De kartelhel

Nederland stond lang bekend als het kartelparadijs van Europa. Die situatie is wezenlijk veranderd, mede door de introductie van de Mededingingswet en de oprichting van de NMa in 1998. Tot eind van de jaren negentig van de vorige eeuw kreeg de kartellist nog goedkeuring van de minister voor Economische zaken voor kartelovereenkomsten. Nu wil diezelfde minister dezelfde kartellist achter de tralies zetten. Het kan in de politiek, zoals bekend, snel gaan. Het is echter de vraag of burgers en ondernemingen zich met hetzelfde tempo kunnen aanpassen aan een zo radicale wijziging van een norm.
De straffen die vandaag de dag – mondiaal – worden opgelegd voor overtredingen van het kartelverbod zijn zonder gelijke. De boetes die de Europese Commissie oplegt aan karteldeelnemers bedragen nu geregeld meer dan een miljard euro. Eén enkele onderneming, het Franse Saint-Gobain, kreeg twee jaar geleden een boete van 896 miljoen euro. Ter vergelijk; de maximumboete in het Nederlandse strafrecht bedraagt 760.000 euro per overtreding. In verschillende landen worden daarnaast celstraffen opgelegd voor deelname aan kartels. Zo werd een Nederlandse manager vorig jaar in de Verenigde Staten veroordeeld tot het uitzitten van een celstraf van acht maanden.
Die hoge straffen zijn iets van de laatste tien jaar. Wereldwijd zijn de straffen voor kartelovertredingen sinds eind vorige eeuw gigantisch toegenomen. Om een of andere reden en ondanks persberichten en persconferenties bij het opleggen van sancties, heeft de onderliggende trend vorm gekregen zonder al te veel aandacht te krijgen van de media. Toch liegen de statistieken er niet om:

• De boetes aan ondernemingen opgelegd voor kartelovertredingen in de VS (op federaal niveau) bedroegen in de afgelopen 10 jaar 4,2 miljard Amerikaanse dollar. In de tien jaar daarvoor (1990-1999) bedroegen de boetes 1,6 miljard en het decennium daarvoor 188 miljoen.¹x Scott Hammond, ‘The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades’, paper presented at the 24^th Annual National Institute on White Collar Crime, 25 februari 2010.

• Tot aan begin 1999 hadden Amerikaanse rechters nog geen enkele buitenlandse persoon veroordeeld tot het uitzitten van een gevangenisstraf voor een overtreding van het kartelverbod in de Verenigde Staten. Sinds mei 1999 zijn meer dan veertig niet-Amerikaanse kartellisten veroordeeld tot een gevangenisstraf. In de laatste drie jaar was de gemiddelde duur van de gevangenisstraffen voor alle veroordeelden voor kartelinbreuken, bijna 27 maanden. Dat wil zeggen dat de gemiddelde celstraf voor overtreding van het kartelverbod in Amerika langer dan twee jaar is. In de jaren negentig van de vorige eeuw was de gemiddelde duur nog aanzienlijk korter dan één jaar.²x Hammond 2010.

• De boetes in Europa zijn ook spectaculair gestegen. In de afgelopen tien jaar heeft de Europese Commissie voor meer dan 13 miljard euro aan boetes opgelegd voor overtredingen van het kartelverbod. In de tien jaar daarvoor haalde de Commissie de 1 miljard euro niet. Geaggregeerd zijn de boetes in het afgelopen decennium meer dan vijftien keer zo hoog geworden dan in het decennium hiervoor.³x Zie het overzicht ‘Cartel statistics’ op de website van DG Concurrentie van de Europese Commissie, <http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf>.

• Voor Nederland hebben we geen vergelijkingsmateriaal op decenniumbasis want de Mededingingswet trad pas eind vorige eeuw in werking. Maar in 2002 legde de NMa een boete op van 88 miljoen euro (later teruggebracht tot 53 miljoen) voor een kartelinbreuk die bestond uit één bijeenkomst.

De sancties illustreren dat kartelovertredingen in de Westerse markteconomieën van vandaag gelden als een grote zonde. Het Amerikaanse Hooggerechtshof kwalificeerde kartels als ‘the supreme evil of antitrust’.⁴x Amerikaans Hooggerechtshof in de zaak Verizon Communications/Trinko (540 U.S. 398 (2004)) Niet minder eenduidig was voormalig eurocommissaris voor mededingingszaken professor Mario Monti. Hij kwalificeerde kartels als ‘cancers on the open market economy’.⁵x Toespraak gehouden op de Third Nordic Competition Policy Conference, ‘Fighting Cartels Why and How?’ (Stockholm, 11 september 2000). De toespraken van de commissarissen voor de mededinging zijn te vinden op de website van DG Mededinging van de Europese Commissie, <http://ec.europa.eu/competition/speeches>. Hij lijkt hier niet mee te hebben willen zeggen dat de bestaande remedies (zoals hoge boetes) geen oplossing voor de kwaal brengen. Maar ik stel voor dat we de vraag die de beeldspraak oproept wel in even in het achterhoofd houden. Overigens stellen economen dat kartels altijd een beperkte levensduur hebben. Zie bijvoorbeeld G. Stigler, ‘A Theory of Oligopoly’, Journal of Political Economy 1972, p. 44 e.v. In de praktijk worden echter geregeld zeer langdurige kartels bloot gelegd. In reactie op bezwaren tegen de extreem hoge boetes reageerde eurocommissaris Neelie Kroes, eind vorig jaar als volgt: ‘I have no time for arguments that our fines are too high’.⁶x Neelie Kroes, opening remarks at press conference at the occasion of the decision against the plastic additives cartels, Brussel, 11 november 2009 (Speech09/521).
Deze bijdrage gaat over ontwikkelingen en middellangetermijntrends in de handhaving van het Europese kartelrecht. Kartels hebben een centrale plaats binnen het mededingingsrecht. Niet voor niets spreken we van hard core kartels en niet voor niets hebben de Europese Commissie en de NMa zich in de afgelopen jaren bekeerd tot handhaving van het kartelrecht in enge zin. Hierna wordt eerst kort stil gestaan bij algemene uitgangspunten van het mededingingsrecht en de plaats van het kartelrecht daarin. Daarna richt de bijdrage zich op de ontwikkelingen in het kartelrecht.

• De plaats van het kartelrecht binnen het mededingingsrecht

  Het mededingingsrecht zoekt een balans. Dit is de balans tussen de vrijheid van economisch handelen enerzijds en het verbod om economisch zo te handelen dat dit het algemene belang schaadt anderzijds. Over de grens – dus; welke mate van marktwerking het algemene belang het meest dient – bestaat geen consensus. De politieke en daarmee ook de juridische voorkeur is bovendien onderhevig aan verandering. Die verandering leidt soms tot een structurele verbetering. Maar deels is de verandering ook een permanent (cyclisch) proces.
  Ruim tien jaar geleden (op 19 april 2000) hield oud-redacteur van Markt & Mededinging Vogelaar zijn oratie onder de titel ‘Marktwerking moet!’.⁷x F. Vogelaar, Marktwerking Moet! Enkele kanttekeningen bij een zich snel ontwikkelend fenomeen, Amsterdam: Vossiuspers AUP 2000. Achter dat ‘moet’, stond een uitroepteken. Het was de tijd van vrijwel ongebreidelde liberalisering, van introductie van marktwerking en van privatiseringen. Ook de nieuwe Nederlandse Mededingingswet was net in werking getreden.
  Het sentiment is vandaag anders. Wouter Bos, de voormalig politiek leider van de Partij van de Arbeid, voelde dat nog goed aan toen hij eind januari van dit jaar, in zijn Den Uyl-lezing, benadrukte dat de les van de afgelopen jaren is dat de markt moet worden getemd en dat de ruimte voor marktwerking moet worden beperkt.⁸x Wouter Bos, ‘De Derde Weg Voorbij’, 21^e Den Uyl-lezing, 25 januari 2010. Het was hem kennelijk eerder te doen om specifieke sectoren (de financiële sector en de zorg) dan om een algehele herziening van de economische ordening want dat de algemeen van toepassing zijnde Mededingingswet zou moeten worden afgeschaft, betoogt eigenlijk niemand.⁹x Het recent aangenomen initiatief wetsvoorstel ‘versoepeling uitzondering verbod van mededingingsafspraken’ (31 531) dat het kartelverbod buiten werking stelt voor afspraken tussen ondernemingen met een beperkt marktaandeel is een opmerkelijke uitzondering. In het vervolg van deze bijdrage wordt hier nog aandacht aan besteed.
  Ook bij de toepassing van het algemene mededingingsrecht zoekt men de optimale balans tussen de voordelen van vrijheid op de markt en de nadelen die verbonden zijn aan totale vrijheid. Wat daarmee wordt bedoeld, is goed te illustreren aan de hand van twee bekende citaten uit het beroemde boek van Adam Smith, The Wealth of Nations. Enerzijds beschrijft Smith het fenomeen van het marktmechanisme dat als een ‘onzichtbare hand’ de economie de beste kant op dirigeert en leidt tot een optimale aanwending van de productiefactoren:

  ‘Every individual […] neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it. […]by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention’.

  Of, korter: ‘It is not from the benevolence of the butcher, the brewer or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest’. Dat is de onzichtbare hand.
  Anderzijds onderkende ook Adam Smith dat indien ondernemingen ongeremd hun eigen belangen zouden kunnen nastreven dit ten koste zal gaan van de consumentenwelvaart. Was het toegestaan, dan zouden concurrenten onderling afspreken de prijzen voor hun producten en diensten te verhogen. Dat doet de totale economische welvaart normaal gesproken afnemen. Het duidelijkst zegt Smith dit in de volgende zeer bekende passage:

  ‘People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices’.

  We geloven dus dat ondernemingen, door het nastreven van hun eigenbelang, onbewust en onbedoeld ook optimale welvaart genereren. Maar laten we de ondernemers helemaal vrij, dan zullen ze gezamenlijk ervoor zorgen dat de totale welvaart afneemt. Zie hier het fenomeen dat ook wel aangeduid kan worden als de paradox van het mededingingsrecht, the antitrust paradox.¹⁰x R. Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at Wat with Itself , New York: Free Press 1978. Om de vrije markt optimaal te laten functioneren, moet de overheid grenzen aan de vrijheid stellen. In die zin kan het mededingingsrecht – of de mededingingsautoriteit – worden gezien als de ‘zichtbare hand’ van het marktmechanisme.
  

• Kartels

  In deze bijdrage staan de volgende twee deelonderwerpen van het kartelrecht centraal. Ten eerste de norm zelf; wat is verboden onder het kartelverbod en hoe verhoudt die norm zich tot het kartelparadijs van ruim tien jaar geleden? Het tweede deelonderwerp betreft aspecten van de procedure waarin het kartelverbod in Europa wordt gehandhaafd.
  Ten eerste dus de norm. Wat is vandaag de dag een kartel? Het archetype kartel bestaat uit expliciete afspraken tussen ondernemingen om niet (vol) met elkaar te concurreren. Het woord ‘kartel’ betekende oorspronkelijk wapenstilstand, of eigenlijk het document dat de afspraken over de wapenstilstand vastlegde. Inmiddels is de reikwijdte van het kartelverbod echter veel groter. In samenhang met de vaststelling dat de morele verontwaardiging over en sancties voor kartels in de afgelopen periode fundamenteel zijn vergroot, is dat een relevante constatering.

  De kartelverbod-norm is opgerekt

  Niet alleen prijsafspraken tussen concurrenten zijn verboden maar alle gedragingen die het doel hebben de mededinging te beperken. Het kartelbegrip is daarmee niet beperkt tot langdurige, expliciete afspraken tussen meerdere concurrenten. Ook bilateraal overleg tussen twee concurrenten, zonder dat het tot afspraken komt, is verboden indien op een of andere manier commercieel gevoelige informatie wordt uitgewisseld. De Commissie beboette recent de bananenhandelaren Chiquita, Dole en Del Monte voor een kartel dat bestond uit een aantal informele en bilaterale telefoongesprekken tussen medewerkers van deze ondernemingen over hoe zij tegen de prijsontwikkeling aankeken. Deze losse gesprekjes over de prijsontwikkeling en de individuele plannen werden door de Commissie als kartelovertreding bestraft met boetes van in totaal 60 miljoen euro. Eind maart van dit jaar beboette de Engelse mededingingsautoriteit The Royal Bank of Scotland omdat medewerkers van die bank prijsinformatie hadden verschaft aan hun tegenhangers bij concurrent Barclays. Het ging om ‘generic information’ en om ‘specific confidential future pricing information’ met betrekking tot twee potentiële opdrachten. Het noemen van deze informatie leidde tot een boete van 33,6 miljoen Engelse pond.
  Dichter bij huis is er het besluit van de NMa gericht tot de Nederlandse aanbieders van mobiele telefoondiensten. Enkele vertegenwoordigers van de mobiele operators kwamen samen, oorspronkelijk om over fraude in de branche te spreken. Tijdens dit overleg kwam het gesprek echter op een ander onderwerp. Een van de aanwezigen kondigde aan dat T-Mobile de dealervergoeding voor het verkopen van bepaalde telecomdiensten zou afschaffen. Een aantal van de andere aanwezigen zei dat er bij hen ook over werd gedacht of dat het besluit ook daar was genomen. De NMa ontdekte dat dit overleg had plaatsgevonden en beboette de ondernemingen voor een overtreding van het kartelverbod. De NMa legde voor deze ene bespreking in eerste instantie een boete op van in totaal 88 miljoen euro.¹¹x In bezwaar werd de boete verlaagd tot in totaal 52,168 miljoen euro. Inmiddels heeft de NMa de boetebesluiten voor zover gericht tot Telfort en Orange volledig herroepen. Het totale boetebedrag bedraagt daarmee voorlopig 37,778 miljoen euro.
  Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vroeg zich in de beroepsprocedures tegen dit besluit af hoe dit soort gedragingen nou eigenlijk moet worden gekwalificeerd. Het CBb wilde weten of een min of meer toevallig overleg tussen concurrenten over de afschaffing van vergoedingen aan distributeurs inderdaad net als een klassiek kartel het doel heeft de mededinging te beperken. Het CBb was op zoek naar de grens van het kartelbegrip en vroeg aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) wat naar Europees recht een kartel is. Het Hof van Justitie gaf vorig jaar antwoord in het T-Mobile-arrest.¹²x HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile e.a.
  Het Hof van Justitie bepaalde dat gedragingen een mededingingsbeperkend doel hebben indien zij ‘gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kunnen’ beperken. Het Hof van Justitie voegde hieraan toe dat personen die commerciële informatie verschaffen of uitwisselen met iemand van de concurrent altijd het doel hebben de mededinging te beperken indien die uitgewisselde of verstrekte informatie onzekerheid wegneemt bij de andere onderneming over het voorgenomen marktgedrag van de ander (en de concurrentie daardoor zal worden beperkt). Vrijwel iedere uitwisseling van informatie tussen werknemers van een onderneming met een werknemer van een concurrent zal in de praktijk dus een overtreding van het kartelverbod zijn.
  Het kartelbegrip omvat daarmee dus aan het ene uiterste van het spectrum het structurele, geheime, meerjarige kartel tussen vrijwel alle concurrenten op een markt (structureel overleg, prijsafspraken, administratie en handhaving van die afspraken). Aan het andere uiterste van het kartelspectrum bevindt zich het eenmalige gesprekje tussen twee concurrenten waarin de een de ander bevestigt dat zijn onderneming de prijzen recent inderdaad verhoogd heeft (zoals die ander al dacht). Ook dat is een kartel. Het kartelverbod gaat daarmee veel verder dan de meeste mensen in Europa zich realiseren. Dat is de eerste constatering over de ontwikkeling van het Nederlandse en Europese kartelverbod.

  Regels zijn versoepeld om bestraffing te vergemakkelijken

  Een tweede constatering ten aanzien van de ontwikkeling van het kartelrecht is dat mededingingsautoriteiten en rechters maatregelen hebben genomen die effectieve sanctionering van kartelovertredingen vergemakkelijken en die een basis bieden voor zwaardere straffen.
  In de loop der jaren heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld de volgende uitgangspunten geformuleerd:

  • Dat maar een van de ondernemingen aanwezig op een bijeenkomst van concurrenten de eigen intenties doorgeeft, en de andere dus niet, doet niet af aan de kwalificatie kartel.¹³x GvEA 12 juli 2001, gevoegde zaken T-202/98 e.a., Tate & Lyle/Commissie, Jur. 2001, p. II-2035. Meer in het algemeen helpt het je niet als je tijdens overleg met concurrenten niet actief deelneemt aan het uitwisselen van informatie. Ook al luister je alleen maar, je bent deelnemer in het kartel.¹⁴x Zie naast Tate & Lyle ook GvEA 24 oktober 1991, zaak T-1/89, Rhône-Poulenc/Commissie, Jur. 1991 p. II-867.

  • Dat de tussen concurrenten besproken informatie al is meegedeeld aan de markt (aan klanten) doet er niet aan af dat het vermelden van die informatie tijdens een overleg met een concurrent kwalificeert als een kartelinbreuk.¹⁵x Zie bijvoorbeeld Tate & Lyle/Commissie, hiervoor aangehaald, rnr. 60.

  • Als een medewerker deelneemt aan overleg met een concurrent wordt de onderneming geacht rekening te hebben gehouden met de besproken informatie.¹⁶x GvEA 15 maart 2000, gevoegde zaken T-25/95 enz., Cimenteries CBR e.a./Commissie, Jur. 2000, p. II-491, rnr. 1849. Er is dus in de praktijk geen manier meer om achteraf afstand te nemen van overleg dat over de scheef is gegaan.¹⁷x GvEA 14 mei 1998, zaak T-334/94, Sarrió/Commissie, Jur. 1998, p. II-1439.

  • Voor langduriger contacten tussen concurrenten zijn aanvullende regels ontworpen in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Die komen erop neer dat deelnemers aan enkele van die contacten geacht kunnen worden deelgenomen te hebben aan een kartel. Zij zijn dan voor dat gehele kartel aansprakelijk. Dat een onderneming bij een groot aantal besprekingen niet aanwezig was, is niet relevant. Dat de vertegenwoordiger van de onderneming er op eigen initiatief naar toe is gegaan en tegen de instructies van de onderneming handelde, is niet relevant.¹⁸x HvJ EG 7 juni 1983, zaak 100/80 e.a., SA Musique Diffusion e.a./Commissie, Jur. 1983, p. 1825, rnr. 97. Dat een persoon eigenlijk alleen maar kwam onder druk van de anderen en zich zo passief mogelijk opstelde, is niet relevant. Ook niet relevant is dat de persoon zich er niet van bewust was dat het aanhoren van die informatie verboden is.¹⁹x HvJ EG 11 juli 1989, zaak 246/86, Belasco/Commssie, Jur. 1989, p. 2117. Volgens de Europese Commissie is het zelfs niet relevant dat de uitwisseling van informatie mede plaatsvond in contacten met de Europese of nationale overheden en het die overheden dus bekend was dat de ondernemingen over deze informatie van elkaar beschikten.²⁰x Zie de beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/39188 (‘bananen’) van 15 oktober 2008 (n.n.g. in het Publicatieblad), rnr. 307 e.v. en de verwijzing daarin naar GvEA 14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 e.a., Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, Jur. 2006, p. II-5169, rnr. 506.

  Het is aannemelijk dat de rechters bij het formuleren van deze rechtsregels eigenlijk steeds het klassieke kartel voor ogen hadden. In die context is de zeer kritische houding ten aanzien van het genoemde soort verweren begrijpelijk. Maar nu het kartelbegrip zoveel breder wordt uitgelegd, wordt dit soort regels ook toegepast op situaties waarin het verweer wel degelijk valide kan zijn. Het is dus de vraag of supporters van een verhevigde war on cartels zich wel realiseren wat de doelen in die oorlog zijn.

  De facto criminalisering van kartelovertredingen

  Los van die vraag, lijkt de keuze voor simplificerende maatregelen om kartelgedrag effectief te kunnen bestraffen een natuurlijke stap in de ontwikkeling van het Europese mededingingsregime. In de Verenigde Staten – waar het kartelverbod ruim een halve eeuw eerder werd geïntroduceerd dan in de EEG – heeft ook een ontwikkeling plaatsgevonden naar een simpele benadering, gebaseerd op het afkeuren van iedere ‘samenzwering’ (conspiracy) tussen ondernemers. In Amerika bestaat inmiddels een breed gedeeld moreel besef dat kartelgedrag altijd een vorm van oplichting is. En of een poging tot oplichting slaagt, is niet bepalend voor de noodzaak die poging te bestraffen.²¹x Zie Christopher Harding en Julian Joshua, Regulating Cartels in Europe – A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, Oxford: Oxford University Press 2003, met name hoofdstuk II ‘Models of Legal Control: North America and Europe’, p. 46 e.v.
  In Europa en in Nederland maken we – met die halve eeuw vertraging – een vergelijkbare ontwikkeling door. Op Europees niveau kunnen om diverse redenen geen strafrechtelijke sancties worden ingevoerd. Gefrustreerd over die onmacht, zoekt de Europese Commissie daarom de weg van steeds hogere boetes en steeds fellere retoriek. Bij het bekend maken van de beschikking gericht tot producenten van autoglas zei mevrouw Kroes het volgende: ‘The Commission has imposed such high fines because it cannot and will not tolerate such illegal behaviour. Management and shareholders of companies that damage consumers and European industry by running cartels must learn their lessons the hard way – if you cheat, you will get a heavy fine’.²²x Persbericht IP/08/1685 van de Europese Commissie van 12 november 2008. Het morele appèl dat op de toehoorder wordt gedaan door het gebruik van de frase ‘if you cheat’ duidt op de ontwikkeling richting criminalisering van kartelvorming. In het geval van de liften- en roltrappenproducenten was het commentaar van de commissaris voor de mededinging het volgende:

  ‘Het is schandalig dat de bouw- en onderhoudskosten van gebouwen, inclusief ziekenhuizen, door deze kartels kunstmatig zijn verhoogd. De bestuursleden van deze ondernemingen op nationaal niveau wisten dat het verkeerd was wat zij deden, maar zij probeerden hun praktijken geheim te houden en gingen er hoe dan ook mee door. De schade die deze kartels hebben veroorzaakt zal nog vele jaren doorwerken […] daarom moet deze boete de ondernemingen net zo lang heugen’.²³x Persbericht IP/07/209 van de Europese Commissie van 21 februari 2007.

  Dit is niet de taal van een rechter of van een administratief orgaan dat zich een oordeel wil vormen over de effecten van gedragingen op de totstandkoming van de Europese interne markt. Nee, dit is de taal van een aanklager in het strafrecht. De boodschap is er een van diep gewortelde morele verontwaardiging over de oplichting van klanten en consumenten. Het kartelrecht is daarom de facto al gecriminaliseerd, maar zonder dat de Unie de bevoegdheid heeft strafrechtelijke maatregelen op te leggen.²⁴x Dat een bureau dat betrokken is bij de administratie van kartelafspraken maar zelf niet actief is op de markt waarop het kartel betrekking heeft zich ook schuldig maakt aan overtreding van het kartelverbod past hier goed in. Zie: R. de Bree, ‘Daderschap van kartelovertredingen, de facilitator beboet’, M &M 2009/1, p. 4-13. Dat is één plek waar de institutionele en procedurele schoen wringt.
  Op nationaal niveau kan strafrechtelijke handhaving wel worden geïntroduceerd. Het verbaast dan ook niet dat diverse lidstaten van de Europese Unie in de afgelopen jaren zijn overgegaan tot de introductie van strafrechtelijke sancties, waaronder gevangenisstraffen. Zoals gezegd, wil de Nederlandse minister van Economische Zaken dit ook doen. Het wachten is – al enkele jaren – op het wetsvoorstel.
  Gelet op de ontwikkelingen die hiervoor zijn geschetst, is het zinvol over twee aspecten na te denken alvorens te kiezen voor strafrechtelijke handhaving. Ten eerste is dat de vraag of binnen de categorie kartels onderscheid moet worden gemaakt tussen twee vormen van kartelgedrag. Ten tweede is dat de vraag hoe de norm – het kartelverbod – in Nederland een bredere of diepere maatschappelijke inbedding kan krijgen.

  Naar een differentiatie binnen het kartelverbod (eerste- en tweedegraads kartelovertredingen)

  De vraag naar een mogelijke gedifferentieerde benadering van kartelgedrag vloeit uiteraard voort uit de constatering dat het kartelverbod een breed gebied beslaat. Op basis van de rechtspraak van de Europese rechter is het een gegeven dat ieder gesprek tussen concurrenten over marktomstandigheden en de eigen specifieke commerciële intenties verboden is. Maar ook al kwalificeert zo’n gesprek met een concurrent als ‘kartel’, het is in de Nederlandse context vooralsnog niet goed denkbaar dat een rechter een gevangenisstraf oplegt omdat een medewerker aan een concurrent heeft bevestigd dat zijn onderneming de prijzen heeft verhoogd. Voor een jarenlang voortdurende, branchebrede prijsafspraak – zoals die in de Nederlandse bouwsector heeft bestaan – zou dat anders kunnen liggen.
  Bij de sanctionering van kartelgedragingen zou dus meer tot uiting kunnen komen of het gaat om klassiek kartelgedrag of om – bijvoorbeeld – uitwisseling van informatie. Dit geldt zowel voor de hoogte van de boete als voor de toepassing van de bewijsregels die in de beoordeling van kartelsituaties gesimplificeerd zijn. Bij de toepassing van de bestaande boeterichtsnoeren doen de Europese Commissie en de NMa dit op dit moment niet of te weinig. Ten slotte is het onderscheid ook relevant voor de inmiddels gangbare civielrechtelijke afhandeling van schadeclaims bij vastgestelde overtredingen van het kartelverbod. Omdat het aannemelijk is dat de klassieke (langdurige, branchebrede) kartels tot economische schade leiden, wordt geregeld geopperd bij de civiele afhandeling uit te gaan van een aangenomen, min of meer forfaitair, schadebedrag. In de wetgeving van een enkele EU-lidstaat (Hongarije) bestaat zelfs een wettelijk vermoeden dat een klant bij constatering van kartelgedrag schade zal hebben geleden ter hoogte van een bepaald percentage van de betaalde prijs.
  Wat hier verder van zij voor de klassieke kartels, die ongedifferentieerde aanname lijkt in ieder geval misplaatst voor sommige vormen van informatie-uitwisseling. Het is immers niet evident dat een bilaterale bevestiging van een al vastgestelde prijsverhoging enig schadelijk effect op de prijzen zal hebben. Integendeel, op basis van common sense en economische wetten ligt het in de meeste situaties veel meer voor de hand dat een dergelijk gesprekje niet tot schade zal lijden. Voor de mededingingsrechtelijke kwalificatie van het overleg als doelbeperking hoeft dat geen effect te hebben maar in de afhandeling van de inbreuk die daarmee vaststaat dus wel.
  Op basis van deze overwegingen over differentiëring binnen het kartelverbod kan ik mij voorstellen dat we toegaan naar een onderverdeling in kartels. Ik denk daarbij aan een analogie met de categorieën die in Amerika worden gehanteerd voor moord (‘murder in the first degree’) en doodslag (‘murder in the second degree’). Zo zouden ook kartels ‘in the first degree’ (de klassieke prijsafspraken) en kartels ‘in the second degree’ (voor de ook per se verboden maar toch lichtere inbreuken) kunnen worden onderkend. Ik zou denken dat zo’n onderscheid recht doet aan het verschil in schadelijke effecten en ook het verschil in de strafbaarheid van de beide typen gedragingen. Een dergelijk onderscheid wordt al gemaakt binnen het Engelse en Canadese kartelrecht maar in de Verenigde Staten bestaat zo’n wettelijk onderscheid niet. In de Verenigde Staten worden dan ook mensen tot gevangenisstraffen veroordeeld voor uitsluitend bilaterale en incidentele uitwisseling van commercieel gevoelige informatie. De Nederlandse wetgever zal moeten beoordelen welk systeem het beste past in de Nederlandse cultuur.

  Nederland kent nog geen antikartelcultuur

  Het andere onderwerp dat voorafgaand aan de introductie van strafrechtelijke sancties besproken zou moeten worden is; de inbedding van de norm in de Nederlandse cultuur. Ik ken geen empirisch onderzoek naar de Nederlandse publieke opinie over de verschillende vormen van kartelovertredingen. Het zou denk ik goed zijn dergelijk empirisch onderzoek wel te verrichten. In Engeland (en Australië) is wel enig empirisch onderzoek verricht en daaruit bleek dat burgers en ondernemers in die landen van oordeel zijn dat prijsafspraken tussen concurrenten verboden moeten zijn en dat overtreding van het verbod bestraft moet kunnen worden.²⁵x Andreas Stephan, ‘Survey of Public Attitudes to Price-Fixing and Cartel Enforcement in Britain’, ESRC Centre For Competition Policy & Norwich Law School, University of East Anglia, CCP Working Paper 07-12. Het onderzoek toonde echter ook aan dat er zelfs in Engeland en zelfs voor prijskartels zeer weinig steun was voor het opleggen van gevangenisstraffen. Dat betekent niet dat die gevangenisstraffen níet geïntroduceerd of (vervolgens) opgelegd zouden moeten worden. Het betekent wél dat de wetgever zich rekenschap moet geven van de mate waarin de publieke perceptie van norm en sanctionering mogelijk ver gaat afwijken bij de daadwerkelijk opgelegde sancties. Ik maak mij sterk dat er vooralsnog een grote discrepantie bestaat tussen de morele verontwaardiging van de commissaris voor de mededinging over de telefoontjes tussen de bananenhandelaren enerzijds en de reactie van het merendeel van de Nederlandse bevolking op die feiten anderzijds. Nederland kent geen historie en daarom ook geen cultuur waarin overtreding van het kartelverbod diepe morele verontwaardiging uitlokt.
  Zoals gezegd, ken ik geen empirisch onderzoek voor Nederland dat deze stellingen kan onderbouwen. Maar ik kan wel wijzen op de relatieve waarde die de Nederlandse parlementariërs aan het kartelverbod toe kennen. Zo heeft het Nederlandse parlement recent de wet aangenomen die de wettelijke bagatelbepaling uitbreidt. De essentie van die wet is dat ondernemingen alle afspraken mogen maken die zij willen, inclusief kartelafspraken, zolang het gezamenlijke marktaandeel van die ondernemingen maximaal 10 procent bedraagt. De indieners van het wetsvoorstel vermeldden expliciet dat het ondernemingen dus zal zijn toegestaan hardcore kartelafspraken te maken.²⁶x Zie onder meer de memorie van toelichting bij het Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Aptroot en Vos houdende wijziging van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering van het verbod van mededingingsafspraken (versoepeling uitzondering verbod mededingingsafspraken), Kamerstukken II 2007/08, 31 531, nr. 3 De Tweede Kamer nam het voorstel min of meer voetstoots aan. Pas bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer werden bedenkingen naar voren gebracht bij de voorgenomen ‘legalisering van kartelvorming’. In reactie op die bedenkingen reageerden de initiatiefnemers uit de Tweede Kamer als volgt:

  ‘Belangrijker is in de ogen van de initiatiefnemers dat de mededingingsautoriteiten nooit optreden tegen mededingingsbeperkende overeenkomsten gesloten tussen ondernemingen met een klein marktaandeel, ook niet als het gaat om hard core afspraken. De reden daarvoor is duidelijk: dergelijke afspraken hebben niet of nauwelijks negatieve gevolgen voor de concurrentie en afnemers kunnen daardoor dan ook niet of nauwelijks worden benadeeld. Onder die omstandigheden is er geen enkele aanleiding dergelijke afspraken te verbieden’.²⁷x Kamerstukken I 2009/10, 31 532, G (nadere memorie van antwoord).

  Het wetsvoorstel werd in juni dit jaar ook aangenomen door de Eerste Kamer en de Mededingingswet zal dus voorzien in een uitzondering op het kartelverbod voor ondernemingen met lagere marktaandelen. Zie hier het belang dat de Nederlandse volksvertegenwoordiging hecht aan strikte handhaving van het kartelverbod. Het is in die culturele context een hele stap om strafrechtelijke handhaving te introduceren voor overtreding van het kartelverbod. Nog los van de complicaties rond de afbakening van relevante markten, zullen merkwaardige situaties ontstaan. Een kartelafspraak tussen twee ondernemingen met ieder 5 procent marktaandeel (en zonder grensoverschrijdend effect) is toegestaan. Groeit het marktaandeel van een van de betrokken ondernemingen echter dan is de afspraak niet langer toegestaan en dan zouden de personen die bij de afspraken betrokken zijn opeens gevangenisstraffen riskeren.
  Los van dit soort rare en onwenselijke gevolgen bij introductie van strafrechtelijke handhaving van het kartelverbod voor sommige maar niet voor alle kartels lijkt Nederland in het geheel niet rijp voor het opleggen van gevangenisstraffen voor lichtere kartelovertredingen. Ook dat is een goede reden een duidelijk onderscheid te maken tussen kartelovertredingen in de eerste graad en kartelovertredingen in de tweede graad.

• Institutioneel en procedureel

  Het tweede onderwerp van deze bijdrage is het institutionele en procedurele kader waarin de ingrijpende sancties voor kartelovertredingen worden opgelegd.
  Over dit kader is al jarenlang veel te doen. Waarom? Omdat de mededingingsautoriteiten in Europa een aantal functies en bevoegdheden combineren die doorgaans welbewust gescheiden worden. Zij treden zogezegd op als politie, aanklager en rechter tegelijkertijd. In de Angelsaksische context klinkt de combinatie van functies nog dramatischer; de mededingingsautoriteiten zijn police, prosecutor, jury and judge.
  Voor de Europese Commissie geldt dit het sterkst en komt er nog een element bij. Voor Europa is het een politiek orgaan – het college van commissarissen – dat verantwoordelijk is voor het berechten van justitiabelen. Deze politici, die op woensdagochtenden besluiten nemen over initiatieven voor het oplossen van de financiële crisis in Griekenland of over maatregelen om verdere uitbreiding van de Europese Unie voor te bereiden, bepalen dan ook meteen of een onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van het kartelverbod en, zo ja, welke straf die onderneming dan verdient. Het gaat hier steeds om de beoordeling van een dossier van vele duizenden bladzijden. Geen van de 27 politici die het besluit nemen, zal de inhoud van dit dossier kennen en geen van hen heeft de betrokken partijen ooit gezien of gehoord. Een rechter komt er pas in de volgende fase aan te pas.
  Over dit systeem valt vanuit juridisch perspectief veel te zeggen. En hier wordt ook veel over gezegd, bijvoorbeeld over het fenomeen naming and shaming. De kritiek is nu zelfs doorgedrongen tot de algemene media. Zo schreef The Economist in maar 2010 in een hoofdredactioneel dat de waakhond zelf aan de ketting moest. Het lijkt erop alsof de Commissie met de spectaculair hoge boetes ook nadrukkelijk de aandacht heeft gevestigd op het eigen systeem.
  Binnen het bestek van deze bijdrage ontbreekt de ruimte om op alle of zelfs maar de belangrijkste procedurele en institutionele aspecten van het systeem in te gaan.²⁸x En ik moet er ter vermijding van misverstand op wijzen dat de Nederlandse wetgever, tezamen met de minister van Economische zaken en de NMa zelf, veel in het werk stelt om de Nederlandse situatie op deze onderdelen beter in te richten dan op Europees niveau is gebeurd (en mogelijk is). De NMa maakt een duidelijker onderscheid tussen de ambtenaren die de opsporing en vervolging beginnen en de ambtenaren (wel nog steeds binnen de NMa) die het besluit voorbereiden. De Raad van Bestuur van de NMa beslist. Ik beperk mij daarom tot één aspect van de huidige kartelprocedures; het clementiesysteem.

  Het clementiebeleid

  Zoals gezegd, worden vrijwel alle kartelzaken vandaag de dag aangebracht door spijtoptanten of kroongetuigen. 46 van de 52 zaken die de Commissie heeft aangebracht in de periode tussen 2002 en 2008 waren gebaseerd op verklaringen van clementieaanvragers. Ook bij de NMa begint het clementieprogramma tot resultaten in kartelzaken te leiden.
  Samengevat, bestaat het clementiebeleid in beide gevallen uit het volgende. De eerste die klikt, krijgt geen straf. De tweede en latere spijtoptanten kunnen substantiële korting op de straffen krijgen. De hoogte van die korting is afhankelijk van de ‘toegevoegde waarde’ van de medewerking. Hoe meer bewijs, hoe hoger de korting dus. En geeft een onderneming in een lopend onderzoek nog andere inbreuken of belastende feiten aan, dan wordt die onderneming voor dat extra deel niet beboet. In de Verenigde Staten is er nog een extra beloning beschikbaar. Een onderneming die in een lopend onderzoek informatie verschaft over een kartel op een andere markt, krijgt niet alleen immuniteit (of amnesty) voor deze nieuw aangebrachte inbreuk maar zo’n onderneming krijgt ook nog weer extra korting op de straf voor het eerste kartel dat werd aangegeven (amnesty plus). Dit systeem is dus de basis voor die miljoenenboetes voor kartels in de afgelopen jaren.
  Het mededingingsrecht is niet uniek in de keuze om – ondanks de morele twijfel hierover – kroongetuigen een rol te geven in de opsporing van overtredingen. Ook in het commune strafrecht wordt soms gebruik gemaakt van kroongetuigen. Maar in het gewone strafrecht wordt slechts met grote aarzeling gekozen voor kroongetuigen. En dan nog alleen voor de opsporing van zeer zware vergrijpen en alleen in uitzonderlijke situaties. Voor zover kroongetuigen worden ingezet, gelden nadrukkelijke extra waarborgen om zoveel mogelijk te verzekeren dat de verklaringen betrouwbaar zijn.

  Extra waarborgen bij het gebruik van kroongetuigen in het kartelrecht?

  Dat geldt natuurlijk ook in het kartelrecht. Sterker, het geldt juist in het kartelrecht want we hebben gezien dat de procedure sowieso al afwijkt van wat gangbaar is. De mededingingsautoriteiten doen zowel de opsporing als de berechting. Ook is de norm enigszins ambigu. Als het voor een inbreuk voldoende is dat een persoon commercieel gevoelige informatie verschaft aan zijn concurrent, dan is een belastende verklaring snel afgelegd. Nou heeft niemand er belang bij uit het niets een belastende verklaring over een kartelovertreding af te leggen. Maar loopt eenmaal een onderzoek dan bestaan wel degelijk prikkels om verklaringen en bewijs met toegevoegde waarde voor het onderzoek aan te leveren.
  Daarbij is ook nog van belang dat de clementieaanvrager gedurende de procedure in dubbel opzicht afhankelijk is van het oordeel van de mededingingsautoriteit. De mededingingsautoriteit bepaalt de hoogte van de boete die opgelegd gaat worden én de mededingingsautoriteit bepaalt de hoogte van de korting op de boete die zal worden toegekend. Over beide variabelen oordeelt de mededingingsautoriteit pas aan het einde van het proces. Een kroongetuige doet er dus maar goed aan zeker te stellen dat een afgelegde verklaring naar het oordeel van de mededingingsautoriteit van voldoende toegevoegde waarde zal zijn.
  Er zijn dus goede redenen om bij het gebruik van kroongetuigen in kartelzaken te voorzien in extra waarborgen die we uit het strafrecht kennen. Voorziet het Europese of het Nederlandse systeem daarin? Het antwoord is nee. Er zijn in het geheel geen extra waarborgen. Er zijn alleen maar minder waarborgen dan in het strafrecht. Anders dan in het strafrecht worden verklaringen van clementie-aanvragers – zowel ondernemingsverklaringen als verklaringen van individuen – niet onder ede afgelegd. Belastende verklaringen worden doorgaans buiten de aanwezigheid van een autoriteit op schrift gesteld en in die schriftelijke vorm ingediend. Voor een belangrijk deel bestaat het bewijs van clementieaanvragers uit een mondeling betoog van de advocaat van de aanvrager. De advocaat spreekt dit verhaal in op een bandje. Ondernemingen die worden verdacht van een kartelovertreding krijgen wel toegang tot die opnamen maar de verklaringen die daarop zijn afgelegd zijn dus dubbel indirect en moeilijk te verifiëren.
  In de administratieve fase bestaat verder geen recht getuigen aan een kruisverhoor te onderwerpen. Ook met betrekking tot kroongetuigen bestaat dit recht niet. Dat is op zichzelf al problematisch uit het oogpunt van de normale rechten van de verdediging. Maar het wordt nog veel problematischer indien mededingingsautoriteiten evolueren van bestuursorgaan met bijzondere technische expertise op het gebied van het mededingingsrecht naar een aanklager. Aanklagers zijn nou eenmaal meer gericht op het verkrijgen van een veroordeling. Ook bij het Openbaar Ministerie blijkt dat keer op keer. Hoewel dat niet hoort, valt het in het geval van het OM nog enigszins te begrijpen. Daar bestaat in ieder geval de waarborg dat een veroordeling niet volgt als een rechter de inbreuk niet wettig en overtuigend bewezen acht. Voor het kartelrecht geldt die waarborg niet. Dan is het dus extra zorgelijk als de autoriteit zich in feite opstelt als aanklager. Daar waar die autoriteit zegt ‘geen tijd’ te hebben om naar argumenten te luisteren, ligt dat gevaar zeker op de loer.
  De mededingingsautoriteiten gaan ervan uit dat de extra waarborg bij het gebruik van kroongetuigen er in het mededingingsrecht uit bestaat dat de clementieaanvrager het risico loopt de korting te verliezen als zou komen vast te staan dat de afgelegde verklaringen vals waren. Dat is, in termen van procedurele waarborgen, al met al een beetje mager. Gelet op de bepalende rol die clementieaanvragers in vrijwel alle kartelzaken spelen, verdient dit onderwerp nadere studie.
  

• Besluit

  Kartels vertegenwoordigen het ultieme kwaad van het mededingingsrecht. Overtreders van het kartelverbod verdienen het dus zwaar bestraft te worden. De vraag of hun gedrag in het specifieke geval tot een concrete beperking van de mededinging heeft geleid, hoeft niet te worden beantwoord. In het afgelopen decennium hebben de mededingingsautoriteiten de grenzen opgezocht van het sanctiearsenaal. De Europese Commissie beschikt alleen over het boete-instrument en zoekt de nieuwe grenzen dus in die hoek. De motivering voor die trend lijkt gelegen te zijn in de volgende redenering; ‘er zijn nog steeds kartels ondanks de boetes, dus de boetes moeten hoger’. Achter die redenering kan men vraagtekens plaatsen.
  Los van de zwaarder wordende sancties valt te constateren dat de inhoud van het kartelverbod over de jaren ver is opgerekt. In Darwinistische termen: de externe identiteit van het kartelverbod is identiek gebleven maar de inhoud van het organisme is veranderd.²⁹x Vgl. Corjo Jansen, ‘Charles Robert Darwin (1809 – 1882), het privaatrecht en de rechtswetenschap’, NJ 2009, p. 1320-1326. Die ontwikkeling is op zichzelf begrijpelijk maar het kartelverbod gaat nu waarschijnlijk veel verder dan de gemiddelde burger of onderneming zich realiseert. Daarom bestaat de noodzaak het publiek – de ondernemers en de werknemers – beter voor te lichten over de reikwijdte van het kartelverbod. De cultuur moet veranderen.³⁰x Vergelijk A. Stephan, ‘Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures can Undermine Conventional Enforcement Tools’, 2008 CCP Working Paper 08-29. De beproefde methodes – speeches van ambtenaren van mededingingsautoriteiten en voorlichting in compliance programma’s van ondernemingen – zijn niet voldoende geweest om een cultuurverandering teweeg te brengen. De introductie van strafrechtelijke sancties kan die verandering mogelijk wel bewerkstelligen en alleen al daarom verdient het overweging strafrechtelijke sancties te introduceren. Zonder een wijziging van de cultuur bestaat het risico op continuering van een mismatch tussen de verontwaardiging bij mededingingsautoriteiten over geconstateerde overtredingen enerzijds en onbegrip bij ondernemingen over de reikwijdte van het kartelverbod anderzijds.
  Gelet op de huidige ruime benadering van wat een kartel (doelbeperking) is, zou binnen de groep van ‘per se’ kartelovertredingen onderscheid moeten worden gemaakt tussen eerstegraads en tweedegraads kartelinbreuken. De zeer zware sancties, waaronder in de toekomst mogelijk gevangenisstraffen, zouden alleen moeten worden opgelegd voor de eerstegraads inbreuken.
  Ten slotte zijn er redenen bij verdere verzwaring van de sancties nog eens kritisch te kijken naar het institutionele en procedurele kader waarin kartelovertredingen worden vastgesteld en bestraft. Ieder systeem heeft immers de neiging om het geheel in evenwicht te houden. Dit wordt wel de equilibrerende neiging genoemd.³¹x Zie bijvoorbeeld Stephen Calkins, ‘Summary Judgment, Motions to Dismiss, and Other Examples of Equilibrating Tendencies in the Antitrust System’, Georgetown Law Journal 1986, p. 1065. Hoe hoger de sancties worden, hoe krachtiger de roep om aanpassing van het systeem dus zal klinken.³²x Zie bijvoorbeeld J. Schwarze e.a., Deficiencies in European Community Competition Law, Stuttgart 2008. De wetgever en de mededingingsautoriteiten lijken daarmee voor de keuze te staan om óf het procedurele en institutionele systeem te herzien óf om op termijn een einde te zien komen aan de zware sancties voor kartelovertredingen.

Noten

• * Deze bijdrage is een bewerking van de oratie die de auteur hield op 1 april 2010 ter gelegenheid van de openbare aanvaarding van de leerstoel Competition Law and Regulation aan de juridische faculteit van de Universiteit van Amsterdam.

• 1 Scott Hammond, ‘The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades’, paper presented at the 24^th Annual National Institute on White Collar Crime, 25 februari 2010.

• 2 Hammond 2010.

• 3 Zie het overzicht ‘Cartel statistics’ op de website van DG Concurrentie van de Europese Commissie, <http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf>.

• 4 Amerikaans Hooggerechtshof in de zaak Verizon Communications/Trinko (540 U.S. 398 (2004))

• 5 Toespraak gehouden op de Third Nordic Competition Policy Conference, ‘Fighting Cartels Why and How?’ (Stockholm, 11 september 2000). De toespraken van de commissarissen voor de mededinging zijn te vinden op de website van DG Mededinging van de Europese Commissie, <http://ec.europa.eu/competition/speeches>. Hij lijkt hier niet mee te hebben willen zeggen dat de bestaande remedies (zoals hoge boetes) geen oplossing voor de kwaal brengen. Maar ik stel voor dat we de vraag die de beeldspraak oproept wel in even in het achterhoofd houden. Overigens stellen economen dat kartels altijd een beperkte levensduur hebben. Zie bijvoorbeeld G. Stigler, ‘A Theory of Oligopoly’, Journal of Political Economy 1972, p. 44 e.v. In de praktijk worden echter geregeld zeer langdurige kartels bloot gelegd.

• 6 Neelie Kroes, opening remarks at press conference at the occasion of the decision against the plastic additives cartels, Brussel, 11 november 2009 (Speech09/521).

• 7 F. Vogelaar, Marktwerking Moet! Enkele kanttekeningen bij een zich snel ontwikkelend fenomeen, Amsterdam: Vossiuspers AUP 2000.

• 8 Wouter Bos, ‘De Derde Weg Voorbij’, 21^e Den Uyl-lezing, 25 januari 2010.

• 9 Het recent aangenomen initiatief wetsvoorstel ‘versoepeling uitzondering verbod van mededingingsafspraken’ (31 531) dat het kartelverbod buiten werking stelt voor afspraken tussen ondernemingen met een beperkt marktaandeel is een opmerkelijke uitzondering. In het vervolg van deze bijdrage wordt hier nog aandacht aan besteed.

• 10 R. Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at Wat with Itself , New York: Free Press 1978.

• 11 In bezwaar werd de boete verlaagd tot in totaal 52,168 miljoen euro. Inmiddels heeft de NMa de boetebesluiten voor zover gericht tot Telfort en Orange volledig herroepen. Het totale boetebedrag bedraagt daarmee voorlopig 37,778 miljoen euro.

• 12 HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, T-Mobile e.a.

• 13 GvEA 12 juli 2001, gevoegde zaken T-202/98 e.a., Tate & Lyle/Commissie, Jur. 2001, p. II-2035.

• 14 Zie naast Tate & Lyle ook GvEA 24 oktober 1991, zaak T-1/89, Rhône-Poulenc/Commissie, Jur. 1991 p. II-867.

• 15 Zie bijvoorbeeld Tate & Lyle/Commissie, hiervoor aangehaald, rnr. 60.

• 16 GvEA 15 maart 2000, gevoegde zaken T-25/95 enz., Cimenteries CBR e.a./Commissie, Jur. 2000, p. II-491, rnr. 1849.

• 17 GvEA 14 mei 1998, zaak T-334/94, Sarrió/Commissie, Jur. 1998, p. II-1439.

• 18 HvJ EG 7 juni 1983, zaak 100/80 e.a., SA Musique Diffusion e.a./Commissie, Jur. 1983, p. 1825, rnr. 97.

• 19 HvJ EG 11 juli 1989, zaak 246/86, Belasco/Commssie, Jur. 1989, p. 2117.

• 20 Zie de beschikking van de Europese Commissie in zaak COMP/39188 (‘bananen’) van 15 oktober 2008 (n.n.g. in het Publicatieblad), rnr. 307 e.v. en de verwijzing daarin naar GvEA 14 december 2006, gevoegde zaken T-259/02 e.a., Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie, Jur. 2006, p. II-5169, rnr. 506.

• 21 Zie Christopher Harding en Julian Joshua, Regulating Cartels in Europe – A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, Oxford: Oxford University Press 2003, met name hoofdstuk II ‘Models of Legal Control: North America and Europe’, p. 46 e.v.

• 22 Persbericht IP/08/1685 van de Europese Commissie van 12 november 2008.

• 23 Persbericht IP/07/209 van de Europese Commissie van 21 februari 2007.

• 24 Dat een bureau dat betrokken is bij de administratie van kartelafspraken maar zelf niet actief is op de markt waarop het kartel betrekking heeft zich ook schuldig maakt aan overtreding van het kartelverbod past hier goed in. Zie: R. de Bree, ‘Daderschap van kartelovertredingen, de facilitator beboet’, M &M 2009/1, p. 4-13.

• 25 Andreas Stephan, ‘Survey of Public Attitudes to Price-Fixing and Cartel Enforcement in Britain’, ESRC Centre For Competition Policy & Norwich Law School, University of East Anglia, CCP Working Paper 07-12.

• 26 Zie onder meer de memorie van toelichting bij het Voorstel van wet van de leden Ten Hoopen, Aptroot en Vos houdende wijziging van de Mededingingswet ter versoepeling van de uitzondering van het verbod van mededingingsafspraken (versoepeling uitzondering verbod mededingingsafspraken), Kamerstukken II 2007/08, 31 531, nr. 3

• 27 Kamerstukken I 2009/10, 31 532, G (nadere memorie van antwoord).

• 28 En ik moet er ter vermijding van misverstand op wijzen dat de Nederlandse wetgever, tezamen met de minister van Economische zaken en de NMa zelf, veel in het werk stelt om de Nederlandse situatie op deze onderdelen beter in te richten dan op Europees niveau is gebeurd (en mogelijk is). De NMa maakt een duidelijker onderscheid tussen de ambtenaren die de opsporing en vervolging beginnen en de ambtenaren (wel nog steeds binnen de NMa) die het besluit voorbereiden. De Raad van Bestuur van de NMa beslist.

• 29 Vgl. Corjo Jansen, ‘Charles Robert Darwin (1809 – 1882), het privaatrecht en de rechtswetenschap’, NJ 2009, p. 1320-1326.

• 30 Vergelijk A. Stephan, ‘Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures can Undermine Conventional Enforcement Tools’, 2008 CCP Working Paper 08-29.

• 31 Zie bijvoorbeeld Stephen Calkins, ‘Summary Judgment, Motions to Dismiss, and Other Examples of Equilibrating Tendencies in the Antitrust System’, Georgetown Law Journal 1986, p. 1065.

• 32 Zie bijvoorbeeld J. Schwarze e.a., Deficiencies in European Community Competition Law, Stuttgart 2008.