elke overtreding van het kartelverbod is economisch maatwerk nodig om de schadelijke effecten daarvan hard te maken. Het criterium van de territoriale gevolgen van mededingingsbeperkend gedrag is dus geen kernelement, maar uitsluitend van bijkomstig belang, omdat het daarbij dus niet gaat om de aard van de inbreuk, maar enkel om de intensiteit daarvan.⁴⁴x Zie de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in zaak C-213/00, Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA, Jur. 2004, p. I-230, punt 94.
  Door het begrip ‘idem’ afhankelijk te maken van de mededingingsbeperkende gevolgen op een bepaald grondgebied maakt het Hof van Justitie het bovendien te eenvoudig voor de Commissie en de nma’s om op grond van formaliteiten of geconcipieerde juridische constructies het verbod op dubbele bestraffing buitenspel te zetten. De formalistische brief die de Commissie heeft gestuurd naar de Tsjechische nma is een voorbeeld daarvan. Een ander voorbeeld is het aanbrengen van een fictieve scheiding in de omschrijving van het delict, bijvoorbeeld door één enkele grensoverschrijdende inbreuk op te splitsen in meerdere periodes of grondgebieden. Nma’s kunnen zo een dubbele bestraffing van dezelfde inbreukmakende gedragingen vrij eenvoudig rechtvaardigen. Niet alleen om grondrechtelijke, maar ook om economische redenen zou dit onwenselijk kunnen zijn, bijvoorbeeld indien de Commissie vanuit economisch perspectief optimale boetes heeft opgelegd.⁴⁵x Zie over de balans tussen de kosten van meerdere vervolgingen en optimale boetes alsook andere economische aspecten van het ne bis in idem-beginsel P.J. Wils, ‘The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis’, World Competition 26 (2003), p. 131-148. Bekeken vanuit het perspectief van kostenreductie door de overheid is dan de vraag of de administratieve kosten die gemoeid zijn met het nemen van een tweede boetebesluit niet overbodig of onwenselijk zijn. Voor de betrokken ondernemingen dreigen bovendien overbestraffing en vexatoire procedures met alle vervelende gevolgen van dien.

• Slotopmerkingen

  Ik begon dit artikel met de vraag of een nma nog handhavend mag optreden tegen deelnemers aan een kartel, wanneer de Commissie tegen dezelfde deelnemers een inbreukprocedure heeft ingeleid wegens een schending van artikel 101 VWEU. Het Toshiba-arrest geeft een helder, maar onbevredigend antwoord op deze vraag. Als opvolger van het Walt Wilhelm-arrest werpt dit arrest zijn schaduw ver vooruit.
  Voor de Europese handhavingspraktijk betekent dit dat cumulatieve vervolging en bestraffing van grensoverschrijdende kartels in de verticale verhouding tussen Commissie en de nma’s nog steeds mogelijk is. De inleiding van een procedure door de Commissie ontneemt immers niet de vervolgingsbevoegdheid van een nma, maar schorst deze slechts tijdelijk. Een opmerkelijke uitleg van artikel 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG met belangrijke gevolgen. Het ligt bijvoorbeeld voor de hand dat clementieverzoekers zekerheidshalve dubbele clementieverzoeken zullen gaan indienen, zeker in zaken waar het kartel in kwestie voor 1 mei 2004 effecten heeft gehad in nieuwe lidstaten. De one-stop-shop-functie van de Commissie wordt daarmee uitgehold en de onzekerheid voor ondernemingen neemt toe. Een onderneming mag er niet meer op vertrouwen dat zij niet meer wordt vervolgd op nationaal niveau, wanneer de Commissie een procedure heeft ingeleid.
  Het Hof van Justitie heeft het ne bis in idem-beginsel bovendien niet de fundamentele status gegeven die het toekomt. De toepassing ervan blijft afhankelijk van in de praktijk zeer strikt toegepaste voorwaarden, zodat praktische en effectieve rechtsbescherming vrijwel illusoir is. Daarmee heeft het Hof van Justitie de enige rem op dubbele vervolging en bestraffing van kartelovertredingen in EU-context losgelaten. In een systeem van parallelle/cumulatieve bevoegdheden en bij afwezigheid van heldere allocatieregels is dat risicovol. De oplossing dient gevonden te worden binnen het ECN. De netwerkmededeling van de Commissie is aan een update toe, inclusief een nieuwe set allocatieregels om vier vervolgingen zoals bij het GGS-kartel te voorkomen.
  Daar komt bij dat het Hof van Justitie het principe-arrest Zolotukhin/Rusland van het EHRM miskent.
  Daardoor blijft de reikwijdte van de garantie die het ne bis in idem-beginsel biedt tegen dubbele bestraffing in het Europese mededingingsrecht achter bij hetgeen in artikel 4 lid 1 van protocol nr. 7 bij het EVRM als minimumstandaard is opgenomen. Dat lijkt in strijd met het Handvest en creëert rechtsonzekerheid.
  Met het Toshiba-arrest heeft het Hof van Justitie kortom een stap achteruit gezet. Daar waar het Hof van Justitie in het verleden nog wel eens fungeerde als de motor achter juridische vooruitgang, is thans kennelijk juridisch conservatisme neergedaald in Luxemburg. Ook dat is een onbevredigende conclusie.

Noten

• 1 HvJ EU 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba Corporation e.a./Úrad pro ochranu hospodářské soutěže, NJ 2012, 209, m.nt. M.R. Mok.

• 2 HvJ EG 13 februari 1969, zaak 14/68, W. Wilhelm e.a./Bundeskartellamt, Jur. 1969, p. 1.

• 3 Zie ook Y.E. De Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128.

• 4 Voluit: Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2020 betreffende uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEU 2003, L 1/1).

• 5 Ter vergelijking: in 1969 bestond de EEG uit 6 lidstaten, terwijl de EU thans uit 27 lidstaten bestaat.

• 6 Art. 50 van het Handvest luidt: ‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet’. Dit artikel is de Unierechtelijke evenknie van art. 4 lid 1 van protocol nr. 7 bij het EVRM.

• 7 Deze opvatting werd voor het eerst erkend in HvJ EG 12 november 1969, zaak C-29/69, Stauder/Stad Ulm, Jur. 1969, p. 419 en behoort tot de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Zie ook HvJ EG 15 oktober 2002, gevoegde zaken C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P tot en met C-252/99 P en C-254/99, Limburgse Vinyl Maatschappij N.V. e.a./Commissie, Jur. 2002, p. I-8357, punt 167.

• 8 Zie hierover onder meer het goed geschreven artikel van M.J.J.P. Luchtman, ‘Transnationale rechtshandhaving in de EU en het ne bis in idem-beginsel’, SEW 2011, p. 281-292.

• 9 HvJ EG 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Aalborg Portland e.a./Commissie, Jur. 2004, p. I-123, punt 338.

• 10 Deze opvatting is vorig jaar herhaald in GvEA 13 juli 2011, zaak T-144/07, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs NV/Commissie, n.n.g., punt 162.

• 11 Zie HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-328/05 P, SGL Carbon/Commissie, Jur. 2007, p. I-3921, punten 24 tot en met 30.

• 12 De Tsjechische nma is niet de enige nma die het GGS-kartel heeft vervolgd. Ook de Slowaakse en de Hongaarse nma’s zijn hiertoe overgegaan.

• 13 Beschikking van de Commissie van 24 januari 2007, zaak COMP/F/38.899, Gas Insulated Switchgear.

• 14 Het Gerecht heeft de juistheid van de beschikking van de Commissie grotendeels bevestigd bij arresten van 1 maart en 12 juli 2011. Het gaat om beroepen van Siemens (T-110/07, T-122/07 tot en met T-124/07), AREVA (T-117/07 en T-121/07), Hitachi (T-112/07), Toshiba (T-113/07), Fuji Electric (T-132/07) en Mitsubishi Electric (T-133/07).

• 15 De inbreuk heeft volgens de betrokken ondernemingen voortgeduurd tot 11 mei 2004. Omdat de Commissie reeds een procedure tegen de leden van het GGS-kartel had ingeleid, stond art. 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG er volgens hen dan ook aan in de weg dat ook de Tsjechische nma een procedure aanhangig kon maken.

• 16 Zie punten 37-42.

• 17 Zie punt 47.

• 18 Zie punt 49.

• 19 Zie punt 51.

• 20 Zie punten 72 tot en met 80.

• 21 Zie punt 81.

• 22 Zie punt 82.

• 23 Zie punten 83 tot en met 87.

• 24 Zie punt 91.

• 25 Zie punten 93 tot en met 103.

• 26 Art. 49 lid 1 eerste zin van het Handvest luidt: ‘Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde’.

• 27 Zie punt 17 van de considerans van Verordening 1/2003/EG: ‘Zowel om een consequente toepassing van de mededingingsregels te waarborgen als om voor een optimale werking van het netwerk te zorgen, is het volstrekt noodzakelijk de regel te behouden dat een zaak automatisch onttrokken wordt aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten wanneer de Commissie een procedure inleidt’. Zie ook punt 18: ‘Opdat de meest geschikte autoriteiten binnen het netwerk de zaken zouden behandelen, moet in een algemene bepaling worden vastgelegd dat een mededingingsautoriteit een procedure kan opschorten of afsluiten op grond van het feit dat een andere autoriteit dezelfde zaak behandelt of heeft behandeld, zodat elke zaak door slechts één autoriteit wordt behandeld’.

• 28 Art. 11 lid 6 Verordening 1/2003/EG luidt: ‘Wanneer de Commissie een procedure begint die tot het geven van een beschikking op grond van hoofdstuk III moet leiden, ontneemt dit de mededingingsautoriteiten van de lidstaten hun bevoegdheid tot toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Indien een mededingingsautoriteit van een lidstaat een zaak reeds in behandeling heeft genomen, begint de Commissie alleen een procedure na overleg met deze autoriteit’.

• 29 Dit fenomeen staat ook bekend als de Masterfoods-doctrine (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98, Masterfoods, Jur. 2000, p. I-11369) op grond waarvan de Commissie enerzijds de oriëntatie van het communautaire mededingingsbeleid bepaalt en uitvoert en de autoriteiten van de lidstaten, inclusief rechters, anderzijds een verplichting hebben tot loyale samenwerking met de Commissie.

• 30 Voluit: Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, PbEU 2004, C 101/43. Zie in het bijzonder punt 5 waarin helder is aangegeven dat er drie opties zijn wat betreft de taakverdeling tussen de Commissie en de nma’s. Een zaak kan behandeld worden door ofwel één enkele nma, bijgestaan door nma’s van andere lidstaten, ofwel verschillende nma’s die parallel optreden ofwel de Commissie. Nergens wordt de mogelijkheid genoemd dat een nma bevoegd is op te treden, nadat de Commissie een beschikking heeft gegeven.

• 31 Zie onder meer Y.E. de Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128 en W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72.

• 32 Zie art. 9 van Verordening 17/62/EG: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, PbEG 1962, 13/204. Overigens was het monopolie van de Commissie niet absoluut. Het derde lid van art. 9 voorzag in de mogelijkheid dat lidstaten uitsluitend bij stilzitten van de Commissie rechtstreeks uitvoering gaven aan art. 85 lid 1 en art. 86 van het Verdrag.

• 33 Zie Walt-Wilhelm, punten 3 en 9.

• 34 Zie ook punt 9 van de considerans van Verordening 1/2003/EG: ‘Het doel van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag is de bescherming van de mededinging op de markt. Deze verordening, die wordt aangenomen om aan die bepalingen van het Verdrag uitvoering te geven, belet de lidstaten niet om op hun grondgebied nationale wetgeving ten uitvoer te leggen ter bescherming van andere rechtmatige belangen, op voorwaarde dat deze wetgeving verenigbaar is met algemene beginselen en andere bepalingen van het Gemeenschapsrecht. In zoverre deze nationale wetgeving overwegend een ander doel dan de bescherming van de mededinging op de markt nastreeft, mogen de bevoegde mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten deze wetgeving op hun grondgebied toepassen.’

• 35 Zie onder meer Y.E. de Muynck, ‘Beboet voor dezelfde feiten: “ne bis in idem” in Europese context maar “natural justice” in internationale context?’, AM 2006, p. 127-128; W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72; H.M.H. Speyart, ‘A Tale of Three Cities: Grondrechtelijke aandachtspunten bij de toepassing van het mededingingsrecht’, NTER 2010/10, p. 343-360; W.P.J. Wils, ‘The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis’, World Competition 26 (2003), p. 131-148; F. Louis en G. Accardo, ‘Ne Bis in Idem, Part Bis’, World Competition 34, no. 1 (2011), p. 97-112.

• 36 In internationale context heeft het Hof van Justitie anders bepaald. Zie HvJ EG 29 juni 2006, zaak C-308/04 P, SGL Carbon, Jur. 2006, p. I-5915, punten 28-32 en HvJ EG 29 juni 2006, zaak C-289/04 P, Showa Denko, Jur. 2006, p. I-5859, punten 50-63.

• 37 De toepassing van het ne bis in idem-beginsel in het mededingingsrecht wordt onderworpen aan andere voorwaarden dan in het ambtenarenrecht of de bepalingen op het gebied van de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid en de regelingen met betrekking tot het Europees aanhoudingsbevel. Zie hierover de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 8 september 2011 in de hier besproken zaak, punten 116-118 en het lezenswaardige artikel van W.B. van Bockel, ‘“Coming of age”: de ontwikkeling van het ne bis in idem-beginsel in de EU-rechtsorde’, NTER 2010/2, p. 66-72.

• 38 Zie de conclusie van de advocaat-generaal, punt 117.

• 39 EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03, Zolotukhin/Rusland, NJ 2010, 36, m.nt. Y. Buruma. Ik verwijs in het bijzonder naar punt 82 waarin het EHRM het volgende standpunt inneemt: ‘Accordingly the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second ‘offence’ in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same’.

• 40 Zie de conclusie van de advocaat-generaal, punten 121-124.

• 41 Zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in zaak C-213/00, Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA, Jur. 2004, p. I-230, punt 96.

• 42 Zie art. 52 lid 3 Handvest: ‘Voor zover dit handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt’.

• 43 Het is voldoende dat de Commissie of een nma aantoont dat een kartel dergelijke gevolgen kan hebben (zie in die zin HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands e.a., Jur. 2009 p. I-4529, punten 38, 39 en 43).

• 44 Zie de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 11 februari 2003 in zaak C-213/00, Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA, Jur. 2004, p. I-230, punt 94.

• 45 Zie over de balans tussen de kosten van meerdere vervolgingen en optimale boetes alsook andere economische aspecten van het ne bis in idem-beginsel P.J. Wils, ‘The Principle of Ne Bis in Idem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis’, World Competition 26 (2003), p. 131-148.