De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten

• 1 Inleiding

  Meindertsma heeft een interessant en belangrijk onderwerp gekozen voor dit proefschrift, waar ook in de praktijk veel belang aan wordt gehecht.¹xJ.M. Meindertsma, De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (Recht en Praktijk, deel FR19; diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020. Het is ook een actueel onderwerp, dat zich continu ontwikkelt en relevantie heeft. Het is ook een onderwerp met juridische en praktische complexiteiten. De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten kan impactvol zijn voor consumenten en marktpartijen, waaronder kredietbemiddelaars en kredietaanbieders.

  Voordat een kredietovereenkomst met een consument wordt gesloten, dient een kredietverstrekker de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen.²xArt. 4:34 Wft. Dit is een verplichting die voortvloeit uit Europese regelgeving.³xDit betreft een implementatie van art. 8 van de richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48). Voor hypothecair krediet volgt dit uit de richtlijn hypothecair krediet (Richtlijn 2014/17). De gevolgen van de kredietwaardigheidstoets worden meegenomen in de evaluatie van de richtlijn consumentenkrediet door de Europese Commissie: SWD(2020)541 final: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020SC0254&rid=5. De kredietverstrekker gaat aan de hand van het inwinnen van informatie en het verifiëren van financiële gegevens na of de consument, naar verwachting, kan voldoen aan de betalingsverplichtingen die uit de beoogde kredietovereenkomst voortvloeien. Op basis van deze kredietwaardigheidsbeoordeling besluit de kredietverstrekker of het verantwoord is om het krediet te verstrekken. Deze kredietwaardigheidsbeoordeling is gericht op de bescherming van de consument en het voorkomen van overkreditering.

  De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten is een cruciaal onderdeel van de kredietverstrekking. Economisch gezien omdat die toets bepalend is voor de vraag of een consument kan lenen, en zo ja, welk bedrag, maar ook juridisch is de toets cruciaal.

  Het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets is een publiekrechtelijke verplichting voor kredietaanbieders op basis van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Als de toets niet, niet volledig, niet tijdig of niet aantoonbaar is verricht, kan de kredietverstrekker te maken krijgen met publiekrechtelijke maatregelen, zoals een last onder dwangsom of een boete van de toezichthouder.⁴xArt. 1:79 en 1:81 Wft.

  Daarnaast is de kredietwaardigheidstoets van belang voor de privaatrechtelijke verhoudingen. De kredietwaardigheidstoets kan doorslaggevend zijn voor de geldigheid (en daarmee de betalingsverplichtingen die gelden op basis van de kredietovereenkomst) en de gevolgen van de kredietovereenkomst. In een eventuele civiele procedure in verband met een vordering op grond van de kredietovereenkomst wordt door de rechter (ook ambtshalve) getoetst of de kredietgever (aantoonbaar) de kredietwaardigheidstoets heeft verricht, en of daarmee op de juiste wijze is vastgesteld dat het krediet niet zou resulteren in overkreditering van de consument.⁵xDe ambtshalve toetsing is afkomstig uit het Europese recht. Het doel van deze toetsing is het waarborgen van de bescherming van de consument. Er is een grote hoeveelheid jurisprudentie op dit gebied. Voorbeelden van enkele belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie zijn: HvJ EU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 (OPR-Finance), HvJ EU 1 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:637 (ERSTE Bank), HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2464 (Bakkaus), HvJ EU 14 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:349 (Banco Español), HvJ EU 16 november 2010, ECLI:EU:C:2010:685 (Pohotovost) en HvJ EU 4 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:575 (Rampion). Indien dit niet het geval is, kan dit gevolgen hebben voor de geldigheid van de kredietovereenkomst en/of de verplichtingen van de consument ten opzichte van de kredietgever.

  In het boek wordt door Meindertsma een focus in het onderzoek naar de kredietwaardigheidstoets aangebracht. Deze focus richt zich op het wettelijk kader van de kredietwaardigheidstoets en de wijze van vormgeving van die toets.⁶xHiermee wordt door Meindertsma de reikwijdte van het onderzoek naar de kredietwaardigheidstoets beperkt, in die zin dat de complexe en grote hoeveelheid jurisprudentie die in dit kader is gepubliceerd deels buiten beschouwing wordt gelaten. Hierbij wordt ook bekeken of er sprake is van een consumentengerichte benadering of kredietgeversgerichte benadering bij de vormgeving van de toets.

  De praktische complexiteiten die hierbij optreden door een verschuiving naar een steeds strengere invulling van de toets die van kredietverstrekkers wordt verwacht, alsmede de combinatie met innovatie en een wijziging van het productaanbod waarop de toets moet worden toegepast, zoals verhuurhypotheken, blijven buiten beschouwing. Ook de publiek- en privaatrechtelijke gevolgen van het niet naleven van de verplichting om de kredietwaardigheidstoets uit te voeren worden niet betrokken in dit proefschrift.

  Naast de beschrijving van het wettelijk kader van de kredietwaardigheidstoets wordt een rechtseconomische analyse verricht.

• 2 De opzet van het boek

  Meindertsma beschrijft eerst de opzet en methode van het onderzoek en geeft vervolgens de volgende vraagstelling weer, die de basis is voor het onderzoek:

  Hoe kan het raamwerk van de kredietwaardigheidstoets worden vormgegeven? Hoe is de kredietwaardigheidstoets in het Nederlandse recht vormgegeven? In hoeverre is er ruimte voor verbetering?

  Meindertsma beschrijft in dit onderzoek de regels die gelden op grond van het Europese recht, het Nederlandse nationale recht en het Engelse nationale recht.

  Meindertsma maakt voor de analyse van het Europese en het nationale recht een onderverdeling in drie stappen, namelijk (1) het onderzoek naar de kredietwaardigheid (welke informatie moet worden verkregen om de kredietwaardigheid te kunnen beoordelen en op basis van welke bron?), (2) de beoordeling van de kredietwaardigheid (de onderdelen van de betaalcapaciteit waarop de kredietwaardigheid mag worden afgestemd, de periode waarbinnen de consument moet kunnen terugbetalen, en de mate waarin rekening moet worden gehouden met (mogelijke of zekere) toekomstige veranderingen in de betaalcapaciteit) en (3) de beslissing die volgt op basis van de uitgevoerde kredietwaardigheidstoets.

  Voor de nationale analyse worden, aan de hand van de hiervoor genoemde drie stappen, het publiekrechtelijke en privaatrechtelijke kader separaat bestudeerd. Ook wordt beoordeeld of daar verschillen tussen bestaan.

  Het Europese recht geeft een vrij gedetailleerde basis voor voornoemde stappen, maar een zekere vrijheid bij de invulling van de stappen op nationaal niveau is aanwezig. In dat verband analyseert Meindertsma de verschillen die op nationaal niveau ontstaan door de vrijheid die bij de nationale invulling bestaat, aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek. Een rechtsvergelijkend onderzoek kan van toegevoegde waarde zijn, gelet op het feit dat er binnen Europa, ondanks het Europeesrechtelijke kader, verschillen in interpretatie en uitwerking blijken te zijn van de kredietwaardigheidstoets.⁷xIn dit verband wordt ook verwezen naar: Commission Staff Working Document Evaluation of Directive 2008/48/EC on Credit Agreements for Consumers, COM(2020)963 final.

  Naast de hiervoor genoemde analyse wordt in dit boek tevens aandacht besteed aan de kredietwaardigheidstoets vanuit een economisch perspectief, waarbij bekeken wordt hoe kredietpartijen een kredietbeslissing zullen of kunnen nemen. Dit resulteert in een combinatie van een rechtseconomische en juridische analyse in verband met de kredietwaardigheidstoets.

  Meindertsma beoordeelt of er grote problemen zijn in verband met de kredietwaardigheidstoets, of consumenten voldoende worden beschermd op basis van het huidige, Nederlandsrechtelijke kader en of personen juist gehinderd/beperkt worden in de mogelijkheden om een krediet te verkrijgen, terwijl dit mogelijk niet noodzakelijk is. Zeker dit laatste onderdeel is interessant, omdat dit perspectief soms onderbelicht is door alle consumentenbeschermende doelstellingen die juist veelal zien op het (steeds verder) beperken van de kredietmogelijkheden. Dit terwijl niet is uitgesloten dat het verkrijgen van een krediet onder omstandigheden juist in het belang van de consument is, en daarom goed past bij de consumentenbeschermende gedachte.

  Aan de hand van de beschrijving en analyse van de regels worden enkele conclusies getrokken en mogelijkheden tot verandering van de invulling van de kredietwaardigheidstoets in Nederland geconstateerd.

• 3 Analyse

  3.1 Analyse Europees recht

  Meindertsma start de analyse met een korte inventarisatie van de regels die gelden op grond van het Europese recht. Het Europese recht biedt de basis voor de kredietwaardigheidstoets. De kredietwaardigheidstoets komt voort uit de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn hypothecair krediet. Bij deze analyse van het Europese recht worden door Meindertsma ook de belangrijke EBA Guidelines voor de kredietwaardigheidstoets aangehaald.⁸xMeindertsma 2020, p. 31. Vanaf 30 juni 2021 zijn de EBA-richtsnoeren inzake de initiëring en monitoring van leningen van toepassing: www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Guidelines/2020/Guidelines%20on%20loan%20origination%20and%20monitoring/Translations/886689/Final%20Report%20on%20GL%20on%20loan%20origination%20and%20monitoring_COR_NL.pdf. Hij constateert bij de inventarisatie van de Europese regels terecht dat de Europese richtlijnen een consumentengerichte benadering kennen. Dat betekent dat de consument kredietwaardig is als hij wordt geacht op een voor hem acceptabele manier te kunnen voldoen aan de beoogde terugbetaalplichten. De consumentengerichte benadering ziet op de vraag hoe de consument kan terugbetalen, terwijl de kredietgeversgerichte benadering zich concentreert op de vraag of de consument kan terugbetalen (dus met een focus op het terugbetalingsrisico voor de kredietgever).⁹xMeindertsma 2020, p. 19 en 31.

  3.2 Analyse nationaal recht

  Na de analyse van het Europese recht analyseert Meindertsma vervolgens het nationale recht. Hiertoe wordt eerst een analyse van het Nederlandse nationale recht gemaakt en vervolgens van het Engelse recht, zodat aan de hand daarvan een rechtsvergelijking kan plaatsvinden.

  Het is lezenswaardig om te zien wat de regels zijn als een analyse wordt gemaakt van de kredietwaardigheidstoets op basis van (uitsluitend) het Nederlandse nationale recht. Daarnaast is het – zeker als de lezer niet volledig op de hoogte is van het Engelse recht – uiteraard interessant om te zien aan de hand van welke informatie en criteria de kredietwaardigheidstoets dient plaats te vinden op basis van het Engelse recht en wat de verschillen zijn met het Nederlandse rechtskader. Meindertsma heeft ervoor gekozen om het Engelse recht ook te bestuderen, omdat op basis daarvan (eventueel) in Nederland kan worden geleerd van de manier waarop de kredietwaardigheidstoets daar is vormgegeven.¹⁰xMeindertsma 2020, p. 3. Uit de analyse van de nationale rechtsstelsels blijkt dat ook op nationaal niveau de consumentengerichte benadering voor de kredietwaardigheidstoets wordt gehanteerd. Bij de invulling van de toets door de kredietgever moet worden beoordeeld op welke wijze de consument, gedurende de looptijd, aan de betalingsverplichtingen kan voldoen. Niet doorslaggevend is of de consument kan voldoen. In dat geval zouden immers bijvoorbeeld zekerheidsrechten cruciaal kunnen zijn omdat de kredietgever dan de betreffende bedragen naar verwachting zal kunnen ontvangen.

  Bij de analyse van het Engelse recht is belangwekkend om te zien dat de invulling van de kredietwaardigheidstoets ook deels op een andere manier kan plaatsvinden dan in Nederland gebruikelijk is, waarbij wel eveneens de bescherming van de consument en de terugbetaalmogelijkheden vanuit het perspectief van de consument centraal staan. Uit de analyse van Meindertsma blijkt bijvoorbeeld dat er op basis van het Engelse recht meer ruimte lijkt te zijn om rekening te houden met de kosten die een kredietgever moet maken om de kredietwaardigheidstoets uit te voeren en met het werk verbonden aan een kredietwaardigheidstoets. Bij lagere kredietbedragen kan dan bijvoorbeeld meer worden gewerkt met standaardisatie, zodat de kosten voor het uitvoeren van de toets lager kunnen worden gehouden. Dat kan nuttig zijn, omdat er dan in de markt wellicht meer mogelijkheden kunnen blijven bestaan waarbij consumenten tijdelijk lagere kredietbedragen lenen tegen een (voor beide partijen) redelijk en passend tarief. In de praktijk blijkt bij consumenten een behoefte te bestaan aan dergelijke leningen. Tevens is interessant om te zien dat de toets mede in dat verband, maar tevens in het kader van consumentenbescherming, meer kan worden afgestemd op het risicoprofiel van de klant.

  Uit de analyse blijkt dat bij kwetsbare groepen een uitgebreider onderzoek met meer verificatie kan/dient te worden gedaan dan bij de groep consumenten die (op basis van beperkt onderzoek) minder kwetsbaar is. Het gevolg daarvan kan echter ook zijn dat er meer onzekerheid kan ontstaan (bij marktpartijen) over wanneer op de juiste manier is voldaan aan de eisen van de kredietwaardigheidstoets. Een ruimere vrijheid bij de invulling van de kredietwaardigheidstoets door de kredietgever resulteert immers veelal in meer interpretatiemogelijkheden.

  Dat Meindertsma eerst het Europese recht onderzoekt en vervolgens, separaat van het Europese recht, de twee nationale stelsels onderzoekt en vergelijkt, maakt de vergelijking en analyse overzichtelijk. Dit komt mede doordat de hoeveelheid regels en de rechtspraak die in de analyse en vergelijking wordt betrokken mede daardoor beperkter zijn, waardoor de analyse eenvoudiger kan worden gemaakt. Aan de hand van deze analyse en vergelijking worden door Meindertsma steeds tussenconclusies getrokken.

  3.3 Het Nederlandsrechtelijke perspectief en de verificatieplicht

  Voordat een kredietovereenkomst wordt gesloten, dient de kredietverstrekker voldoende informatie in te winnen over de (financiële) positie van de klant, en deze informatie moet worden geverifieerd.¹¹xArt. 4:34 Wft.

  Op basis van de publiekrechtelijke verplichting opgenomen in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft geldt voor kredietovereenkomsten waarvan het totale kredietbedrag meer dan € 250 bedraagt dat de bij het systeem van het Bureau Krediet Registratie geregistreerde gegevens moeten worden geraadpleegd. Daarnaast moet op grond van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft de informatie vanaf € 1000 in ieder geval worden geverifieerd aan de hand van schriftelijke stukken of andere informatie op een duurzame drager.¹²xArt. 113 en 114 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

  Daarnaast geldt de privaatrechtelijke verplichting (in verband met de civiele relatie met de klant) dat, ongeacht het kredietbedrag (dus ook bij kredietbedragen onder € 1000), een aantoonbare verificatie dient plaats te vinden. Het uitvoeren van de kredietwaardigheidsbeoordeling en de verificatie die in dat verband heeft plaatsgevonden, wordt (privaatrechtelijk) ook ambtshalve getoetst door de rechter.¹³xIn dit verband wordt ook verwezen naar het rapport Ambtshalve toetsing III: www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/rapport-at-III-31-juli-2018.pdf, waar ook verwezen wordt naar diverse relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie in dit verband. De ambtshalve toetsing die in Nederland plaatsvindt, kent eveneens een Europeesrechtelijke oorsprong.

  De verificatieplicht is vormgegeven vanuit het belang van de klant. Een kredietverstrekker mag niet afgaan op wat de klant of de tussenpersoon meedeelt over de positie van de klant. De kredietgever zal hier zelf actief onderzoek naar moeten doen, zodat de klant kan worden ‘beschermd’. In feite betekent dit dus dat er in de praktijk altijd – ongeacht het bedrag waar de kredietaanvraag op ziet en ongeacht wat de consument verklaart – een verificatie nodig is.¹⁴xIn dit verband wordt bijv. verwezen naar HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298. Deze verificatieplicht past ook weer binnen het consumentenrechtelijke perspectief van de kredietwaardigheidstoets.

  Het Nederlandsrechtelijke kader van de kredietwaardigheidstoets dat in het boek onder meer wordt beschreven en geanalyseerd, betreft het kader geldend op basis van de Wft en een aantal andere (gedrags)regels. Ook wordt in dit proefschrift ingegaan op de civiele, privaatrechtelijke verplichting om de informatie te verifiëren.¹⁵xMeindertsma 2020, par. 4.2.5.2, 4.2.6.2 en 5.2.5.4.

  Een verificatieplicht geldt en is niet alleen belangrijk voor de (civiele) relatie met de klant, maar ook om maatregelen van de toezichthouder te voorkomen. Waar Meindertsma concludeert dat het onzeker is of een kredietgever bij een krediet boven € 1000 moet verifiëren omdat de juridische status van die verplichting onduidelijk zou zijn,¹⁶xEr wordt door Meindertsma geconcludeerd dat de kredietgever gegevens altijd moet verifiëren als er een goede reden is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Er wordt op basis van de nationaalrechtelijke analyse ook geconcludeerd dat het onzeker is of een kredietgever bij een krediet vanaf € 1000 moet verifiëren, omdat de juridische status van die verplichting onduidelijk zou zijn. Tevens wordt geconcludeerd dat het onder dat bedrag niet is vereist om te verifiëren (anders dan dat er een BKR-toets moet worden gedaan). Zie bijv. Meindertsma 2020, p. 49, 53 en 186. Een verificatieplicht geldt echter – mede op grond van Europees recht – ongeacht het kredietbedrag. Over de verdeling van de stelplicht en bewijslast: F.J.P. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief, NTBR 2016/16. en dat een kredietgever tot en met € 1000 niet hoeft te verifiëren, is mijns inziens praktisch gezien een verificatie door een kredietverstrekker altijd nodig en mag niet worden afgegaan op verklaringen van de consument.

  De Hoge Raad heeft in verband met de verificatieplicht geoordeeld:

  ‘De bijzondere zorgplicht van een bank bracht, ook in 2006, onder meer mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. Zie voor het bovenstaande HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS/Stichting), rov. 4.2.5-4.2.7.
  (…) De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.
  Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof in rov. 7.3 dat [aanbieder] niet heeft voldaan aan de op haar zelfstandig rustende onderzoeksplicht omdat zij de door de tussenpersoon aangeleverde gegevens niet heeft geverifieerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat ervan moet worden uitgegaan dat de tussenpersoon onjuiste inkomensgegevens aan [aanbieder] heeft verstrekt zonder dat [verweerders] daarvan op de hoogte waren. Verder is van belang, zoals het hof in rov. 7.3 heeft overwogen, dat [aanbieder] een aanzienlijk hogere rente heeft toegepast omdat zij blijkbaar ook zelf als een risico beschouwde dat zij afging op de gegevens die de tussenpersoon haar verstrekte zonder dat [aanbieder] die gegevens verifieerde. (…)’¹⁷xHR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (cassatie inzake Hof Den Haag 11 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1895). Zie over de verplichtingen op basis van de Wfd (oud) ook Commissie van Beroep 9 oktober 2019, nr. 2019-031.

  Een helder voorbeeld van een recente uitspraak in dit verband is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarin werd geoordeeld:

  ‘Maar, zo overweegt het Hof van Justitie in voornoemd arrest; gewone, niet-gestaafde verklaringen van de consument kunnen echter niet als toereikend worden aangemerkt indien zij niet vergezeld gaan van bewijsstukken. Daaruit blijkt naar het oordeel van de kantonrechter dat de verklaringen van de consument met betrekking tot zijn financiële positie altijd onderbouwd moeten zijn met enig bewijsstuk. Welke bewijsstukken verschilt per geval en is afhankelijk van de specifieke situatie. De kredietwaardigheidstoets dient echter in alle gevallen een serieus onderzoek te zijn dat daadwerkelijk is gericht op voorkoming van overkreditering.’¹⁸xRb. Amsterdam 29 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4862.

  Naast de verificatieplicht wordt in het boek ook besproken in hoeverre de kredietgever bij de kredietwaardigheidstoets rekening moet houden met toekomstige gebeurtenissen zoals pensionering gedurende de looptijd van een hypothecaire lening. In de tussenconclusie is hierover het volgende opgenomen: ‘Daarnaast is de kredietgever alleen bij consumptieve kredietaanvragen verplicht om in bepaalde gevallen actief rekening te houden met het verwachte inkomen na pensionering’ en ‘Het is daarom denkbaar dat de kredietgever ook bij hypothecaire kredieten actief rekening moet houden met de situatie na pensionering.’¹⁹xZie Meindertsma 2020, p. 56, 57, 79 en 188. In de tussenconclusie over het privaatrecht is het volgende opgenomen: ‘Omdat in meerdere uitspraken is gehandeld conform de destijds geldende leennormen uit het publiekrecht, komen de verschillen zoals besproken in paragraaf 4.2.7 (de tussenconclusie over het publiekrecht zoals geciteerd) ook terug in het privaatrecht. Los daarvan zijn geen fundamentele verschillen te zien wat betreft de vereiste behandeling van de consumptieve en hypothecaire kredietaanvragen.’

  Deze conclusie zou mijns inziens kunnen worden genuanceerd. Doordat kredietverstrekkers in de praktijk dienen te werken op basis van het nationale en het Europese geldende recht, betekent dit dat door de kredietverstrekker rekening moet worden gehouden met toekomstige gebeurtenissen zoals pensionering gedurende de looptijd. Dit volgt uit de richtlijn hypothecair krediet en expliciet uit de EBA Guidelines.²⁰xVerwezen wordt bijv. naar de richtlijn (2014/17), waarin staat: ‘Bij die kredietwaardigheidsbeoordeling moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke en relevante factoren die gedurende de hele looptijd van het krediet van invloed kunnen zijn op het vermogen van een consument om het krediet tijdens de looptijd af te lossen.’ En: ‘Daarnaast moet redelijkheidshalve ook worden geanticipeerd op toekomstige gebeurtenissen die zich tijdens de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst kunnen voordoen, zoals inkomensdalingen indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na de pensionering, of op eventuele rentestijgingen of ongunstige wisselkoersveranderingen.’ De EBA Guidelines (besproken in hoofdstuk 3 van het proefschrift) zullen moeten worden verwerkt in de toetsingen op kredietwaardigheid. De regels en de handhaving van de regels in Nederland houden ook rekening met het Europeesrechtelijke kader en derhalve ook met hetgeen is opgenomen in de EBA Guidelines en met dat wat volgt uit de Europese rechtspraak. Kredietverstrekkers zullen – ook bij hypothecaire leningen – dus rekening moeten houden met de financiële situatie na de pensioenleeftijd als die leeftijd wordt bereikt gedurende de looptijd van de hypothecaire lening. Een integrale behandeling van het Europese recht en het nationale recht (die immers met elkaar vervlecht zijn) was mijns inziens van grote toegevoegde waarde geweest, omdat dan duidelijker naar voren komt welke verplichtingen in de praktijk gelden.

  Uit de Nederlandse civiele rechtspraak volgt overigens ook een verplichting om rekening te houden met toekomstige gebeurtenissen zoals pensionering.²¹xEr wordt bijv. verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3705 (tussenvonnis bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1593) en Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7009. Al in 2012 is bijvoorbeeld geoordeeld door de rechtbank Amsterdam²²xRb. Amsterdam 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6330. dat onrechtmatig kan worden gehandeld als een lening wordt verstrekt waarbij de maandlasten in verhouding tot een voorzienbare inkomensdaling in de toekomst, zoals pensionering, te hoog zijn.

  3.4 Beoordeling van de kredietwaardigheidstoets in Nederland

  Meindertsma gaat aan het eind van het boek na of en in hoeverre het Nederlandse recht met betrekking tot de kredietwaardigheidstoets de risico’s voor overkreditering beperkt, en daarnaast of de kredietwaardigheidstoets consumenten belemmert in het verkrijgen van krediet, terwijl dit niet noodzakelijk is. Op basis hiervan wordt bekeken of er verbeteringsmogelijkheden zijn voor (de invulling van) de kredietwaardigheidstoets op basis van het Nederlandse recht.

  Meindertsma concludeert samengevat dat de risico’s op overkreditering door de kredietwaardigheidstoets inderdaad worden beperkt, en dat er geen grote groep is die geen krediet verkrijgt terwijl dit niet nodig is. Wat dat betreft zou de huidige vormgeving van de kredietwaardigheidstoets dus voldoen. De gevolgen van de huidige kredietwaardigheidstoets zouden dan ook aansluiten bij de doelstellingen van deze toets.

  Hierbij wordt – naar aanleiding van de rechtsvergelijking met het Engelse recht – door Meindertsma vastgesteld dat er mogelijk meer rekening zou kunnen worden gehouden met de kosten en de werkzaamheden van de kredietverstrekkers in verband met het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets.²³xZie Meindertsma 2020, p. 185 en 186 (in combinatie met par. 6.4.2.1). Dit wordt vastgesteld omdat uit de analyse is gebleken dat er in Engeland meer rekening wordt gehouden met dit perspectief. De kredietwaardigheidstoets kan in Engeland meer worden afgestemd op het risicoprofiel van de consument, zodat er meer wordt verwacht van kredietverstrekkers bij bepaalde groepen consumenten/leningaanvragers, terwijl er (veel) minder wordt verwacht als er geen indicaties zijn van risico’s. Meindertsma concludeert op basis van de rechtsvergelijking dat de uitvoeringskosten in Engeland vooral bij kleine consumptieve kredieten lager kunnen zijn dan in Nederland.

  Dat is zeker een interessante gedachte, waar in Nederland minder aandacht voor is. Consumentenbescherming heeft een steeds zwaarwegender rol gekregen, waarbij veel minder aandacht is besteed aan wat dit betekent voor de kredietverstrekkers en de bijbehorende kosten. Aan de andere kant sluit dit – (meer) maatwerk – weer minder goed aan bij de mogelijkheden van de toezichthouder om bijvoorbeeld een boete op te leggen als de kredietwaardigheidstoets niet (goed) is verricht, waardoor partijen toch wel graag inzichtelijk willen hebben wat wel of juist niet noodzakelijk is.

  Meindertsma stelt zich ook nog de vraag wat nu effectief is voor consumenten. Zijn waarschuwingen nuttig, wat is het effect als informatie wordt verstrekt aan de consument, en is een consument zelf in staat de juiste informatie te verstrekken voor een correcte beoordeling van de kredietwaardigheid? Dat zijn onderzoekswaardige punten die worden opgeworpen, en die ook in de praktijk al tot diverse vragen hebben geleid. Het Europese kader kent immers als basis het verstrekken van overzichtelijke (precontractuele) informatie, zodat een consument vervolgens zelf (al dan niet met een adviseur) in staat is (althans zou moeten zijn) een goede beoordeling te maken en het aangeboden product te vergelijken met andere producten. Of waarschuwingen nuttig zijn, is inderdaad ook voor discussie vatbaar. Er zijn immers in het verleden veel kredieten verstrekt boven het acceptabel geachte leenniveau met goedkeuring van de consument, waarbij de consument werd gewaarschuwd. Ook bijvoorbeeld de kredietwaarschuwing, die in Nederland verplicht is bij reclame-uitingen voor krediet, bleek nauwelijks het gewenste effect te hebben.²⁴xAFM, Let op! Geld lenen kost geld. Een onderzoek naar de effectiviteit van een waarschuwing in kredietreclames, december 2016.

• 4 Innovatie en ontwikkeling en vervolg

  De huidige analyse biedt een overzicht van de Europese en de nationale wetgeving van Nederland en Engeland. Het toevoegen van een extra hoofdstuk voor de rechtspraktijk, waarbij het totaalkader aan de orde zou zijn geweest, waarin het Nederlandse en het Europeesrechtelijke kader in totaal zouden zijn geanalyseerd, zou voor de praktijk toegevoegde waarde kunnen bieden, omdat het boek dan, behalve als academisch stuk, ook als praktisch naslagwerk zou kunnen worden gehanteerd voor de praktische vormgeving en invulling van de kredietwaardigheidstoets.

  In aanvulling op de huidige analyse zou het ook heel interessant zijn om enkele ontwikkelingen voor de kredietwaardigheidstoets te betrekken in een onderzoek naar de kredietwaardigheidstoets. Als gevolg van ontwikkelingen en innovatie zijn namelijk diverse ingewikkelde vraagstukken opgekomen in verband met het uitvoeren van de kredietwaardigheidstoets.

  De verificatie van inkomsten en lasten vindt steeds meer plaats via psd2-koppelingen, waarbij de kredietverstrekker de informatie van de bankafschriften over enkele maanden ontvangt, en/of via een app, waarbij alle data met gebruik van bijvoorbeeld DigiD worden binnengehaald. Hierbij kan worden gedacht aan informatie over het arbeidsverleden, belastingaangifte en pensioenopbouw. Vervolgens worden de gegevens op automatische wijze (met behulp van algoritmes) geanalyseerd en gebruikt voor de beoordeling van de kredietwaardigheid. Hierdoor wordt soms meer en concrete informatie verkregen, hetgeen tot andere vraagstukken kan leiden. Als de informatie over de feitelijke uitgaven en inkomsten van de consument immers volledig is verkregen, is het dan nog redelijk om uit te gaan van het theoretische kader van de gemiddelde lasten en inkomsten, zoals in dit boek ook wordt beschreven? En mag dan nog steeds worden gewerkt met een theoretisch bedrag voor de aflossing van andere kredieten? Of zal dan toch de feitelijke situatie moeten worden gebruikt voor de berekening van de kredietwaardigheid? En wat als er ook informatie is te vinden over bijzondere patronen van de leefwijze of uitgaven, of over mogelijke toekomstplannen van de klant? Mag of moet dit in de beoordeling worden betrokken?

  Deze innovatie levert een minder fraudegevoelige situatie op, omdat de consument minder invloed heeft op de gegevens die worden aangeleverd en daar dus ook minder aan kan wijzigen. Het gaat praktisch gezien rechtstreeks van een derde naar de kredietverstrekker. Er kan ook beter worden aangesloten bij de reële situatie van de klant, maar het levert, naast vragen over de invulling van de privacyregelgeving, dus ook weer nieuwe vragen op over de invulling van de kredietwaardigheidstoets.

  Een ander interessant gebied waar veel onduidelijkheid heerst over de wijze van het toepassen van de kredietwaardigheidstoets, zijn de verhuurhypotheken. Op welke wijze mag een ((deels) onzekere) toekomstige huurstroom in de beoordeling van de kredietwaardigheid worden betrokken? Op welke wijze mogen de huidige inkomsten uit andere verhuurwoningen worden meegenomen of meegewogen voor de beoordeling van de kredietwaardigheid?

  Een analyse van vorenstaande onderwerpen zou wellicht nog een mooi (separaat) vervolg – in aansluiting op de al door Meindertsma gemaakte analyse – kunnen zijn en op die manier nog meer toegevoegde waarde creëren voor de reeds gemaakte analyse.

• 5 Conclusie

  Meindertsma heeft in het boek de Europese en nationale verplichtingen in verband met de kredietwaardigheidstoets ontrafeld. Dit dwingt de lezer om te zien welke regel uit welke hoek komt, en wat die regels op zichzelf betekenen en tot gevolg hebben.

  Het boek is door het lostrekken van het nationale recht en het Europese recht academisch van belang. Het is op basis van de (tussen)conclusies uit het boek voor een kredietgever echter niet altijd eenvoudig vast te stellen aan welke verplichtingen praktisch zou moeten worden voldaan om een juiste kredietwaardigheidstoets uit te voeren. Een additionele, integrale behandeling van het nationale en Europese recht kan daarom een mooie toegevoegde waarde vormen voor de gemaakte analyse.

  In het boek worden aan de hand van de gemaakte analyse (ook voor de praktijk) hele relevante openstaande vragen opgeworpen, die zeker onderzoekswaardig zijn.

  Het inzicht dat de beoordeling van de kredietwaardigheid in Nederland ook vanuit een andere benadering zou kunnen plaatsvinden op basis van het gemaakte rechtsvergelijkende onderzoek, waarbij ook rekening wordt gehouden met onder meer de kosten die kredietverstrekkers maken voor de beoordeling, zoals in Engeland, is interessant. Dat resulteert in aanbevelingen die bij de inrichting van de toets mede het belang van de kredietverstrekker betrekken. Aangezien de bescherming van consumentbelangen steeds meer aandacht krijgt en die bescherming steeds verder lijkt te worden doorgevoerd in het kredietsysteem, kan een aanbeveling vanuit een ander perspectief zeker nuttig zijn.

Noten

• 1 J.M. Meindertsma, De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (Recht en Praktijk, deel FR19; diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2020.

• 2 Art. 4:34 Wft.

• 3 Dit betreft een implementatie van art. 8 van de richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48). Voor hypothecair krediet volgt dit uit de richtlijn hypothecair krediet (Richtlijn 2014/17). De gevolgen van de kredietwaardigheidstoets worden meegenomen in de evaluatie van de richtlijn consumentenkrediet door de Europese Commissie: SWD(2020)541 final: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020SC0254&rid=5.

• 4 Art. 1:79 en 1:81 Wft.

• 5 De ambtshalve toetsing is afkomstig uit het Europese recht. Het doel van deze toetsing is het waarborgen van de bescherming van de consument. Er is een grote hoeveelheid jurisprudentie op dit gebied. Voorbeelden van enkele belangrijke uitspraken van het Hof van Justitie zijn: HvJ EU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 (OPR-Finance), HvJ EU 1 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:637 (ERSTE Bank), HvJ EU 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2464 (Bakkaus), HvJ EU 14 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:349 (Banco Español), HvJ EU 16 november 2010, ECLI:EU:C:2010:685 (Pohotovost) en HvJ EU 4 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:575 (Rampion).

• 6 Hiermee wordt door Meindertsma de reikwijdte van het onderzoek naar de kredietwaardigheidstoets beperkt, in die zin dat de complexe en grote hoeveelheid jurisprudentie die in dit kader is gepubliceerd deels buiten beschouwing wordt gelaten.

• 7 In dit verband wordt ook verwezen naar: Commission Staff Working Document Evaluation of Directive 2008/48/EC on Credit Agreements for Consumers, COM(2020)963 final.

• 8 Meindertsma 2020, p. 31. Vanaf 30 juni 2021 zijn de EBA-richtsnoeren inzake de initiëring en monitoring van leningen van toepassing: www.eba.europa.eu/sites/default/documents/files/document_library/Publications/Guidelines/2020/Guidelines%20on%20loan%20origination%20and%20monitoring/Translations/886689/Final%20Report%20on%20GL%20on%20loan%20origination%20and%20monitoring_COR_NL.pdf.

• 9 Meindertsma 2020, p. 19 en 31.

• 10 Meindertsma 2020, p. 3.

• 11 Art. 4:34 Wft.

• 12 Art. 113 en 114 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

• 13 In dit verband wordt ook verwezen naar het rapport Ambtshalve toetsing III: www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/rapport-at-III-31-juli-2018.pdf, waar ook verwezen wordt naar diverse relevante Europeesrechtelijke jurisprudentie in dit verband.

• 14 In dit verband wordt bijv. verwezen naar HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298.

• 15 Meindertsma 2020, par. 4.2.5.2, 4.2.6.2 en 5.2.5.4.

• 16 Er wordt door Meindertsma geconcludeerd dat de kredietgever gegevens altijd moet verifiëren als er een goede reden is om te twijfelen aan de juistheid daarvan. Er wordt op basis van de nationaalrechtelijke analyse ook geconcludeerd dat het onzeker is of een kredietgever bij een krediet vanaf € 1000 moet verifiëren, omdat de juridische status van die verplichting onduidelijk zou zijn. Tevens wordt geconcludeerd dat het onder dat bedrag niet is vereist om te verifiëren (anders dan dat er een BKR-toets moet worden gedaan). Zie bijv. Meindertsma 2020, p. 49, 53 en 186. Een verificatieplicht geldt echter – mede op grond van Europees recht – ongeacht het kredietbedrag. Over de verdeling van de stelplicht en bewijslast: F.J.P. Lock, De verdeling van stelplicht en bewijslast tussen de consument en de tekortschietende kredietverstrekker; een Nederlands en Europees perspectief, NTBR 2016/16.

• 17 HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (cassatie inzake Hof Den Haag 11 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1895). Zie over de verplichtingen op basis van de Wfd (oud) ook Commissie van Beroep 9 oktober 2019, nr. 2019-031.

• 18 Rb. Amsterdam 29 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4862.

• 19 Zie Meindertsma 2020, p. 56, 57, 79 en 188. In de tussenconclusie over het privaatrecht is het volgende opgenomen: ‘Omdat in meerdere uitspraken is gehandeld conform de destijds geldende leennormen uit het publiekrecht, komen de verschillen zoals besproken in paragraaf 4.2.7 (de tussenconclusie over het publiekrecht zoals geciteerd) ook terug in het privaatrecht. Los daarvan zijn geen fundamentele verschillen te zien wat betreft de vereiste behandeling van de consumptieve en hypothecaire kredietaanvragen.’

• 20 Verwezen wordt bijv. naar de richtlijn (2014/17), waarin staat: ‘Bij die kredietwaardigheidsbeoordeling moet rekening worden gehouden met alle noodzakelijke en relevante factoren die gedurende de hele looptijd van het krediet van invloed kunnen zijn op het vermogen van een consument om het krediet tijdens de looptijd af te lossen.’ En: ‘Daarnaast moet redelijkheidshalve ook worden geanticipeerd op toekomstige gebeurtenissen die zich tijdens de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst kunnen voordoen, zoals inkomensdalingen indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na de pensionering, of op eventuele rentestijgingen of ongunstige wisselkoersveranderingen.’

• 21 Er wordt bijv. verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3705 (tussenvonnis bij Hof Arnhem-Leeuwarden 1 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1593) en Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7009.

• 22 Rb. Amsterdam 15 augustus 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX6330.

• 23 Zie Meindertsma 2020, p. 185 en 186 (in combinatie met par. 6.4.2.1).

• 24 AFM, Let op! Geld lenen kost geld. Een onderzoek naar de effectiviteit van een waarschuwing in kredietreclames, december 2016.