De summiere ondeugdelijkheidstoets in de WAMCA: het brede belang van een zwaardere invulling

• 1 Inleiding

  Ruim anderhalf jaar geleden trad de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) in werking, namelijk op 1 januari 2020. Inmiddels is een handvol vonnissen gewezen. Op één verstekvonnis na,¹xRb. Noord-Holland 9 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:9969. zijn deze uitspraken ontvankelijkheidsoordelen. In de WAMCA-procedure vindt inhoudelijke behandeling pas plaats nadat de rechter de claimorganisatie(s) bij vonnis ontvankelijk heeft verklaard. Als onderdeel van de ontvankelijkheidsfase toetst de rechter onder andere of summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering. In de tot en met 1 juli 2021 gepubliceerde uitspraken wordt de summiere ondeugdelijkheidstoets afgedaan met een standaardformulering van een tot twee zinnen. Hiermee dreigt deze toets een dode letter te worden. Dat is onwenselijk. Het is in het belang van alle betrokkenen dat de rechter deze toets het gewicht toekent dat de wetgever voor ogen heeft gehad.

  Na een korte beschrijving van de summiere ondeugdelijkheidstoets en de huidige toepassing ervan, zullen wij in deze bijdrage uitvoerig stilstaan bij nut en noodzaak van deze toets. Die analyse vergt een beschouwing van de toets vanuit het perspectief van de direct betrokkenen wier belangen op het spel staan: de personen uit de nauw omschreven groep wier belangen worden behartigd, en de gedaagden. Dat leert ons dat de toets zoals die nu wordt toegepast in het belang van geen van deze partijen is.

• 2 De summiere ondeugdelijkheidstoets in wet en rechtspraak

  De WAMCA-procedure laat zich onderscheiden in vier fasen.²xW.H. van Boom, WCA → WCAM → WAMCA, TvC 2019, afl. 4, p. 155. In de eerste fase stelt een claimorganisatie een collectieve vordering in en kunnen andere organisaties, tijdens een wachtperiode, eveneens een vergelijkbare procedure aanhangig maken.³xArt. 1018c lid 1 en 1018d lid 1 Rv. In fase twee beoordeelt de rechter de preliminaire verweren, waaronder summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering, wordt een exclusieve belangenbehartiger aangewezen en wordt de nauw omschreven groep bepaald waarvoor de belangenbehartiger in deze procedure opkomt.⁴xArt. 1018e Rv. Daarna wordt de procedure aangekondigd voor personen die tot die groep behoren, en wordt hun de mogelijkheid tot opt-out geboden.⁵xArt. 1018f Rv. Vervolgens biedt de derde fase gelegenheid tot het beproeven van een schikking. Als een schikking wordt bereikt, kan de rechter deze bekrachtigen, waarna opnieuw een opt-outmogelijkheid volgt.⁶xArt. 1018h Rv. Als er geen schikking tot stand komt, bestaat de vierde en laatste fase uit de inhoudelijke behandeling, eindigend in een vonnis. Deze uitspraak is bindend voor alle gedupeerden die niet eerder zijn uitgestapt.⁷xArt. 1018k Rv.

  De summiere ondeugdelijkheidstoets vindt plaats in de ontvankelijkheidsfase. Art. 1018c lid 5 aanhef en sub c Rv bepaalt dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter onder meer heeft beslist dat ‘niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt’. Datzelfde artikellid bepaalt ook dat de gedaagde in die fase zijn verweren mag beperken tot ontvankelijkheidspunten, waaronder het summierlijk blijken van ondeugdelijkheid, en dat de rechter eerst hierop beslist. Wat betreft de summiere ondeugdelijkheidstoets ligt het op de weg van de eiser om te stellen dat zijn vordering deugdelijk is, en toetst de rechter dit zo nodig ambtshalve.⁸xJ. de Bie Leuveling Tjeenk & J.B. van de Velden, Collectief schadeverhaal vanuit de optiek van de aangesproken partij, in: T.M.C. Arons e.a. (red.), Collectief schadeverhaal (Serie Onderneming en Recht nr. 105), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 79; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39 (MvT). Op basis van een summiere beoordeling kan de rechter tot het oordeel komen dat een vordering ondeugdelijk is, bijvoorbeeld als sprake is van lichtzinnige of slecht onderbouwde claims, of claims die zich simpelweg niet lenen voor een collectieve behandeling door de civiele rechter. Omdat een ondeugdelijkheidsoordeel op de aannemelijkheid van de vordering ziet, zal daarnaast ook de inhoud van de vordering, summierlijk, aan de orde moeten komen.⁹xDe MvT verwijst naar de summiere ondeugdelijkheidstoets bij opheffing van conservatoir beslag (Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39). In een opheffingskortgeding op grond van art. 705 Rv geldt dat de vordering waarvoor beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is als de vordering ‘niet voldoende aannemelijk’ is (Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/207). De toets behelst een ‘voorlopig oordeel over de kans van slagen’ (Van den Heuvel, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv, aant. 5). Een belangrijk doel van de ontvankelijkheidsfase en van de summiere ondeugdelijkheidstoets in het bijzonder, lijkt het voorkomen van ongefundeerde claims die zouden kunnen leiden tot een claimcultuur en Amerikaanse toestanden.¹⁰xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1, 11, 12 en 16 (MvT).

  In de literatuur kon de summiere ondeugdelijkheidstoets tot voor kort op weinig belangstelling rekenen.¹¹xDe afgelopen jaren kwam de ondeugdelijkheidstoets slechts summier aan de orde in de inmiddels omvangrijke WAMCA-literatuur, bijv. in: I.J.F. Wijnberg & J. Biezenaar, De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?, TOP 2019, afl. 7, p. 23-27; A.A.L. Oving, De WAMCA onder de loep genomen, TVP 2020, afl. 1, p. 11-19; H.K. Schrama & M.J. Bosselaar, Een jaar WAMCA; het eerste stof neergedaald?, TOP 2021, afl. 2, p. 20-28; W.H. van Boom & F. Weber, Collectief procederen. Ontwikkelingen in Nederland en Duitsland, WPNR 2017, afl. 7145, p. 296. Ook de MvT besteedt slechts één alinea aan de summiere ondeugdelijkheidstoets (Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39-40). Recent verscheen over dit onderwerp echter P. Wissink, De preliminaire ontvankelijkheidsbeslissing onder de WAMCA: hoe ‘inhoudelijk’ mag de voorfase zijn?, TCR 2021, afl. 1, p. 1-14 en M. Postma, De toetsing van de summierlijk blijkende ondeugdelijkheid van een collectieve vordering in de WAMCA, VR 2021/78. Ook in de eerste ontvankelijkheidsvonnissen is voor de toets geen grote rol weggelegd. De rechter lijkt snel aan te nemen dat de vordering niet summierlijk ondeugdelijk is, en onderbouwt deze conclusie niet of nauwelijks. De rechtbank Den Haag concludeert tweemaal zonder verdere motivering:

  ‘Tot slot is geen sprake van de situatie dat de vorderingen van eisers op voorhand al ondeugdelijk zijn gebleken.’¹²xRb. Den Haag 19 mei 2021, C/09/589067 / HA ZA 20-235, r.o. 4.9 en Rb. Den Haag 2 juni 2021, C/09/588600 / HA ZA 20-181, r.o. 4.9.

  De rechtbank Midden-Nederland is iets langer van stof:

  ‘Doel van artikel 1018c lid 5 sub c Rv is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling ervan van tafel te krijgen omdat deze niet deugt (MvT, p. 39). Voor een dergelijk vergaand oordeel is op grond van de tot nu toe gewisselde processtukken geen plaats.’¹³xRb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.24.

  De rechtbank Amsterdam voegt hier nog aan toe dat over de merites van de door de stichtingen ingestelde vorderingen ten gronde zal moeten worden gedebatteerd.¹⁴xRb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.26.

  Dat een inhoudelijk debat later plaatsvindt, is waar, maar dat doet op zichzelf niet af aan de summiere ondeugdelijkheidstoets. Sterker: de wetgever heeft de rechter de opdracht gegeven om een inhoudelijke toetsing ook in die ontvankelijkheidsfase te laten plaatsvinden. Daarmee heeft de rechter een poortwachtersfunctie.

  Een serieuze toepassing van de ondeugdelijkheidstoets sluit aan bij het streven van de wetgever naar een intensievere toets van de ontvankelijkheid van belangenorganisaties.¹⁵xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 17 (MvT). De effectiviteit van de ondeugdelijkheidstoets als waarborg tegen lichtzinnige claims hangt hierbij af van de invulling die de rechter aan de toets geeft.¹⁶xDe Bie Leuveling Tjeenk & Van de Velden 2018, p. 78. Ervaring in de Verenigde Staten, Canada en Australië leert dat rechterlijke invulling van wettelijke bepalingen juist in de beginperiode van een nieuw regime voor collectieve vorderingen belangrijk is.¹⁷xR. Mulheron, A Priceless Opportunity: Class Actions Post-Merricks v Mastercard, Mass Claims 2021, afl. 1, p. 4 (nog te verschijnen). Het is dus zaak dat de rechter in aanstaande uitspraken een serieuze toets aanlegt, dit is in het belang van gedupeerden én gedaagden.

• 3 Een serieuze toepassing van de ondeugdelijkheidstoets is in het belang van de gedupeerden en van de claimorganisatie

  In de ogen van de wetgever worden de belangen van de gedupeerden in de WAMCA-procedure vooral beschermd door de ontvankelijkheidseisen. Zo moeten de organisatorische vereisten waar een claimvehikel volgens art. 3:305a lid 1-3 BW aan moet voldoen, ertoe leiden dat de gedupeerden adequaat worden vertegenwoordigd door een kwalitatief goede organisatie.¹⁸xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-7 (MvT). Het vereiste dat de claimorganisatie voldoende middelen voor het instellen van én zeggenschap over de vordering heeft,¹⁹xArt. 3:305a lid 2 sub c BW. is bijvoorbeeld een controlemechanisme dat de rechter kan gebruiken als financiering door derden de belangen van gedupeerden negatief dreigt te beïnvloeden.²⁰xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT). Ook het ontvankelijkheidsvereiste van de summiere ondeugdelijkheidstoets dient het belang van de gedupeerden.

  Het zou een misvatting zijn te denken dat een intensievere toetsing van de mogelijke ondeugdelijkheid van de vordering vooral in het belang van de gedaagde is, die dan de procedure mogelijk ziet wegvallen. Het grootste voordeel van een zwaardere deugdelijkheidstoets is voor de gedupeerden. Overleeft de collectieve vordering die toets, dan ondervinden zij geen nadeel, en misschien zelfs een tactisch voordeel, doordat de vordering niet bij een eerste toetsing ondeugdelijk is gebleken.

  Overleeft de collectieve vordering die toets niet, dan is niet-ontvankelijkheid in die fase voor gedupeerden een betere uitkomst dan een inhoudelijke afwijzing later in de procedure. In dat laatste geval zijn de gedupeerden gebonden aan het afwijzende vonnis, en zijn zij hun vordering kwijt (art. 1018k Rv). Die finaliteit bij afwijzing van de vordering is een fundamentele keuze van de wetgever voor ‘vergaande binding’, die afwijkt van het regime dat tot 1 januari 2020 gold.²¹xZie in het bijzonder Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 9 (MvT). Dat ligt ons inziens anders als de collectieve vordering in de eerste fase sneuvelt. Volgens art. 1018k Rv is een onherroepelijke ‘uitspraak ingevolge deze titel’ verbindend voor zowel de claimorganisatie als de personen die behoren tot de nauw omschreven groep die geen opt-outverklaring heeft uitgebracht. Hoewel dit er niet met zoveel woorden staat, zal dat niet betekenen dat de personen wier belangen de claimorganisatie beoogde te gaan behartigen ook gebonden zijn als niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken, omdat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering. Immers, in die fase zijn nog niet de precieze inhoud van de collectieve vordering en de nauw afgebakende groep beoordeeld door de rechter, is nog geen aankondiging gedaan van de procedure aan gedupeerden zoals voorgeschreven in de wet, en is dus ook een opt-in- of opt-outverklaring door de gedupeerden nog niet aan de orde geweest. Reeds daarom kan gebondenheid niet worden aangenomen. Daar komt bij dat zich de vraag laat stellen of een niet-ontvankelijkverklaring op deze grond überhaupt gezag van gewijsde zou toekomen.²²xDat het oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring zou leiden, blijkt uitdrukkelijk uit de parlementaire behandeling. Zie de uitlating van minister Dekker in Handelingen II 2018/19, nr. 44, item 6, p. 17. Een niet-ontvankelijkheidsbeslissing is immers, afhankelijk van hoe de rechter daartoe is gekomen, niet noodzakelijk een inhoudelijke beslissing over de rechtsbetrekking in geschil.²³xVgl. hierover, met de opmerking dat men zich niet moet blindstaren op de terminologie niet-ontvankelijkheid of ontzegging van de vordering, maar veeleer moet kijken naar de inhoud van de beslissing, bijv. A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 248-249. Vgl. ook Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5413, r.o. 3.1 en 3.10, waarin het hof oordeelde dat het eiseres vrijstond een nieuwe procedure te beginnen, aangezien de kantonrechter in eerste aanleg slechts had geconstateerd dat een inhoudelijke beoordeling niet mogelijk was omdat de dagvaarding incompleet was en de stellingen daarin onvoldoende waren toegelicht en onderbouwd.

  Het belang van gedupeerden bij een serieuze ondeugdelijkheidstoets is meer dan een gratis herkansing. Het is natuurlijk een voordeel voor gedupeerden dat zij bij een ondeugdelijkheidsoordeel de kans krijgen om bijvoorbeeld extra bewijs te vergaren of hun vordering anders in te steken om het vervolgens opnieuw te proberen. Maar het voordeel gaat verder dan het enkele voordeel van die specifieke groep gedupeerden die een nieuwe kans krijgen. Door de afvinkbenadering die de eerste ontvankelijkheidsvonnissen kenmerkt, is het aannemelijk dat een kansarme collectieve vordering (tegen de wens van de wetgever in) onterecht door het ondeugdelijkheidsfilter slipt. De kans is vervolgens groot dat de rechter de vordering uiteindelijk afwijst. De gevolgen hiervan zijn, zoals beschreven, groot: de vordering van gedupeerden die niet voor de opt-out hebben gekozen, gaat teniet en de vordering van de opt-outers gaat de facto teniet omdat deze niet meer collectief kan worden ingesteld. De groep van gedupeerden omvat de achterban van de claimorganisatie(s), maar ook leden van de nauw omschreven groep die geen contact hebben met een claimorganisatie of die zelfs niet van de procedure op de hoogte zijn. Een serieuze ondeugdelijkheidstoets geeft dus niet alleen de al procederende gedupeerden een nieuwe kans, maar beschermt álle gedupeerden tegen het mogelijke verlies van hun vordering indien een ondeugdelijke vordering door de huidige benadering in de ontvankelijkheidsfase niet als zodanig werd herkend, en vervolgens inhoudelijk tot afwijzing van de vordering leidt. Een betere toepassing van de ondeugdelijkheidstoets vormt daarmee geen belemmering tot de toegang van het recht, maar biedt gedupeerden juist een betere basis om hun recht te halen. Gedupeerden hebben dus belang bij een zwaardere ondeugdelijkheidstoets, ongeacht de uitkomst hiervan.

  Het belang van de gedupeerden bij een (on)deugdelijkheidstoets in de voorfase van een collectieve actie is tot nu toe onderbelicht in de Nederlandse WAMCA-discussie. In de Verenigde Staten (hierna: VS), met een lange geschiedenis van collectieve acties, wordt wél erkend dat gedupeerden een belang hebben bij een dergelijke toets. Want hoewel het systeem in de VS iets anders werkt, plukken ook daar de gedupeerden de vruchten van een gunstige materiële uitkomst, maar ontlopen zij het bindende effect van een ongunstige uitkomst in de eerste fase.²⁴xG.P. Miller, Review of the Merits in Class Action Certification, Hofstra Law Review (33) 2004, afl. 1, p. 85. Zie voor een overzicht van de Amerikaanse discussie over de inhoudelijkheid van de voorfase in collectieve vorderingen Wissink 2021.

  Tegen de achtergrond van het voorgaande wordt duidelijk dat ook de claimorganisatie belang heeft bij een serieuze toets of summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering. Voor een claimorganisatie is het zwartste scenario dit: een collectieve vordering wordt eerst inhoudelijk afgewezen op een wijze die gedupeerden bindt, en later blijkt dat dit komt door de wijze van procederen door de claimorganisatie, bijvoorbeeld omdat beslissende argumenten niet zijn aangevoerd. Een claim tegen de claimorganisatie is dan aan de orde. Hoewel het in de literatuur nog niet uitvoerig is behandeld, ligt onzes inziens voor de hand dat een claimorganisatie een zorgplicht heeft tegenover degenen wier belangen zij pretendeert te behartigen. Door zichzelf naar voren te schuiven als eiser wordt deze immers – aangenomen dat de rechter deze organisatie aanwijst – de exclusieve belangenbehartiger en krijgt dan de wettelijke taak dat zij ‘in deze procedure [optreedt] voor de belangen van alle personen in de nauw omschreven groep’ (art. 1018e lid 3 Rv). De organisatie kiest er zelf voor om op te treden in een collectieve procedure en de belangen van de groep te behartigen. De gedachte zou kunnen rijzen dat het aannemen van een zorgplicht toch te ver gaat omdat de belangenbehartiger vrijwillig optreedt voor de belangen van die groep, maar die gedachte moet worden verworpen. In veel gevallen speelt op de achtergrond van de procedure ook een commercieel motief, bijvoorbeeld door financiers. Maar ook als de belangenbehartiging moet worden gezien als een soort vriendendienst, geldt dat in allerlei contexten al eerder is uitgemaakt dat dit degene die optreedt niet ontslaat uit de zorg die hij of zij heeft te betrachten, in het bijzonder niet als de betrokkene deskundig is.²⁵xZie algemeen en met verwijzingen en nuanceringen bijv. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/124 en L. ’t Mannetje, Wie goed doet, goed ontmoet? Over de aansprakelijkheid bij vriendendiensten, AV&S 2015/34. Zie in het advocatentuchtrecht bijv. ook Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2020, ECLI:NL:TADRARL:2020:228. Dat laatste ligt voor de hand om aan te nemen bij een exclusieve belangenbehartiger, die zich immers als zodanig opwerpt en moet aantonen aan allerlei vereisten te voldoen, zoals ‘voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering’ (art. 3:305a lid 2 sub e BW jo. art. 1018c lid 1 sub d Rv). Kortom: als de collectieve actie moet stranden, dan is ook voor de belangenbehartiger beter dat dit gebeurt op een wijze die de personen wier belangen werden behartigd niet belet om hun vordering later alsnog te gelde te maken. Bovendien is dat kostentechnisch beter, ook voor de claimorganisatie. Weliswaar zal de eiser mogelijk op grond van art. 1018l Rv worden veroordeeld in maximaal vijfmaal de forfaitaire proceskosten van de gedaagde, maar deze kosten zullen vele malen lager zijn dan die van langer doorprocederen.

• 4 Een serieuze toepassing van de ondeugdelijkheidstoets is in het belang van de gedaagde

  Een serieuze ondeugdelijkheidstoets is niet alleen in het belang van gedupeerden en de claimorganisatie. Ook de gedaagde en het juridische bestel zijn hierbij gebaat. Een stevigere toets zal ertoe leiden dat kansarme collectieve vorderingen minder vaak langdurig en kostbaar inhoudelijk behandeld moeten worden. Daarnaast zullen er minder lichtzinnige vorderingen worden ingesteld, omdat eisers zullen willen voorkomen dat hun vordering al in de voorfase wordt afgewezen, met verlies van momentum en een vijfvoudige proceskostenveroordeling tot gevolg.

  Gedaagden hebben er belang bij om niet langdurig met lichtzinnige vorderingen te worden geconfronteerd. Een collectieve vordering heeft voor hen serieuze gevolgen, ook als de vordering later alsnog strandt. Die gevolgen zijn bij de totstandkoming van de WAMCA wellicht onderschat. Onbenoemd door de wetgever bleef bijvoorbeeld dat een WAMCA-procedure voor langdurige verlamming van de aangesproken organisatie kan zorgen. De lengte van de procedure en onzekerheid over de uitkomst zetten een aangesproken partij klem en kunnen zelfs de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengen, dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als de aansprakelijkheidsverzekering van een gedaagd bedrijf de collectieve claim niet volledig dekt.²⁶xM. Oudenaarden, De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?, Bb 2019/74; vgl. ook J.M.L. van Duin & R.S.I. Lawant, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?, TCR 2015, afl. 1, p. 10. Denk hierbij ook aan advocaatkosten, kosten voor deskundigen, griffiekosten, een mogelijke proceskostenveroordeling, en de kosten van inzet van interne medewerkers, de verloren managementtijd en capaciteit en mogelijk gedwongen uitstel van investeringen. Om nog maar niet te spreken over de reputatieschade: zelfs bij afwijzing van de vordering kan de naam van gedaagde een flinke knauw hebben gekregen.²⁷xC.M.D.S. Pavillon & D.G.J. Althoff, Wijze raad is halve daad of veel raad maar weinig baat? De impact van de Aanbevelingen van de Juristengroep op het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, MvV 2017, afl. 3, p. 106. Uiteraard spelen ook de hoge kosten een rol. Literatuur leert al dat langdurig collectief procederen een eiser al snel € 3 miljoen tot € 7 miljoen kan kosten.²⁸xI.N. Tzankova, Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?, TVP 2017, afl. 4, p. 112-113. Dat beeld wordt ondersteund door het gegeven dat de kosten van de vier claimorganisaties in de Ageas-schikking (waarbij na jaren procederen uiteindelijk onder de WCAM (art. 7:907-910 BW) werd geschikt voor ongeveer € 1,3 miljard) varieerden van € 4 miljoen tot bijna € 13 miljoen.²⁹xHof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.15. Voor de gedaagde is het niet goedkoper.

  Net als zijn Europese evenknie³⁰xOverweging 10 preambule en art. 1 lid 1 Richtlijn (EU) 2020/1828 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (‘richtlijn representatieve vorderingen’). erkent de Nederlandse wetgever dat bescherming tegen ongefundeerde en lichtvaardige massaclaims nodig is.³¹xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 (MvT). Daarbij past dat de ondeugdelijkheidstoets geen afvinkbenadering wordt, maar een daadwerkelijke summiere materiële toetsing is, zoals de wetgever ook voor ogen had.³²xDit sluit aan bij de ontwikkelingen op Europees niveau, waar een ondeugdelijkheidstoets ook wordt genoemd om zijn afschrikkende werking. Zie overweging 39 preambule en art. 7 lid 7 Richtlijn representatieve vorderingen. Zie ook Europees Economisch en Sociaal Comité, Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s ‘Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal’, 5 juni 2014, PbEU 2014, C 170/68, p. 3.

  Hier zou nog tegen kunnen worden ingebracht dat afschrikwekkende werking al is bereikt door de mogelijkheid om vijfmaal de forfaitaire proceskostenvergoeding toe te kennen.³³xKamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 22 (amendement Groothuizen); art. 1018l lid 1 Rv. Maar dat overtuigt niet. Om te beginnen is die maatregel afhankelijk van niet-ontvankelijkheid vanwege het oordeel dat summierlijk van de ondeugdelijkheid is gebleken. Wordt die lat te laag gelegd, dan is de maatregel praktisch dus niet aan de orde. Daar komt bij dat een vervijfvoudiging van een forfaitair tarief een wassen neus is.³⁴xKwalificaties in de literatuur reiken van ‘potsierlijk’ (Van Boom 2019, p. 159) tot ‘onzinnig’ (Postma 2021, p. 166). Deze vergoeding staat in geen verhouding tot de financiële belangen die gemoeid zijn met een collectieve actie en vormt geen reële drempel om lichtzinnig een WAMCA-procedure te starten.³⁵xVgl. E. Bauw, J. Biezenaar & J. van Mourik, Commentaar & Context Wetgeving collectieve actie, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 253; Vgl. ook Van Boom 2019, p. 160. Een volledige proceskostenveroordeling zou dit overigens wel kunnen zijn. Volgens de indiener van het amendement dat de vijfvoudige proceskostenveroordeling introduceerde, was een reële vergoeding echter niet op zijn plaats, om een discussie over welke kosten reëel zijn te voorkomen.³⁶xKamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 22 (amendement Groothuizen), p. 2. In het licht van de al bestaande mogelijkheid tot veroordeling in de reële proceskosten bij onrechtmatig procederen, en in IE-zaken, snijdt dit argument geen hout. Een partij kan aanspraak maken op een volledige proceskostenvergoeding indien sprake is van misbruik van procesrecht.³⁷xHR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea), r.o. 5.1. Verdedigbaar is ons inziens dat vanwege de impact van een collectieve actie op de gedaagde, en vanwege de professionaliteit van de belangenbehartiger, juist eerder sprake zou kunnen zijn van misbruik van procesrecht en dus een volledige vergoeding. De ‘betrokken belangen van de wederpartij’, als onderdeel van de maatstaf voor het toekennen van een volledige proceskostenveroordeling,³⁸xHR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea), r.o. 5.1. zijn bij een WAMCA-procedure immers veel groter. Maar hoe dan ook: de lat voor een reële proceskostenveroordeling ligt hoog en daarmee is de afschrikwekkende werking via de proceskostenvergoeding te laag.

• 5 Een serieuze toepassing van de ondeugdelijkheidstoets leidt tot proceseconomische voordelen

  Tot slot biedt een serieuze ondeugdelijkheidstoets ook proceseconomische voordelen die het exclusieve belang van gedupeerde en gedaagde ontstijgen. Voor de rechtbank betekent een serieuze toets vooraf beter zicht op de zaak, wat de kans biedt voor beter casemanagement. Er kunnen bijvoorbeeld gerichter voorbereidingen worden getroffen met betrekking tot de personele bezetting en de bewijsgaring.³⁹xMiller 2004, p. 84. Bovendien versterkt een positief oordeel op een zwaardere ondeugdelijkheidstoets de schikkingsimpuls, zoals ook gewenst door de wetgever.⁴⁰xKamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 4 (MvT). De invloed van deze impuls is zichtbaar in de VS,⁴¹xMiller 2004, p. 84; R.G. Bone & D.S. Evans, Class Certification and the Substantive Merits, Duke Law Journal (51) 2002, p. 1257. waar veel class actions na certification (vergelijkbaar met de ontvankelijkheidsfase in de WAMCA) worden geschikt en lange en dure procedures worden voorkomen.⁴²xVgl. J. Haymond & J.E. West, Class Action Extraction, Public Choice (116) 2003, afl. 1/2, p. 92; J.D. Polkes & D.J. Lender, Class Actions 2021, Londen: Law Business Research 2021, p. 94.

• 6 Conclusie

  Met het oog op de middelen die eisers, gedaagden en rechtspraak moeten aanspreken voor een WAMCA-procedure, is een serieuze summiere ondeugdelijkheidstoets een kwestie van gezond verstand. Een summiere maar serieuze toets van de ondeugdelijkheid van de vordering bespaart gedaagde de moeite om vele andere punten te adresseren in de latere fase van de procedure, en bespaart ook de rechtspraak verdere moeite. Maar bovendien hebben ook gedupeerden baat bij een serieuze blik vooruit: zij behouden de kans om hun vordering opnieuw aan de rechter voor te leggen.

Noten

• * De Brauw Blackstone Westbroek staat zowel gedaagden als eisers bij in WAMCA-procedures, waaronder een procedure waar dit artikel naar verwijst.

• 1 Rb. Noord-Holland 9 december 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:9969.

• 2 W.H. van Boom, WCA → WCAM → WAMCA, TvC 2019, afl. 4, p. 155.

• 3 Art. 1018c lid 1 en 1018d lid 1 Rv.

• 4 Art. 1018e Rv.

• 5 Art. 1018f Rv.

• 6 Art. 1018h Rv.

• 7 Art. 1018k Rv.

• 8 J. de Bie Leuveling Tjeenk & J.B. van de Velden, Collectief schadeverhaal vanuit de optiek van de aangesproken partij, in: T.M.C. Arons e.a. (red.), Collectief schadeverhaal (Serie Onderneming en Recht nr. 105), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 79; Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39 (MvT).

• 9 De MvT verwijst naar de summiere ondeugdelijkheidstoets bij opheffing van conservatoir beslag (Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39). In een opheffingskortgeding op grond van art. 705 Rv geldt dat de vordering waarvoor beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is als de vordering ‘niet voldoende aannemelijk’ is (Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/207). De toets behelst een ‘voorlopig oordeel over de kans van slagen’ (Van den Heuvel, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 705 Rv, aant. 5).

• 10 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1, 11, 12 en 16 (MvT).

• 11 De afgelopen jaren kwam de ondeugdelijkheidstoets slechts summier aan de orde in de inmiddels omvangrijke WAMCA-literatuur, bijv. in: I.J.F. Wijnberg & J. Biezenaar, De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?, TOP 2019, afl. 7, p. 23-27; A.A.L. Oving, De WAMCA onder de loep genomen, TVP 2020, afl. 1, p. 11-19; H.K. Schrama & M.J. Bosselaar, Een jaar WAMCA; het eerste stof neergedaald?, TOP 2021, afl. 2, p. 20-28; W.H. van Boom & F. Weber, Collectief procederen. Ontwikkelingen in Nederland en Duitsland, WPNR 2017, afl. 7145, p. 296. Ook de MvT besteedt slechts één alinea aan de summiere ondeugdelijkheidstoets (Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 39-40). Recent verscheen over dit onderwerp echter P. Wissink, De preliminaire ontvankelijkheidsbeslissing onder de WAMCA: hoe ‘inhoudelijk’ mag de voorfase zijn?, TCR 2021, afl. 1, p. 1-14 en M. Postma, De toetsing van de summierlijk blijkende ondeugdelijkheid van een collectieve vordering in de WAMCA, VR 2021/78.

• 12 Rb. Den Haag 19 mei 2021, C/09/589067 / HA ZA 20-235, r.o. 4.9 en Rb. Den Haag 2 juni 2021, C/09/588600 / HA ZA 20-181, r.o. 4.9.

• 13 Rb. Midden-Nederland 2 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2142, r.o. 2.24.

• 14 Rb. Amsterdam 28 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:5271, r.o. 5.26.

• 15 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 17 (MvT).

• 16 De Bie Leuveling Tjeenk & Van de Velden 2018, p. 78.

• 17 R. Mulheron, A Priceless Opportunity: Class Actions Post-Merricks v Mastercard, Mass Claims 2021, afl. 1, p. 4 (nog te verschijnen).

• 18 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 6-7 (MvT).

• 19 Art. 3:305a lid 2 sub c BW.

• 20 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 11-12 (MvT).

• 21 Zie in het bijzonder Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 9 (MvT).

• 22 Dat het oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring zou leiden, blijkt uitdrukkelijk uit de parlementaire behandeling. Zie de uitlating van minister Dekker in Handelingen II 2018/19, nr. 44, item 6, p. 17.

• 23 Vgl. hierover, met de opmerking dat men zich niet moet blindstaren op de terminologie niet-ontvankelijkheid of ontzegging van de vordering, maar veeleer moet kijken naar de inhoud van de beslissing, bijv. A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 248-249. Vgl. ook Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5413, r.o. 3.1 en 3.10, waarin het hof oordeelde dat het eiseres vrijstond een nieuwe procedure te beginnen, aangezien de kantonrechter in eerste aanleg slechts had geconstateerd dat een inhoudelijke beoordeling niet mogelijk was omdat de dagvaarding incompleet was en de stellingen daarin onvoldoende waren toegelicht en onderbouwd.

• 24 G.P. Miller, Review of the Merits in Class Action Certification, Hofstra Law Review (33) 2004, afl. 1, p. 85. Zie voor een overzicht van de Amerikaanse discussie over de inhoudelijkheid van de voorfase in collectieve vorderingen Wissink 2021.

• 25 Zie algemeen en met verwijzingen en nuanceringen bijv. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/124 en L. ’t Mannetje, Wie goed doet, goed ontmoet? Over de aansprakelijkheid bij vriendendiensten, AV&S 2015/34. Zie in het advocatentuchtrecht bijv. ook Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2020, ECLI:NL:TADRARL:2020:228.

• 26 M. Oudenaarden, De nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: een welkome ‘stok achter de deur’ of een doos van Pandora?, Bb 2019/74; vgl. ook J.M.L. van Duin & R.S.I. Lawant, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?, TCR 2015, afl. 1, p. 10.

• 27 C.M.D.S. Pavillon & D.G.J. Althoff, Wijze raad is halve daad of veel raad maar weinig baat? De impact van de Aanbevelingen van de Juristengroep op het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie, MvV 2017, afl. 3, p. 106.

• 28 I.N. Tzankova, Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?, TVP 2017, afl. 4, p. 112-113.

• 29 Hof Amsterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2422, r.o. 5.15.

• 30 Overweging 10 preambule en art. 1 lid 1 Richtlijn (EU) 2020/1828 betreffende representatieve vorderingen ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten en tot intrekking van Richtlijn 2009/22/EG (PbEU 2020, L 409) (‘richtlijn representatieve vorderingen’).

• 31 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 1 (MvT).

• 32 Dit sluit aan bij de ontwikkelingen op Europees niveau, waar een ondeugdelijkheidstoets ook wordt genoemd om zijn afschrikkende werking. Zie overweging 39 preambule en art. 7 lid 7 Richtlijn representatieve vorderingen. Zie ook Europees Economisch en Sociaal Comité, Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s ‘Naar een Europees horizontaal kader voor collectief verhaal’, 5 juni 2014, PbEU 2014, C 170/68, p. 3.

• 33 Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 22 (amendement Groothuizen); art. 1018l lid 1 Rv.

• 34 Kwalificaties in de literatuur reiken van ‘potsierlijk’ (Van Boom 2019, p. 159) tot ‘onzinnig’ (Postma 2021, p. 166).

• 35 Vgl. E. Bauw, J. Biezenaar & J. van Mourik, Commentaar & Context Wetgeving collectieve actie, Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 253; Vgl. ook Van Boom 2019, p. 160.

• 36 Kamerstukken II 2018/19, 34608, nr. 22 (amendement Groothuizen), p. 2.

• 37 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea), r.o. 5.1.

• 38 HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Duka/Achmea), r.o. 5.1.

• 39 Miller 2004, p. 84.

• 40 Kamerstukken II 2016/17, 34608, nr. 3, p. 4 (MvT).

• 41 Miller 2004, p. 84; R.G. Bone & D.S. Evans, Class Certification and the Substantive Merits, Duke Law Journal (51) 2002, p. 1257.

• 42 Vgl. J. Haymond & J.E. West, Class Action Extraction, Public Choice (116) 2003, afl. 1/2, p. 92; J.D. Polkes & D.J. Lender, Class Actions 2021, Londen: Law Business Research 2021, p. 94.