Het CBb als wetgever: de bestuurlijke lus toegepast bij de bestuurlijke boete

• Inleiding

  In twee tussenuitspraken op 14 maart 2012¹x CBb 14 maart 2012, LJN BV9430 en CBb 14 maart 2012, LJN BV9426. in de ‘Noord-Holland Acht’-kartelzaken heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) iets opmerkelijks gedaan. Het CBb past in deze uitspraken de zogenoemde bestuurlijke lus toe bij de bestuurlijke boete. Het CBb overweegt in deze uitspraken dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld bij de boeteoplegging en merkt vervolgens op dat de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 4 juni 2009 en van 17 december 2009 voor vernietiging in aanmerking komen. In plaats van de uitspraken te vernietigen, draagt het CBb de NMa op om het gebrek in het besluit van 15 september 2006 te herstellen door de hoogte van de boete aan te passen door middel van artikel 22 lid 6 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo).
  Deze beslissing motiveert het CBb met de opmerking dat dit ‘in het belang van de spoedige beëindiging van het geschil’ geschiedt. Bij mijn weten is dit de eerste keer dat de bestuurlijke lus wordt toegepast door het CBb bij de bestuurlijke boete. Dat het CBb zoekt naar oplossingen om het geschil op een spoedige wijze te beëindigen is natuurlijk lovenswaardig, zeker gezien het feit dat deze zaak al bijna tien jaar loopt,²x Het oorspronkelijke boetebesluit van de NMa dateert van 18 december 2003. maar men kan zich afvragen of het CBb in het licht van de wetsgeschiedenis van de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete de juiste keuze heeft gemaakt door niet te volstaan met vernietiging ex artikel 8:72a Awb.
  In deze noot zal ik ingaan op de feiten in de kartelzaak zelf en kort het materieelrechtelijke deel van de uitspraak toelichten. Vervolgens zal het dictum in de tussenuitspraken van het CBb aan de orde komen waarbij ik zal ingaan op de wetsgeschiedenis van de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete om te kunnen beoordelen of het CBb niet had moeten volstaan met vernietiging ex artikel 8:72a Awb. Ook zal een korte vergelijking worden gemaakt met de hierop gelijkende rechtspraak van het Hof van Justitie.

• De zaak

  De ‘Noord-Holland Acht’-kartelzaak is een van de vele bouwfraudezaken die uit de schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem zijn voortgekomen. Op 26 november 2001 krijgt de NMa deze administratie in handen. Na de administratie onderzocht te hebben, vaardigt de NMa op 16 januari 2003 boeterapport 2873 (Noord-Holland Acht) uit. Op 18 december 2003 volgt het boetebesluit van de NMa in deze zaak. Daarin stelt de NMa vast dat de acht betrokken ondernemingen artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) hebben overtreden. De overtreding bestond uit het onderling sluiten van overeenkomsten, dan wel het onderling afstemmen van de feitelijke gedragingen, met betrekking tot de aanbesteding van vijftien infrastructurele werken van 1 januari 1998 tot en met eind oktober 2000. Hiermee zouden de ondernemingen de mededinging hebben beperkt, verhinderd dan wel vervalst.
  Bedrijf 1 (appellant in de zaak met LJN BV9426), kreeg een boete opgelegd van € 3.604.000. Bedrijf 2 (appellant A in de zaak met LJN BV9430), kreeg een boete opgelegd van € 11.248.000. Bedrijf 3 en 4 (appellanten B en C, gezamenlijk aangeduid als D in de zaak met LJN BV9430), kregen een boete opgelegd van € 14.548.000, waarbij bedrijven 3 en 4 gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk werden gesteld voor € 4.430.000 en bedrijf 4 afzonderlijk voor € 10.118.000. De hoogte van deze boetes werd bepaald volgens de systematiek van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot de oplegging van boetes Mededingingswet (Boeterichtsnoeren 2001).³x Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet, Stcrt. 2001, 248.
  Na deze boeteoplegging kwam de NMa met de zogenoemde ‘schoonschip-oproep’ op 20 februari 2004, waarbij ondernemingen in de bouwsector werden opgeroepen om voor 1 mei 2004 schoon schip te maken, met boetematiging in het vooruitzicht. Aan deze oproep gaven 473 ondernemingen gehoor. De aard en de omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector leidde ertoe dat de NMa besloot om in oktober 2004 (onder andere) de Bekendmaking boetetoemeting grond-, water- en wegenbouw (Boetetoemeting GWW)⁴x Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector, Stcrt. 2004, 198. aan te kondigen. Hierin was voorzien in veel lagere boetes dan in de Boeterichtsnoeren 2001. Bedrijf 1 werd onder de Boetetoemeting GWW beboet in de zaken 4155 (GWW-activiteiten), 3938 (Burgerlijke & Utiliteitsbouw) en 4146 (Kabel- en Leidingwerken). Bedrijven 2, 3 en 4 werden daarnaast beboet in zaken 4695 (Groenvoorzieningen) en 3183 (WO6). Bedrijven 3 en 4 werden gezamenlijk ook nog eens in zaak 4232 (Prefab betonnen heipalen) beboet. Gezamenlijk zal ik deze zaken aanduiden als de ‘schoonschip-zaken’.
  Na de betreffende schoonschip-oproep hebben de appellanten de NMa benaderd voor boetemindering in de ‘oude’ bouwfraudezaken. De NMa heeft hiermee ingestemd en een boetemindering van 45% toegepast, onder voorwaarde dat de lopende bezwaar- en beroepsprocedures zouden worden ingetrokken en dat de appellanten een bijdrage zouden betalen aan de collectieve regeling van financiële claims van overheidsopdrachtgevers. De appellanten hebben hieraan voldaan en de NMa heeft bij wijzigingsbesluit van 15 september 2006 het boetebesluit van 18 december 2003 in zaak 2873 gewijzigd, waarbij de toegezegde mindering werd toegepast. Tegen dit besluit zijn appellanten in bezwaar, beroep en vervolgens in hoger beroep gekomen.

• Hogerberoepsgronden

  Appellanten beriepen zich allen op dezelfde gronden.⁵x Het CBb verwijst in de uitspraak LJN BV9426 dan ook voor een deel van de overwegingen naar de uitspraak met LJN BV9430. De reden dat het beroep van bedrijf 1 (appellant in LJN BV9426) niet werd gevoegd met de beroepen van bedrijven 2, 3 en 4, was dat bedrijf 1 niet in de WO6-kartelzaak was beboet en dus dat de omstandigheden van het geval net iets anders waren. Voor de overzichtelijkheid verwijs ik alleen naar overwegingen in de uitspraak met LJN BV9430. Appellanten beriepen zich ten eerste op het ne bis in idem-beginsel nu het vooroverleg in de Noord-Holland Acht-zaak naar mening van de appellanten onderdeel was van het bredere vooroverleg in zaak 4155 (GWW-activiteiten). Ten tweede beriepen appellanten zich op het lex mitior-beginsel, nu de latere ‘wet’ (de schoonschip-operatie) gunstiger zou zijn voor appellanten. Ten derde beriepen appellanten zich op het gelijkheidsbeginsel, nu de ondernemingen voor de Noord-Holland Acht-zaak zwaarder beboet werden dan in de schoonschip-zaken terwijl het gelijke zaken betrof.
  Het CBb verklaart het beroep op het ne bis in idem-beginsel ongegrond nu het Noord-Holland Acht-kartel een gesloten systeem was dat erop gericht was te voorkomen dat aan andere dan de aangewezen deelnemers aan dit systeem een werk zou worden toegewezen, terwijl het vooroverleg in de GWW-activiteiten-zaak een landelijke overlegstructuur was die niet beoogde de Nederlandse markt voor een bepaalde periode naar bestaande marktverhoudingen te verdelen. Er was volgens het CBb dus geen sprake van hetzelfde feit.
  Ook het beroep van de appellanten op het lex mitior-beginsel slaagt niet. Het CBb overweegt dat de Boetebekendmaking GWW een bijzondere regeling is naar aanleiding van de schoonschip-operatie en die niet bedoeld was om toe te passen op zaken die vóór de schoonschip-operatie aan het licht waren gekomen én waren beboet. De Noord-Holland Acht-overtreding viel dus niet onder de Boetebekendmaking GWW. Dat de NMa in september 2006 de boete verlaagde, dat appellanten deel hadden genomen aan de schoonschip-operatie in de andere zaken en dat bij de clementieverzoeken melding werd gemaakt van het Noord-Holland Acht-kartel, acht het CBb niet relevant bij de vraag of de Boetebekendmaking GWW van toepassing is.
  Het beroep van de appellanten op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarentegen wel. Na op basis van de onder het ne bis in idem-beginsel behandelde inhoudelijke verschillen met de GWW-activiteiten het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten dele te verwerpen, komt het CBb tot de conclusie dat de 3183 (WO6)-zaak zich wél leent voor vergelijking: ‘naar de NMa zelf ook heeft onderkend, de door de deelnemers aan het Noord-Holland Acht kartel gepleegde overtreding in essentie overeenkomt met de overtreding die is gepleegd door de deelnemers aan het WO6-kartel.’
  Het CBb overweegt verder dat, nu de boetes in de Noord-Holland Acht-zaak ook vele malen hoger waren dan in de WO6-zaak (zesmaal hoger in het geval van bedrijf 2 en zelfs tienmaal hoger in het geval van bedrijf 4), de NMa niet bij de motivering van dit verschil kon volstaan met de constatering dat de WO6-zaak een schoonschip-zaak was en dat de Noord-Holland Acht-zaak dit niet was.⁶x Ten aanzien van bedrijf 1 oordeelt het CBb dat het feit dat bedrijf 1 in de WO6-zaak niet was beboet, een vergelijking met deze zaak niet in de weg stond. De reden waarom het CBb de vergelijking tussen de Noord-Holland Acht-zaak en de WO6-zaak wel acceptabel acht is dat, hoewel het onderzoek in de WO6-zaak al liep vóór de schoonschip-oproep, het rapport en het boetebesluit ná de oproep waren opgesteld en waren genomen. De WO6-zaak was dus naar het oordeel van het College géén schoonschip-zaak. Het CBb overweegt dan ook:

  ‘Het College acht in verband hiermee aannemelijk dat de overtredingen in zaak 3183 met name door tijdsverloop en volgordelijkheid van besluitvorming met toepassing van de Boetebekendmaking zijn afgewikkeld, terwijl dit in zaak 2873 niet is gebeurd omdat daarin vóór de schoon schip oproep reeds een boetebesluit was genomen.’

  Het CBb komt aldus tot de conclusie dat de NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Vanuit een materieel mededingingsrechtelijk perspectief bezien is deze zaak niet schokkend. Het venijn zit bij deze tussenuitspraken duidelijk in de procesrechtelijke staart. Het CBb concludeert namelijk dat, nu de NMa het gelijkheidsbeginsel niet in acht heeft genomen, de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam (en het besluit van de NMa) voor vernietiging in aanmerking komen. Het CBb overweegt daaropvolgend dat de systematiek zoals die in de WO6-zaak was toegepast, in de Noord-Holland Acht-zaak toegepast had moeten worden. Vervolgens kiest het CBb er interessant genoeg voor om, in plaats van een einduitspraak te doen op grond van artikel 8:72a Awb – waarin het CBb zelf in de zaak voorziet en de hoogte van de boete overeenkomstig de WO6-systematiek aanpast – een tussenuitspraak te doen, waarbij het CBb de bestuurlijke lus toepast. De opdracht heeft het CBb als volgt verwoord:

  ‘Het College draagt NMa op om binnen twee maanden na verzending van deze uitspraak:

  • het bestreden besluit van 22 april 2009 te herstellen, in die zin dat de hoogte van de aan appellante op te leggen boete opnieuw wordt bepaald, en

  • bedoeld besluit aan het College toe te zenden.’

  Waarom heeft het CBb hiervoor gekozen? De motivering voor deze keuze van het CBb is dat de bestuurlijke lus wordt toegepast ‘in het belang van de spoedige beëindiging van het geschil’; een zeer summiere motivering die daarenboven niet logisch is. De door het CBb gekozen oplossing is dan wel sneller dan een ‘kale’ vernietiging (waarbij het CBb het besluit vernietigt en terugstuurt voor een nieuwe beslissing op bezwaar), maar niet sneller dan een artikel 8:72a Awb-uitspraak (waarbij het CBb de beslissing op bezwaar vernietigt en de hoogte van de boete zelf vaststelt).
  De door het CBb gekozen oplossing brengt ook nog een ander probleem met zich mee. Dit probleem schuilt in het feit dat appellanten door het toepassen van de bestuurlijke lus geconfronteerd worden met een gewijzigde beslissing op bezwaar, waarin de NMa de ruimte krijgt om eventuele gebreken te helen. In een punitief traject is iets dergelijks in beginsel niet wenselijk, nu de vervolgende instantie een herkansing krijgt waarin het in essentie voor een tweede maal kan vervolgen. Men kan van mening verschillen over de vraag of er in dit concrete geval strijdigheid met het ne bis in idem-beginsel is, nu het slechts gaat om het aanpassen van de hoogte van de boete en niet om het aanpassen van het bewijs maar het is niet te ontkennen dat het in elk geval op de loer ligt bij de toepassing van de bestuurlijke lus. Had het CBb niet gewoon moeten volstaan met een vernietiging en op grond van artikel 8:72a Awb een einduitspraak moeten doen?
  Ik vraag mij dus af of het CBb voor deze oplossing had moeten kiezen. Deze vraag zal ik in het licht van de wetsgeschiedenis van de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete beantwoorden.⁷x Voor een uitgebreide bespreking van de bestuurlijke lus is in deze annotatie geen ruimte, ik verwijs hiervoor naar A. Collignon, 'De bestuurlijke lus in de praktijk', BR 2010/65 en J. Polak, 'Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten', NTB 2011/2.

• De bestuurlijke lus

  De bestuurlijke lus is in beginsel bedoeld om aan rechters een instrument te bieden om ‘het geringe probleemoplossende vermogen van het bestuursprocesrecht en de daaruit voortvloeiende vertraging van de besluitvorming’ te ondervangen.⁸x Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 6, p. 4. Gedacht werd daarbij aan gevallen waarin het bestuurorgaan, na vernietiging door de rechter, materieel hetzelfde besluit zou nemen als het vernietigde besluit, alleen dan zonder de gebreken op grond waarvan het eerste besluit was vernietigd (een motiveringsgebrek bijvoorbeeld). Tegen dit nieuwe besluit werd dan vaak weer een nieuw beroep ingesteld waardoor er een soort ‘rituele ronddans’ ontstond.⁹x Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 6, p. 11. Besluiten waarin, als gevolg van het gebrek, een materieel ander besluit zou worden genomen, vallen dus in principe buiten de toepassing van de bestuurlijke lus.¹⁰x Hoewel er hierop uitzonderingen mogelijk zijn, zoals de door Polak geschetste mogelijkheid tot het helen van een gebrek in de vorm van een ontbrekend welstandsadvies bij een bouwvergunning (zie eerder genoemd artikel van Polak). Om die reden is ook de tweede volzin in artikel 8:51a Awb opgenomen, waarin derden-belanghebbenden bij een besluit worden behoed voor een materieel anders (en voor hen nadeliger) besluit bij toepassing van een bestuurlijke lus.¹¹x Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 3, p. 15. De tekst van artikel 8:51a Awb luidt:

  1. De rechtbank kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.

  2. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Zij kan deze termijn verlengen.’

  Via artikel 22 Wbbo is dit artikel van toepassing bij het hoger beroep bij het CBb, met dien verstande dat er ex artikel 22 lid 6 Wbbo sprake is van een opdracht van het CBb waardoor het bestuursorgaan geen keuze heeft bij het al dan niet opvolgen van de door de rechter gegeven aanwijzingen. Zijn er geen derden-belanghebbenden, dan is de bestuurlijke lus, op grond van de letterlijke wettekst, toepasbaar op elk soort besluit. De bestuurlijke boete is echter een bijzonder geval.
  Bij de behandeling van de bestuurlijke lus in de Eerste Kamer, is de toepasbaarheid van de bestuurlijke lus op bestuurlijke boetes nadrukkelijk aan de orde gesteld. Een van de indieners van het wetsvoorstel, Tweede Kamerlid Neppérus, stelde: ‘Ik kom op het punt van de bestuurlijke lus en de bestuurlijke boete. (…) Wij zeggen: nee, daar moet je hem niet gaan toepassen.’¹²x Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.
  Eerste Kamerlid Broekers-Knol wenste daarop nog enige verduidelijking:

  ‘Ik ben er alleen geïnteresseerd in – (…) – of de bestuurlijke lus niet wordt toegepast in de bestuurlijke boete. Dat heeft niets te maken met artikel 8:72a van de Awb. Het is gewoon: bestuurlijke lus niet in het geval van de bestuurlijke boete.’¹³x Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.

  Tweede Kamerlid Neppérus beantwoorde: ‘Ons antwoord is dus: niet van toepassing. Wij hebben in de memorie geprobeerd om dat nader toe te lichten, maar dat heeft kennelijk toch wat verwarring gesticht.’¹⁴x Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.
  De minister van Justitie, Hirsch-Ballin, verduidelijkte:

  ‘Mevrouw Broekers-Knol heeft gevraagd of wij in de Algemene wet bestuursrecht moeten vastleggen dat bij een bestuurlijke boete nooit een bestuurlijke lus kan worden toegepast. Het antwoord op die vraag is: ja. Dat is al geregeld in het op 1 juli ingevoegde artikel 8:72a.’

  Eerste Kamerlid Broekers-Knol nam met deze uitleg geen genoegen en stelde:

  ‘Tot slot ga ik nog even in op de bestuurlijke boete en de bestuurlijke lus. Mij is artikel 8:72a van de Awb voorgehouden, ook door de minister van Justitie. Het staat gewoon in de wet, zei hij. In artikel 8:72a Awb staat – ik zeg het toch nog maar eventjes – “indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt” – dan praten wij dus niet over een bestuurlijke lus – “dan neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking”. Dan praten wij over vernietigen. Bij de bestuurlijke lus zijn wij echter nog niet aan vernietigen toe. Dan is er immers een mogelijkheid voor het bestuursorgaan om een gebrek te herstellen. Ik wil met zoveel woorden de toezegging van de minister van Justitie – nogmaals en deze keer heel duidelijk, zonder beroep op artikel 8:72a Awb – dat bestuurlijke lus en bestuurlijke boete niet bij elkaar passen (…).’

  De minister van Justitie stelde in antwoord:

  ‘(…) de bepaling [van artikel 8:72a Awb] zoals deze is geredigeerd lijkt niet te voorkomen dat de bestuurlijke lus, (…) zou worden toegepast (…). Artikel 8:72a gaat inderdaad over de situatie van vernietiging. Dan heeft de rechter deze bevoegdheid, maar het gevolg daarvan is dat er geen aanleiding is om bij de bestuurlijke boete de lus toe te passen.’

  Zoals verduidelijkt door Eerste Kamerlid Broekers-Knol, laat de letterlijke wettekst ruimte voor de door het CBb gekozen oplossing. Artikel 8:72a Awb is immers pas van toepassing op het moment dat het CBb het boetebesluit zou vernietigen in een einduitspraak. Bij een tussenuitspraak is artikel 8:72a Awb, volgens de letterlijke tekst, niet van toepassing.
  Uit de parlementaire stukken komt echter een heel ander beeld naar voren ten aanzien van de mogelijkheden tot toepassing van de bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete. Zowel de indieners als de minister van Justitie geven aan dat zij de bestuurlijke lus niet toepasbaar achten bij de bestuurlijke boete. Ten aanzien van de door Broekers-Knol gesignaleerde (en door het CBb benutte) mogelijkheid om door middel van een letterlijke interpretatie van de wet alsnog de bestuurlijke lus toe te passen bij een bestuurlijke boete, stelt de minister van Justitie dat de rechter geen aanleiding zou kunnen hebben om deze mogelijkheid te benutten en dat de rechter dus geen enkele reden zou hebben om niet een artikel 8:72a Awb-einduitspraak te doen. Het toepassen van de bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete wordt volgens de minister van Justitie dus niet onmogelijk maar wel onlogisch gemaakt door artikel 8:72a Awb. De tekst van artikel 8:72a Awb luidt:

  ‘Indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt zij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt zij dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.’

  De letterlijke tekst van 8:72a Awb bepaalt dus alleen dat het van toepassing is bij vernietiging. Men zal dus ook moeten kijken naar de wetsgeschiedenis van de vierde tranche van de Awb om het betoog van de minister waarom hij het niet nodig achtte de toepassing van de bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete expliciet te verbieden te kunnen volgen.

• De vierde tranche van de Awb

  In de vierde tranche van de Awb werd, naast het invoeren van artikel 8:72a Awb, ook het ne bis in idem-beginsel vastgelegd in artikel 5:43 Awb. In de toelichting op dit artikel gaat de wetgever in op de rol van de rechter en de relatie tussen het ne bis in idem-beginsel en artikel 8:72a Awb:

  ‘Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat het bestuursorgaan na vernietiging door de rechter van het boetebesluit geen nieuw boetebesluit voor hetzelfde feit kan nemen. Dit uitgangspunt wordt reeds door de belastingrechter gehanteerd. Het is wenselijk dit voor het gehele bestuursrecht te laten gelden. De betrokken burger heeft er zeker in het geval van bestraffende sancties recht op dat de zaak door de rechter definitief wordt afgedaan. Een en ander doet ook recht aan de eisen van artikel 6 EVRM om een criminal charge binnen redelijke termijn te behandelen. Daartoe is in artikel 8:72a de verplichting voor de rechter opgenomen zelf in de zaak te voorzien nadat hij een boetebesluit heeft vernietigd (zie nader de toelichting bij dat artikel).’¹⁵x Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 137.

  De wetgever ziet artikel 8:72a Awb dus als de ‘stop’ die het onmogelijk zou moeten maken om een ‘rituele ronddans’ uit te voeren bij een punitieve sanctie. Voor de goede orde: op het moment dat deze toelichting werd geschreven bestond de bestuurlijke lus ex artikel 8:51a Awb nog niet. Ten aanzien van artikel 8:72a Awb merkte de wetgever voorts het volgende op:

  ‘De burger heeft er, in het bijzonder in het geval van bestraffende sancties, recht op dat de zaak binnen redelijke termijn definitief wordt beslist. Dit artikel schrijft dan ook voor dat de rechtbank na vernietiging van het boetebesluit een beslissing neemt omtrent het opleggen van een boete.’¹⁶x Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 152.

  ‘Overigens dient de hoger beroepsrechter in geval van boetebesluiten terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid de zaak terug te wijzen naar de rechtbank (…).’¹⁷x Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 153.

  Uit de artikelsgewijze toelichting op artikel 8:72a Awb en op artikel 5:43 Awb komt dus duidelijk naar voren dat de wetgever het stelsel zo heeft opgezet dat de rechter, indien hij aanleiding ziet om de boete te vernietigen, de zaak zelf af moet doen. Het terugsturen naar de rechtbank kan slechts in uitzonderlijke gevallen (bij niet-ontvankelijk verklaringen in eerste instantie bijvoorbeeld, waarbij er geen inhoudelijk oordeel is gegeven door de rechtbank), maar het terugsturen naar het bestuursorgaan is bij een punitieve sanctie in ieder geval uit den boze.
  De bedoeling van de wetgever ten aanzien van artikel 8:72a Awb is dus om zeker te stellen dat de burger niet tweemaal zal worden vervolgd voor hetzelfde feit en niet eindeloos moet wachten op de afdoening van zijn zaak. Een bestuurlijke lus om gebreken te helen valt hier mijns inziens niet mee te rijmen omdat in de gevallen waarin de bestuurlijke lus toepasbaar zou zijn, de burger belang heeft bij een snel eindoordeel van de rechter via artikel 8:72a Awb. Het lijkt mij dat de minister van Justitie deze redenering ook toepaste bij de behandeling van de bestuurlijke lus in de Eerste Kamer toen hij stelde dat er geen reden zou zijn om de bestuurlijke lus toe te passen bij de bestuurlijke boete: de rechter heeft immers vanuit artikel 8:72a Awb een plicht om de zaak zelf af te doen. Maar ook vanuit het perspectief van artikel 5:43 Awb en het ne bis in idem-beginsel is een bestuurlijke lus niet te rijmen met de bestuurlijke boete: de burger wordt door de bestuurlijke lus nog langer in onzekerheid gehouden terwijl het bestuursorgaan de mogelijkheid wordt gegeven om nogmaals te vervolgen.
  Het CBb had dus, mijns inziens, de bestuurlijke lus niet moeten toepassen in deze zaken. Dat een letterlijke interpretatie van de wet deze toepassing niet uitsluit, doet hier niets aan af.

• De bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete in Europees perspectief

  Voor de mededingingsrechtelijke praktijk is het ook interessant om te bekijken wat het Hof van Justitie in soortgelijke zaken op Europees niveau concludeerde over de mogelijkheden voor de Europese Commissie om tweemaal een besluit te nemen in dezelfde kartelzaak. Hoewel het Hof van Justitie geen mogelijkheid heeft om een bestuurlijke lus zoals in Nederland bestaat toe te passen, kent het Hof wel de vernietiging op formele gronden waarbij de Commissie vervolgens een nieuw boetebesluit kan nemen in dezelfde zaak. Er is dan ook sprake van een situatie waarbij de Commissie mag ‘herkansen’ en er eventueel strijdigheid met het ne bis in idem-beginsel kan zijn.
  In de PVC-zaak oordeelde het Hof van Justitie in een dergelijk geval.¹⁸x HvJ EG 15 oktober 2002, zaak C-238/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie. De vraag was of een eerdere vernietiging door het Hof van Justitie op formele gronden een finaal oordeel over de zaak was (res iudicata) waardoor het ne bis in idem-beginsel in de weg stond aan een nieuw besluit van de Europese Commissie waarin zij de gebreken had hersteld. De beboete maatschappijen beriepen zich op het ne bis in idem-beginsel.
  Het Gerecht oordeelde dat de eerdere vernietiging niet in de weg stond aan een tweede boetebesluit van de Commissie nu de Commissie alleen door het Hof van Justitie als een nietigheidsgrond aangemerkt vormgebrek had weggewerkt in het besluit. Het Gerecht had in de eerdere zaak (waarin op formele gronden was vernietigd) ‘geen enkel van de door verzoeksters aangevoerde middelen ten gronde beslecht’, maar slechts een oordeel gegeven over de formele gebreken die aan het besluit van de Commissie kleefden.¹⁹x GvEA 20 april 1999, zaak T-305/94, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, r.o. 98. Het Hof van Justitie was het hiermee eens. Gevolg hiervan was dat er geen sprake was van res iudicata en dat er dus geen sprake was van een tweede vervolging en van schending van het ne bis in idem-beginsel. De regel die uit deze zaak volgt, is dat:

  ‘a mere annulment on procedural grounds by the Community courts of a Commission decision, without considering any of the substantive pleas raised by defendants, does not constitute a final acquittal (res iudicata) for the application of the ne bis in idem principle. The answer to the question whether a judgment in a competition case should be regarded as a final decision in that case therefore depends on the content of the judgment itself. A judgment only precludes a second decision by the Commission if it is clear from the judgment that the ECJ has considered the substantive pleas, and has dealt with the case in a final manner.’²⁰x W.B. van Bockel, The ne bis in idem principle in EU law, a conceptual and jurisprudential analysis (diss. Leiden), 2009, p. 166.

  Dat deze lijn nog steeds van toepassing is heeft het Hof van Justitie onlangs in de Toshiba-uitspraak bevestigd met een directe verwijzing naar het PVC-II-arrest ten aanzien van het res iudicata-vereiste voor toepasselijkheid van het ne bis in idem-beginsel.²¹x HvJ EU 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba e.a./Commissie, r.o. 94.
  Als men deze rechtspraak van het Hof van Justitie vergelijkt met de toepassing van de bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete in Nederland in algemene zin, komt men tot de conclusie dat het Hof van Justitie een dergelijke praktijk op Europees niveau waarschijnlijk niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel zou achtten. Voorwaarde is dan wel dat de tussenuitspraak geen oordeel bevat over enige inhoudelijke gronden van appellant, iets wat het CBb in zijn tussenuitspraken van 14 maart 2012 wél heeft gedaan.

• Terug naar de tussenuitspraken

  De vraag is dan, waarom heeft het CBb er tóch voor gekozen om de bestuurlijke lus toe te passen? De lezer wordt in elk geval niets wijzer van de motivering van het CBb. Het ‘bevorderen van een spoedige oplossing van het geschil’ is een generieke en zeer summiere motivering voor deze interessante beslissing. In dit geval had het CBb dus meer aandacht aan zijn motivering moeten besteden naar mijn mening, vooral in het licht van de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis van de artikelen 5:43, 8:51a en 8:72a Awb. De reden voor het toepassen van de bestuurlijke lus blijft dus onduidelijk. Hoewel het lastig is te beoordelen vanaf de zijlijn, was het mijns inziens ook onnodig om de bestuurlijke lus toe te passen. Het gebrek in het besluit (kort gezegd: de verkeerde rekenmethode toegepast) had het CBb naar mijn mening zelf kunnen corrigeren door de systematiek die toegepast was in de WO6-zaak toe te passen in deze zaak. Het betreft geen gebrek dat naar zijn aard niet voor herstel door de bestuursrechter vatbaar is (vgl. CRvB 20 januari 2012, JB 2012, 72). Het CBb had dus met gemak artikel 8:72a Awb kunnen toepassen: een elegantere en snellere oplossing. Ik hoop dan ook dat dit een eenmalige misstap is van het CBb, maar in de tussenuitspraak in de groenvoorzieningenzaak past het CBb de bestuurlijke lus wederom op eenzelfde manier toe.²²x CBb 20 maart 2012, LJN BW3671. Het lijkt er dus op dat het CBb er wel bewust voor heeft gekozen om de bestuurlijke lus bij de bestuurlijke boete toe te gaan passen, ondanks de wetsgeschiedenis en de daarin (mijns inziens) duidelijke bewoordingen van de wetgever.
  De toepassing van de bestuurlijke lus lijkt echter voor de appellanten in deze zaak geen ernstige gevolgen te hebben. De door het CBb gewenste oplossing laat de NMa weinig ruimte om iets anders te bepalen in het gewijzigde besluit. Men kan dus van mening verschillen of het CBb in deze specifieke zaak in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld. Belangrijker zijn daarom de implicaties van deze zaak voor toekomstige zaken: wat zijn nu de concrete gevolgen van deze uitspraak? Dat is nog onduidelijk. Wellicht heeft het CBb, door het mogelijk te maken dat de bestuurlijke lus in een bestuurlijkeboetezaak wordt toegepast, het ook mogelijk gemaakt dat er tussenuitspraken zullen volgen waarin de NMa in de gelegenheid wordt gesteld om in beroep het bewijs aan te vullen (of het onderzoek te heropenen en alsnog voldoende bewijs te vergaren) of een ander serieus materieel gebrek in het besluit of het onderzoek te corrigeren. Of het CBb, dan wel de Rechtbank Rotterdam, daadwerkelijk een dergelijke vergaande tussenuitspraak zal doen wacht ik met spanning af, maar beboete partijen en hun advocaten zullen er in elk geval beducht op zijn.

Noten

• 1 CBb 14 maart 2012, LJN BV9430 en CBb 14 maart 2012, LJN BV9426.

• 2 Het oorspronkelijke boetebesluit van de NMa dateert van 18 december 2003.

• 3 Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet, Stcrt. 2001, 248.

• 4 Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector, Stcrt. 2004, 198.

• 5 Het CBb verwijst in de uitspraak LJN BV9426 dan ook voor een deel van de overwegingen naar de uitspraak met LJN BV9430. De reden dat het beroep van bedrijf 1 (appellant in LJN BV9426) niet werd gevoegd met de beroepen van bedrijven 2, 3 en 4, was dat bedrijf 1 niet in de WO6-kartelzaak was beboet en dus dat de omstandigheden van het geval net iets anders waren. Voor de overzichtelijkheid verwijs ik alleen naar overwegingen in de uitspraak met LJN BV9430.

• 6 Ten aanzien van bedrijf 1 oordeelt het CBb dat het feit dat bedrijf 1 in de WO6-zaak niet was beboet, een vergelijking met deze zaak niet in de weg stond.

• 7 Voor een uitgebreide bespreking van de bestuurlijke lus is in deze annotatie geen ruimte, ik verwijs hiervoor naar A. Collignon, 'De bestuurlijke lus in de praktijk', BR 2010/65 en J. Polak, 'Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten', NTB 2011/2.

• 8 Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 6, p. 4.

• 9 Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 6, p. 11.

• 10 Hoewel er hierop uitzonderingen mogelijk zijn, zoals de door Polak geschetste mogelijkheid tot het helen van een gebrek in de vorm van een ontbrekend welstandsadvies bij een bouwvergunning (zie eerder genoemd artikel van Polak).

• 11 Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 3, p. 15.

• 12 Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.

• 13 Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.

• 14 Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168.

• 15 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 137.

• 16 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 152.

• 17 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 153.

• 18 HvJ EG 15 oktober 2002, zaak C-238/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie.

• 19 GvEA 20 april 1999, zaak T-305/94, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, r.o. 98.

• 20 W.B. van Bockel, The ne bis in idem principle in EU law, a conceptual and jurisprudential analysis (diss. Leiden), 2009, p. 166.

• 21 HvJ EU 14 februari 2012, zaak C-17/10, Toshiba e.a./Commissie, r.o. 94.

• 22 CBb 20 maart 2012, LJN BW3671.