Wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten

• 1 Inleiding

  De onderlinge rangorde van pandrechten wordt beheerst door het prioriteitsbeginsel. Op grond van dit beginsel heeft een pandrecht in principe voorrang boven jongere, en staat het achter bij oudere pandrechten die op hetzelfde goed rusten.¹x Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/31; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/128; W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012/781 en 822; A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012/1. In de praktijk blijkt dikwijls dat pandhouders hun onderlinge prioriteit wensen te herschikken.²x Gedacht kan worden aan de situatie waarin een bedrijf in financieel zwaar weer een noodfinanciering kan verkrijgen van een kredietverstrekker, die deze enkel wil verstrekken in ruil voor een eerste pandrecht, maar een of meer pandhouders voor zich treft. Vgl. R.J. Abendroth, Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling, WPNR 2014/7029, p. 756; K.J. Krzemiński, Een afwijkende rangorde van pandrechten, WPNR 2016/2092, p. 75; P.H.N. Quist, Verpanding van BV-aandelen, toekomstige aandelen en rangwisseling, TOP 2016/568, afl. 8, p. 4. In tegenstelling tot de wettelijke regeling van het hypotheekrecht,³x Art. 3:262 lid 1 BW. voorziet de wettelijke regeling van het pandrecht evenwel niet in een mogelijkheid daartoe.

  Deze bijdrage behandelt de mogelijkheid de onderlinge rangorde van pandrechten te wijzigen door analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) (par. 2), wijziging van de inhoud van het pandrecht (par. 3), eigenlijke achterstelling (par. 4) en herverpanding (par. 5). Hierbij wordt achtereenvolgens aandacht besteed aan de wijze waarop een rangwijziging zou kunnen worden geconstrueerd, de derdenwerking die aan deze rangwijziging zou toekomen en de bestaanbaarheid van de desbetreffende constructie naar huidig recht. Deze bijdrage sluit af met een conclusie en aanbeveling (par. 6).

• 2 Analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 BW

  2.1 Constructie

  Art. 3:262 lid 1 BW bepaalt dat bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven kan worden bepaald dat een hypotheekrecht ten aanzien van een of meer hypotheekrechten op hetzelfde goed een hogere rang neemt dan het op grond van het prioriteitsbeginsel toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheekrechten daarin toestemmen.⁴x Volledigheidshalve merk ik op dat rangwijziging op grond van art. 3:262 lid 2 BW tevens mogelijk is tussen een hypotheekrecht en een andersoortig beperkt recht dat op hetzelfde goed rust. Dergelijke andersoortige beperkte rechten worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten. Hieruit laat zich een tweetal vereisten destilleren: een toestemmingsvereiste, dat inhoudt dat alle oorspronkelijk hoger gerangschikte hypotheekhouders wier hypotheekrecht in rang wordt verlaagd in de rangwijziging dienen toe te stemmen, en een vormvereiste, dat een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers behelst.⁵x Vgl. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, Het verleggen van grenzen bij het bepalen van de rangorde van rechten van pand of hypotheek, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid. Liber amicorum Mr. J.H.G.S.K. Timmermans, Deventer: Kluwer 2010, p. 166; K.J. Krzemiński, Herverpanding (diss. Rotterdam), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 143 en 331.

  Wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 BW wordt in de literatuur verdedigd en in de – voor zover ik zie – enige gepubliceerde uitspraak op dit vlak impliciet aangenomen.⁶x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a, 134 en 358; F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Reactie op ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’ van mr. R.J. Abendroth in WPNR 2014/7029, WPNR 2015/7072, p. 696-697; K. Breken, Herverpanding, geen standaard ‘nemo plus’ situatie, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 373; Faber & Vermunt 2010, p. 168-169; N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, Zekerheden en partijautonomie, in: G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 194; W.M. Kleyn, Het aan hypotheek accessoire pandrecht van art. 3:254 BW en de rangwisseling, JBN 1998/61, afl. 7-8, p. 10-11; Krzemiński 2016, p. 78-81; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781; Quist 2016, p. 8-9; B.A. Schuijling, annotatie bij: Rb. Zutphen (vzr.) 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5839, JOR 2012/61 (Barracuda/Vrijheid), p. 452; B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 330; Steneker 2012/25; N.S.G.J. Vermunt, Enkele knelpunten bij pand, hypotheek en beslag, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 325; Rb. Zutphen (vzr.) 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5839, JOR 2012/61 m.nt. B.A. Schuijling (Barracuda/Vrijheid). In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat een oorspronkelijk tweede pandrecht in rang na het oorspronkelijk derde pandrecht kwam, nu de oorspronkelijk tweede pandhouder hiermee door medeondertekening van de pandakte had ingestemd. Bij het vormgeven van een rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW ligt overeenkomstige toepassing van het toestemmingsvereiste uit art. 3:262 lid 1 BW in de rede.⁷x Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Krzemiński 2013, p. 328 en 331, 2016, p. 78; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781; Quist 2016, p. 9. Het vormvereiste uit art. 3:262 lid 1 BW daarentegen, leent zich er niet voor om naar het pandrecht te worden getransponeerd. Niettemin is enig vormvereiste voor de rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW in mijn optiek geboden om, overeenkomstig art. 3:262 lid 1 BW, te waarborgen dat van de toestemming van alle oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouders wier pandrecht in rang wordt verlaagd uitdrukkelijk blijkt.⁸x Vgl. Krzemiński 2016, p. 79.

  Op de vraag hoe een dergelijk vormvereiste moet worden vormgegeven, geeft de literatuur geen eenduidig antwoord. In de visie van Vermunt zou voor het vormvereiste moeten worden aangesloten bij de vestigingshandeling van het hoger te rangschikken pandrecht.⁹x Vermunt 2002, p. 325-326. Vgl. Quist 2016, p. 9. Hij baseert zich in dit verband op het gegeven dat ook bij het hypotheekrecht de vestigingshandeling en het vormvereiste voor rangwijziging gelijk zijn.¹⁰x Art. 3:260 respectievelijk art. 3:262 lid 1 BW; Vermunt 2002, p. 325-326. Vgl. Faber & Vermunt 2010, p. 169, 2019, p. 194. Hierbij kunnen enkele kanttekeningen worden geplaatst. Allereerst blijkt uit de parlementaire geschiedenis geenszins dat de wetgever het vormvereiste voor de rangwijziging op grond van art. 3:262 BW bewust aan de vestigingshandeling voor hypotheekrechten heeft gekoppeld. Bovendien vindt vestiging plaats in de verhouding tussen moedergerechtigde en beperkt gerechtigde, terwijl de rangwijziging op grond van art. 3:262 BW geschiedt in de verhouding tussen beperkt gerechtigden onderling. Het gaat mijns inziens niet aan in laatstgenoemde verhouding een ‘vestigingshandeling’ te vereisen. Het gegeven dat bij het hypotheekrecht de vestigingshandeling en het vormvereiste voor de rangwijziging gelijk zijn, brengt naar ik meen dan ook niet mee dat ook bij het pandrecht voor het vormvereiste voor de rangwijziging bij de vestigingshandeling aangesloten zou moeten worden.

  In de visie van Krzemiński en Van Mierlo daarentegen, ligt het voor de hand dat de rangwijziging in de vorm van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte zou geschieden.¹¹x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Krzemiński 2016, p. 78-79. Vgl. L.M. de Hoog, De prioriteitsregel in het vermogensrecht (Ars Notariatus 167), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 173. Aan deze visie ligt de gedachte ten grondslag dat de toestemming van alle pandhouders uitdrukkelijk zou moeten blijken.¹²x Krzemiński 2016, p. 79. Hierbij verdient opmerking dat de toestemming van alle pandhouders evengoed uitdrukkelijk zou kunnen blijken uit een andersoortige schriftelijke verklaring. Niettemin kan men zich afvragen of in de authentieke respectievelijk geregistreerde onderhandse akte een meerwaarde is gelegen ten opzichte van een andersoortige schriftelijke verklaring. Deze meerwaarde kan worden gezocht in de bewijsfunctie die aan de registratie van de authentieke respectievelijk geregistreerde onderhandse akte toekomt.¹³x Volledigheidshalve merk ik op dat registratie niet alleen plaatsvindt bij geregistreerde onderhandse akten, maar op grond van art. 3 lid 1 Registratiewet 1970 ook bij authentieke akten. Registratie bewerkstelligt immers dat het bestaan of het bestaan hebben van de geregistreerde akte vaststaat en vormt daarmee een waarborg tegen verduistering, antedatering en andere onregelmatige wijziging of aanvulling van de desbetreffende akte.¹⁴x Kamerstukken II 1969/70, 10559, 3, p. 4.

  Een dergelijke waarborg lijkt geëigend voor een wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW. Een dergelijke waarborg heeft de wetgever evenwel niet geëigend geacht voor de afstand van een pandrecht, zo blijkt uit art. 3:258 lid 2 BW. Nu het meerdere, namelijk de afstand van een pandrecht, mogelijk is bij enkele overeenkomst, mits van de toestemming van de pandhouder uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt, zou mijns inziens ook het mindere, namelijk de ‘afstand’ van een bepaalde rang, zonder nadere formaliteiten mogelijk moeten zijn. In mijn opvatting zou de rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW dan ook kunnen geschieden in de vorm van een enkele overeenkomst tussen de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder en de oorspronkelijk lager gerangschikte pandhouder, mits uit een schriftelijke of elektronische verklaring blijkt van de toestemming van alle oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouders wier pandrecht in rang wordt verlaagd.¹⁵x Vgl. Vermunt 2002, p. 326.

  2.2 Derdenwerking

  Zoals hierboven reeds vermeld, is voor de rangwijziging van hypotheekrechten op grond van art. 3:262 lid 1 BW de toestemming vereist van alle oorspronkelijk hoger gerangschikte hypotheekhouders wier hypotheekrecht in rang wordt verlaagd. Is hieraan voldaan, dan heeft de rangwijziging volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking. Is hieraan evenwel niet voldaan, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis, dan werkt de rangwijziging slechts jegens de oorspronkelijk hoger gerangschikte hypotheekhouders die in de rangwijziging hebben toegestemd. Jegens de oorspronkelijk hoger gerangschikte hypotheekhouders die hierin niet hebben toegestemd, werkt de rangwijziging noch in hun nadeel, noch in hun voordeel.

  In de situatie waarin op een goed drie hypotheekrechten rusten en de eerste en derde hypotheekhouder bepalen dat aan het derde hypotheekrecht een hogere rang toekomt dan aan het eerste hypotheekrecht, maar de toestemming van de tweede hypotheekhouder hiertoe ontbreekt, zijn de door de oorspronkelijk derde hypotheekhouder uit te oefenen rechten van de eerste hypotheekhouder bijgevolg onderhevig aan een tweetal restricties. De eerste restrictie wordt gevormd door de omvang van de door het oorspronkelijk eerste hypotheekrecht gesecureerde vordering: in het geval dat het bedrag waarop de oorspronkelijk derde hypotheekhouder recht heeft hoger is dan het bedrag waarop de oorspronkelijk eerste hypotheekhouder recht heeft, heeft de oorspronkelijk derde hypotheekhouder bij de verdeling van de executieopbrengst slechts voorrang boven de oorspronkelijk tweede hypotheekhouder voor een bedrag ten belope van voornoemde vordering. De tweede restrictie is gelegen in het bestaan van het oorspronkelijk eerste hypotheekrecht: als voornoemd recht op het moment van executie reeds is tenietgegaan, staat de oorspronkelijk derde hypotheekhouder alsnog volledig bij de oorspronkelijk tweede hypotheekhouder achter. De tweede hypotheekhouder behoudt aldus de rang die hem op grond van het prioriteitsbeginsel toekomt.¹⁶x Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 812.

  Ik zie geen aanleiding voor de derdenwerking van een rangwijziging van pandrechten iets anders aan te nemen dan hetgeen ten aanzien van de derdenwerking van de rangwijziging van hypotheekrechten geldt. Daarom is het bovenstaande mijns inziens van onverkorte toepassing indien art. 3:262 lid 1 BW analoog op het pandrecht zou worden toegepast. De rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW zou daarmee goederenrechtelijk werken, doch in het geval dat niet alle oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouders in de rangwijziging hebben toegestemd, slechts relatief.¹⁷x Vgl. De Hoog 2018, p. 160-161. Anders: Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a, waarin wordt aangenomen dat aan een dergelijke rangwijziging slechts obligatoire werking toekomt. Vgl. Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 80.

  2.3 Bestaanbaarheid

  Bij de beantwoording van de vraag of wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 BW mogelijk is, dient als uitgangspunt te worden genomen dat het goederenrecht een gesloten stelsel vormt.¹⁸x Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 310; Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 3; T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 1. Vgl. Abendroth 2014, p. 756. Dit gesloten stelsel wordt door Struycken gekenschetst als ‘een beperking (…) van de vrijheid om zelf goederenrechtelijke rechten vorm te geven en om zelf bevoegdheden met betrekking tot een goed op een andere wijze te verzelfstandigen’.¹⁹x Struycken 2007, p. 617. In goederenrechtelijke aangelegenheden zoals de onderhavige, waarin behoefte bestaat aan een oplossing, maar de wet deze niet direct biedt, meen ik echter dat aansluiting kan worden gezocht bij de op het verbintenissenrecht betrekking hebbende Quint/Te Poel-formule.²⁰x HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel). Aldus ook J.B. Spath, Een gesloten systeem van originaire verkrijging?, VrA 2011, afl. 1, p. 16. Vgl. S.E. Bartels, 20 jaar Nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd. *Doorhalen wat niet van toepassing is, AA 2012/0478, afl. 6, p. 486; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 97; A.F. Mollema, Het beperkte recht. Een analyse van zijn theoretische constructie, zijn plaats in het systeem van het vermogensrecht en zijn mogelijke inhoud (diss. Leiden; Ars Notariatus 153), Deventer: Kluwer 2013, p. 264-265; M.H.E. Rongen, Cessie. Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 437; W. Snijders, Nog een duit in de zak van de trust, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 92; W. Snijders, De openheid van het vermogensrecht. Van syndicaatszekerheden, domeinnamen en nieuwe contractsvormen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 29 en 58. Dit gaat gepaard met de aanvaarding van een niet strikt gesloten stelsel, waarin de marges van de bestaanbaarheid van nieuwe constructies niet worden bepaald door de letter van de wet, maar door haar systeem en door analogie met de door haar wel geregelde gevallen.²¹x Vgl. Spath 2011, p. 16; Struycken 2007, p. 212.

  De rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de wel in de wet geregelde gevallen. Voor wat betreft deze ‘wel in de wet geregelde gevallen’ kan, naast de rangwijziging op grond van art. 3:262 BW, worden gedacht aan die ten gevolge van herverpanding in de zin van art. 3:242 BW en die als resultaat van een geslaagd beroep op de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:238 lid 2 BW. In dit verband wordt tevens gewezen op de wijziging van de inhoud van een beperkt recht langs de weg van art. 3:98 BW en de eigenlijke achterstelling op de voet van art. 3:277 lid 2 BW.²²x Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Faber & Vermunt 2010, p. 168-169; Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 78; Schuijling 2012, p. 452, 2016, p. 330; Quist 2016, p. 8. In het kader van ‘het stelsel van de wet’ verdient opmerking dat het pandrecht en het hypotheekrecht in wezen dezelfde rechten zijn. Uit hun gezamenlijke definitie in art. 3:227 lid 1 BW volgt immers dat zij beide beperkte rechten zijn, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen, en dat enkel het object van beide rechten verschilt.²³x Pitlo/Reehuis e.a. 2012/745. Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696-697; Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 76 en 78; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781.

  In dit verband wijst Krzemiński op enkele nadere verschillen tussen het pandrecht en het hypotheekrecht, die erin bestaan dat het pandrecht in mindere mate kenbaar is voor derden en de (maximum)hoogte van een door een pandrecht gesecureerde vordering niet op voorhand vaststaat. Deze verschillen resulteren erin dat het voor eerdere – en dus de bij een rangwijziging lager te rangschikken – pandhouders moeilijker is dan voor eerdere hypotheekhouders om in te schatten wat de gevolgen van een rangwijziging voor hun verhaalspositie zullen zijn.²⁴x Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 79-80. Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; De Hoog 2018, p. 173-174; Quist 2016, p. 8. Hoewel ik de door Krzemiński aangehaalde verschillen en het daarin gelegen bezwaar onderken, lijken zij mij meer van praktische dan van principiële aard. Zij zullen daardoor wellicht van invloed zijn op de mate waarin de mogelijkheid tot rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW toepassing zal vinden, maar staan mijns inziens niet in de weg aan deze mogelijkheid op zichzelf.

  In verband met de bestaanbaarheid van de rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW moet bovendien acht worden geslagen op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:262 lid 1 BW. Art. 3:262 lid 1 BW werd namelijk ingevoerd op het moment dat het doek viel voor de zekerheidsoverdracht en het vuistloze en stille pandrecht het licht zagen. Omdat zekerheidsoverdracht, in tegenstelling tot stille verpanding, niet tot meervoudige zekerheidstelling kon leiden, speelde rangordeproblematiek bij zekerheidsrechten op niet-registergoederen voor de invoering van art. 3:262 lid 1 BW geen wezenlijke rol. Dit geeft grond aan de gedachte dat de wetgever aan een mogelijkheid tot rangwijziging van pandrechten gewoonweg niet heeft gedacht.²⁵x Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696; Faber & Vermunt 2010, p. 168; Quist 2016, p. 8. De beweegredenen voor de invoering van art. 3:262 lid 1 BW – die zich laten samenvatten als het tegemoetkomen aan de wensen van de praktijk – gelden echter evenzeer voor pandrechten als voor hypotheekrechten.²⁶x Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 811. Had de wetgever zich hiervan rekenschap gegeven, dan is zeer wel denkbaar dat een met art. 3:262 lid 1 BW vergelijkbare mogelijkheid tot rangwijziging voor pandrechten in de wet was opgenomen.²⁷x Faber & Vermunt 2010, p. 168. Gelet op het bovenstaande is wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 BW mijns inziens mogelijk.

• 3 Wijziging van de inhoud van het pandrecht

  3.1 Constructie

  Art. 3:98 BW bepaalt dat al hetgeen in afdeling 2 van titel 4 van Boek 3 BW omtrent de overdracht van een goed is bepaald overeenkomstige toepassing vindt op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed, tenzij de wet anders bepaalt. Hoewel de wettekst niet rept over de mogelijkheid tot wijziging van de inhoud van een beperkt recht, ligt deze mogelijkheid blijkens de parlementaire geschiedenis in art. 3:98 BW besloten. In het beeld van de wetgever is de wijziging van de inhoud van een beperkt recht namelijk niets anders dan een combinatie van (gedeeltelijke) afstand en (aanvullende) vestiging.²⁸x Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a; Faber & Vermunt 2010, p. 168-189; Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 406; Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 138; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/296; Steneker 2012/16; F.J. Vonck, Reactie op ‘Erfpachtsconversie bij appartementen en de rechtsgevolgen daarvan voor de betrokken lasten en beperkingen’, van prof. mr. W.G. Huijgen in WPNR (2010) 6859, WPNR 2011/6874, p. 142-143; F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 192-193; A.E. de Vries & A.J.H. Pleysier, Erfpacht en opstal (Studiepockets Privaatrecht, deel 33), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 113. Met onder meer Bartels meen ik dat de wijziging van de inhoud van een beperkt recht in beginsel resulteert in voortzetting van het beperkte recht in gewijzigde vorm, met dien verstande dat deze wijziging enkel kan worden tegengeworpen aan ouder beperkt gerechtigden indien zij hierin hebben toegestemd.²⁹x Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a. Vgl. Faber & Vermunt 2019, p. 195; K.J.H. Hoofs, Leidt wijziging van de canon tot een nieuw erfpachtsrecht? Noot bij HR 5 februari 2010, nr. 07/11382, NTBR 2011/21, afl. 4, p. 161-162; Steneker 2012/16; Vonck 2011, p. 142-143, 2013, p. 193-194. Anders: J. de Jong & H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28), Deventer: Kluwer 2008/46; E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 102-108; De Vries & Pleysier 2002, p. 113-114. Uit het voorgaande laat zich een tweetal (groepen van) vereisten afleiden: de vereisten voor overdracht van een goed, die in de kern zijn neergelegd in art. 3:84 lid 1 BW, en een toestemmingsvereiste, dat inhoudt dat ouder beperkt gerechtigden in de wijziging dienen toe te stemmen.³⁰x Vgl. Steneker 2012/16.

  Faber, Vermunt en Steneker hebben gesteld dat middels wijziging van de inhoud van het pandrecht een wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten kan worden bewerkstelligd,³¹x Faber & Vermunt 2010, p. 168-169, 2019, p. 194; Steneker 2012/16. welke stelling door de – voor zover bij mij bekend – enige gepubliceerde uitspraak hieromtrent impliciet wordt onderschreven.³²x Rb. Oost-Brabant (vzr.) 3 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5173, JOR 2017/337 m.nt. B.I. Kraaipoel (X/Stagekings c.s.). In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat een tweede pandrecht kan worden gevestigd nog voordat het eerste pandrecht gevestigd is, indien zulks tussen de pandgever en de beoogd tweede pandhouder is afgesproken en uitdrukkelijk in de pandakte is omschreven. Om langs de weg van art. 3:98 BW een rangwijziging teweeg te brengen, zou de inhoud van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht zodanig moeten worden gewijzigd, dat de rang ervan wordt verlaagd tot onder de rang van het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht.³³x Aldus ook Faber & Vermunt 2010, p. 168-169. Anders: Steneker 2012/16, waarin wordt gesteld dat, naast de rangverlaging van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht, ook de inhoud van het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht zou moeten worden gewijzigd, op een dusdanige wijze dat de rang ervan wordt verhoogd. Hierbij zouden ingevolge art. 3:98 BW de in art. 3:84 lid 1 BW neergelegde vereisten voor overdracht van een goed in acht moeten worden genomen, tenzij de wet anders bepaalt. De reeds in paragraaf 2.1 besproken bijzondere bepaling inzake de afstand van een pandrecht is een geval waarin de wet anders bepaalt.³⁴x P.C. van Es, Commentaar op art. 3:98 BW, in: Jac. Hijma (red.), GS Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (losbladig en online), aant. 7; Quist 2016, p. 5. De rangverlaging van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht zou daarom naar ik meen niet alleen langs de weg van art. 3:98 jo. art. 3:84 lid 1 BW, maar ook langs de weg van art. 3:258 lid 2 BW teweeggebracht kunnen worden. Nu de rangverlaging van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht de positie van ouder beperkt gerechtigden onverlet laat, is het toestemmingsvereiste hierbij niet aan de orde.³⁵x Vgl. Steneker 2012/16; Vonck 2013, p. 142. Anders: Faber & Vermunt 2010, p. 169.

  3.2 Derdenwerking

  Aan de wijziging van de inhoud van een beperkt recht komt, buiten het geval waarin de toestemming van ouder beperkt gerechtigden is vereist maar niet wordt verkregen, volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking toe.³⁶x Vgl. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a; Hoofs 2011, p. 161; Steneker 2012/16. Ook de rangwijziging door wijziging van de inhoud van het pandrecht, waarbij immers het toestemmingsvereiste niet aan de orde is, zou daarmee volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking hebben. Dit geldt mijns inziens ongeacht of de weg van art. 3:98 jo. art. 3:84 lid 1 BW dan wel de weg van art. 3:258 lid 2 BW zou worden bewandeld. De in voornoemde bepalingen vervatte vormen van afstand kennen immers dezelfde rechtsgevolgen.³⁷x Anders: Faber & Vermunt 2010, p. 169; Steneker 2012/16, waarin zonder nadere onderbouwing wordt gesuggereerd dat aan de toepassing van art. 3:258 lid 2 BW geen volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking zou toekomen.

  3.3 Bestaanbaarheid

  Bij de beantwoording van de vraag of wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door wijziging van de inhoud van het pandrecht mogelijk is, dient in ogenschouw te worden genomen dat de wijziging van de inhoud van een beperkt recht moet worden opgevat als een combinatie van (gedeeltelijke) afstand en (aanvullende) vestiging. De (gedeeltelijke) afstand en de (aanvullende) vestiging, en daarmee de wijziging van de inhoud van een beperkt recht, moeten worden geduid als vormen van beschikken over bevoegdheden.³⁸x Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 309.

  Dogmatisch laat deze duiding van de wijziging van de inhoud van een beperkt recht zich mijns inziens moeilijk verenigen met een rangwijziging. De rang van een beperkt recht is immers geen bevoegdheid; het is een eigenschap waaruit bevoegdheden voortvloeien.³⁹x Hierbij kan in geval van een meervoudig verpande zaak worden gedacht aan de bevoegdheid afgifte van deze zaak aan zichzelf te vorderen en de bevoegdheid vrij van andere pandrechten te executeren, zoals volgt uit art. 3:237 lid 3 en 3:248 lid 1 jo. lid 3 BW. In geval van een meervoudig verpande vordering kan men denken aan de inningsbevoegdheid, op grond van art. 3:246 lid 1 jo. lid 3 BW. De rang van een beperkt recht is bovendien geen eigenschap waarover moedergerechtigde en beperkt gerechtigde vrijelijk kunnen beschikken, in die zin dat zij naar believen elke gewenste rang aan een beperkt recht kunnen toekennen; het is een eigenschap die door het prioriteitsbeginsel wordt gedicteerd.⁴⁰x Anders: Rb. Oost-Brabant (vzr.) 3 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5173, JOR 2017/337 m.nt. B.I. Kraaipoel (X/Stagekings c.s.). Zie hieromtrent noot 32. Een rangwijziging kan derhalve naar ik meen niet zonder meer in de vorm van een wijziging van de inhoud van een beperkt recht worden gegoten. Wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door wijziging van de inhoud van het pandrecht is daarmee mijns inziens niet zonder meer mogelijk.

• 4 Eigenlijke achterstelling

  4.1 Constructie

  Art. 3:277 lid 2 BW bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat de vordering van eerstgenoemde (de ‘junior’) jegens alle of bepaalde andere schuldeisers (de ‘senioren’) een lagere rang neemt dan de wet haar toekent. De weg van deze zogenoemde ‘eigenlijke achterstelling’ staat niet enkel open voor concurrente vorderingen. Ook een preferente vordering, zoals een door een pandrecht gesecureerde vordering, kan tot object van een eigenlijke achterstelling worden gemaakt.⁴¹x Abendroth 2014, p. 767; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693; Faber & Vermunt 2010, p. 169; F. Haak, Achterstelling vanuit bancair perspectief, WPNR 2012/6938, p. 532; N.B. Pannevis, Zekerheden voor achtergestelde vorderingen, FIP 2010, afl. 2, p. 47. Anders: A. van Hees, De achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 119.

  Abendroth heeft verdedigd dat met toepassing van de eigenlijke achterstelling een wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten kan worden bewerkstelligd.⁴²x Abendroth 2014, p. 756-762. Om op de voet van art. 3:277 lid 2 BW een rangwijziging teweeg te brengen, zou een eigenlijke achterstelling moeten worden overeengekomen tussen de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder (de junior) en diens schuldenaar (veelal de pandgever), op een dusdanige wijze dat de door het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht gesecureerde vordering in rang wordt achtergesteld bij de door het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht gesecureerde vordering. Uit het accessoire karakter van het pandrecht zou volgen dat het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht als het ware in deze achterstelling zou worden meegetrokken, zodat de rang van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht zou worden verlaagd tot onder de rang van het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht.⁴³x Vgl. Abendroth 2014, p. 758 en 760-761; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693-694. Bij Abendroth heeft echter de opvatting postgevat dat de eigenlijke achterstelling niet de vordering tot object neemt, maar rechtstreeks ingrijpt in het pandrecht zelf.

  4.2 Derdenwerking

  In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat aan de eigenlijke achterstelling een zekere derdenwerking toekomt. De vraag waarop deze derdenwerking kan worden gebaseerd, houdt de literatuur echter verdeeld. Met Abendroth meen ik dat de eigenlijke achterstelling haar derdenwerking rechtstreeks ontleent aan art. 3:277 lid 2 BW. De gedachte is dat de overeenkomst van eigenlijke achterstelling het in art. 3:277 lid 2 BW geregelde rechtsgevolg heeft, te weten achterstelling in rang van de desbetreffende vordering, en daarmee volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking zou hebben.⁴⁴x Abendroth 2014, p. 757. Vgl. I. Spinath, Achtergestelde vorderingen (Serie Financieel Recht, deel 18), Deventer: Kluwer 2005, p. 13. Anders: P.V.U. van Grevenstein, Contractuele achterstelling, TVVS 1984, afl. 11, p. 263 en 264; H.J. Pabbruwe, De achtergestelde geldlening, WPNR 1985/4757, p. 494-498, waarin de (eigenlijke) achterstelling wordt beschouwd als een ten behoeve van de senior gemaakt (impliciet) derdenbeding. Anders: J.B.M. Vranken, Een niet wenkend toekomstperspectief. Over meerpartijenverhoudingen en de vlucht in het derdenbeding, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), In het nu, wat worden zal, Deventer: Kluwer 1991, p. 299-300; B. Wessels, Achtergestelde vorderingen (Mon. Privaatrecht nr. 6), Deventer: Kluwer 2013, p. 54-57, waarin de derdenwerking van de (eigenlijke) achterstelling wordt gezocht in de vertrouwensbescherming van art. 3:36 BW. Deze gedachte reflecteert het karakter van de eigenlijke achterstelling als spiegelbeeld van een voorrangsrecht.⁴⁵x Abendroth 2014, p. 757; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/15; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/744; Wessels 2013, p. 5. Immers, aan de rangverhoging uit hoofde van een voorrangsrecht komt op grond van de wet eveneens goederenrechtelijke werking toe.

  Bovenbedoelde goederenrechtelijke werking verdient evenwel nuancering in de situatie waarin op een goed drie pandrechten rusten en de door het eerste pandrecht gesecureerde vordering uitsluitend in rang wordt achtergesteld bij de door het derde pandrecht gesecureerde vordering. Met Krzemiński deel ik de opvatting dat de eigenlijke achterstelling dan noch in het nadeel, noch in het voordeel van de tweede pandhouder werkt. Deze tweede pandhouder behoudt aldus de rang die hem op grond van het prioriteitsbeginsel toekomt.⁴⁶x In het geval dat het bedrag waarop de oorspronkelijk derde pandhouder recht heeft hoger is dan het bedrag waarop de oorspronkelijk eerste pandhouder recht heeft, heeft de oorspronkelijk derde pandhouder bij de verdeling van de executieopbrengst slechts voorrang boven de oorspronkelijk tweede pandhouder voor een bedrag ten belope van de door het oorspronkelijk eerste pandrecht gesecureerde vordering. Vgl. par. 2.2, tweede alinea. Zie Krzemiński 2016, p. 76. Deze opvatting doet recht aan de strekking van de hierboven omschreven beperkte eigenlijke achterstelling.⁴⁷x Vgl. Haak 2012, p. 530; Van Hees 1989, p. 114; Spinath 2005, p. 23-24; Wessels 2013, p. 83. De rangwijziging door eigenlijke achterstelling zou daarmee goederenrechtelijk werken, doch in geval van een beperkte eigenlijke achterstelling, zoals hierboven omschreven, slechts relatief.

  4.3 Bestaanbaarheid

  Bij de beantwoording van de vraag of wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door eigenlijke achterstelling mogelijk is, dient in aanmerking te worden genomen dat het begrip ‘rang’ meerduidig is. In geval van een door een pandrecht gesecureerde vordering kan dit begrip in de eerste plaats verwijzen naar de plaats van een pandrecht in de door het prioriteitsbeginsel beheerste onderlinge rangorde van pandrechten. In de tweede plaats kan dit begrip refereren aan de plaats van deze vordering in de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar van de pandhouder.

  De plaats van een pandrecht in de door het prioriteitsbeginsel beheerste onderlinge rangorde van pandrechten kan worden teruggevoerd op het karakter van het pandrecht als beperkt recht.⁴⁸x Vgl. Pitlo/Reehuis e.a. 2012/804 en 837. Deze rangorde wordt namelijk veelal verklaard vanuit het beeld van de wetgever dat bij de vestiging van een beperkt recht een aantal bevoegdheden uit het moederrecht wordt afgesplitst en overgedragen aan de beperkt gerechtigde, waarna zij niet meer aan de moedergerechtigde toekomen.⁴⁹x Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 3; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/747; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2017/461. Zij wordt ook wel verklaard vanuit het absolute karakter dat aan beperkte rechten toekomt.⁵⁰x De Hoog 2018, p. 129; Mollema 2013, p. 133; Snijders & Rank-Berenschot 2017/461. Zowel uit dit absolute karakter als uit de afsplitsingstheorie volgt dat een reeds verpand goed alleen nogmaals kan worden verpand met eerbiediging van het eerste pandrecht. Aldus heeft een pandrecht in beginsel voorrang boven jongere, en staat het achter bij oudere pandrechten die op hetzelfde goed rusten.

  De plaats van een door een pandrecht gesecureerde vordering in de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar van de pandhouder houdt verband met het karakter van het pandrecht als voorrangsrecht.⁵¹x Vgl. Pitlo/Reehuis e.a. 2012/804 en 837. Deze rangorde wordt geregeld door titel 10 van Boek 3 BW. Op grond van de hierin neergelegde hoofdregel nemen schuldeisers in beginsel een gelijke rang in.⁵²x Art. 3:277 lid 1 BW. Het pandrecht vormt een uitzondering op deze hoofdregel. Op grond van art. 3:278 lid 1 jo. art. 3:279 BW komt aan de pandhouder immers het recht toe met voorrang boven de concurrente en de meeste bevoorrechte schuldeisers uit de executieopbrengst van het verpande goed te worden voldaan. Titel 10 van Boek 3 BW kent geen bepaling die de onderlinge rangorde van door een pandrecht gesecureerde vorderingen regelt. Meerdere door een pandrecht gesecureerde vorderingen nemen in de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar aldus in wezen dezelfde plaats in, met dien verstande dat een pandrecht op grond van het prioriteitsbeginsel in beginsel voorrang heeft boven jongere en achterstaat bij oudere pandrechten die op hetzelfde goed rusten.⁵³x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/6-8; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693 en 696-697; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/735, 737, 741, 748, 804 en 837; Snijders & Rank-Berenschot 2017/706-708; Steneker 2012/1.

  Zowel uit de tekst van art. 3:277 lid 2 BW als uit haar plaats in titel 10 van Boek 3 BW vloeit voort dat de eigenlijke achterstelling ingrijpt in de plaats van een door een pandrecht gesecureerde vordering in de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar van de pandhouder.⁵⁴x Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/15 en 131a; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 694-697; Van Hees 1989, p. 107; Krzemiński 2016, p. 75 en 81; Pannevis 2010, p. 46; Spinath 2005, p. 4, 5, 10 en 12; Wessels 2013, p. 4-5; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361 m.nt. J.W. Winter (Minister van Financiën/VEB c.s.), r.o. 4.34.4. De achterstelling in rang van de door het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht gesecureerde vordering bij de door het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht gesecureerde vordering resulteert er aldus in dat bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar van de pandhouder aan de oorspronkelijk lager gerangschikte pandhouder het recht toekomt met voorrang boven de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder uit de executieopbrengst van het verpande goed te worden voldaan.⁵⁵x Abendroth 2014, p. 758; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693, 694 en 696; Krzemiński 2016, p. 76. Volledigheidshalve merk ik op dat hetzelfde geldt ten aanzien van de executieopbrengst van de overige goederen van de schuldenaar, voor zover na verdeling van de executieopbrengst van het verpande goed sprake is van een restvordering, zie Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696. Vgl. Haak 2012, p. 532; Pannevis 2010, p. 48. Anders: Abendroth 2014, p. 760. Ondertussen laat de eigenlijke achterstelling, zoals wordt opgemerkt door Beekhoven van den Boezem, de door het prioriteitsbeginsel beheerste onderlinge rangorde van pandrechten onverlet. Indien het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht het hoogst gerangschikte pandrecht is, behoudt de rechthebbende daarvan derhalve de uit zijn status als hoogst gerangschikte pandhouder voortvloeiende executiebevoegdheden.⁵⁶x Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693-697. Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Faber & Vermunt 2019, p. 198; Krzemiński 2016, p. 75-76 en 81. Anders: Abendroth 2014, p. 758, 761 en 762. In geval van een meervoudig verpande zaak betreft dit de bevoegdheid afgifte van deze zaak aan zichzelf te vorderen en de bevoegdheid vrij van andere pandrechten te executeren, zoals volgt uit art. 3:237 lid 3 en 3:248 lid 1 jo. lid 3 BW. In geval van een meervoudig verpande vordering betreft dit de inningsbevoegdheid, op grond van art. 3:246 lid 1 jo. lid 3 BW. Gelet op het bovenstaande is wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door eigenlijke achterstelling mijns inziens niet mogelijk.

• 5 Herverpanding

  5.1 Constructie

  Art. 3:242 BW bepaalt dat een pandhouder niet bevoegd is het goed dat hij in pand heeft te herverpanden, tenzij deze bevoegdheid hem ondubbelzinnig is toegekend. De in voornoemd artikel vervatte figuur van de herverpanding behelst dat een pandhouder in eigen naam op een aan hem verpand goed een nieuw, zelfstandig pandrecht vestigt ten behoeve van een derde. Aldus komt op het pandobject, naast het oorspronkelijke pandrecht van de pandhouder/herpandgever, een tweede pandrecht te rusten, te weten het herpandrecht van de derde alias herpandhouder.⁵⁷x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/132 en 133; Krzemiński 2013, p. 13-14 en 105-106; Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 767; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/783; Snijders & Rank-Berenschot 2017/552; Steneker 2012/14. Dit herpandrecht kan dienen ter securering van een vordering van de herpandhouder op de pandhouder/herpandgever, alsook ter securering van een vordering van de herpandhouder op een ander.⁵⁸x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/132, 133 en 134; Breken 2002, p. 375, 376 en 378; Faber & Vermunt 2010, p. 177, 2019, p. 199; J.J. van Hees, Gedachten over herverpanding, in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid. Insolad Jaarboek 2001, Deventer: Kluwer 2001, p. 232; Krzemiński 2013, p. 127; Steneker 2012/14. De vestiging van een herpandrecht geschiedt op de wijze zoals voorzien in art. 3:98 jo. art. 3:84 lid 1 BW.⁵⁹x Krzemiński 2013, p. 301. Hoewel de tekst van art. 3:242 BW niet rept over een rangwisseling, kan uit de parlementaire geschiedenis worden opgemaakt dat het herpandrecht in rang boven het oorspronkelijke pandrecht gaat.⁶⁰x Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 767.

  In de literatuur wordt erop gewezen dat langs de weg van de herverpanding een wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten kan worden bewerkstelligd.⁶¹x Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Faber & Vermunt 2010, p. 175 en 177, 2019, p. 198-199; Van Hees 2001, p. 231-232; De Hoog 2018, p. 174; Krzemiński 2013, p. 176-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14 en 16. Om ingevolge art. 3:242 BW een rangwijziging teweeg te brengen, zou een herpandrecht moeten worden gevestigd door de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder (de pandhouder/herpandgever) ten behoeve van de hoger te rangschikken aspirant-pandhouder (de aspirant-herpandhouder), ter securering van een vordering van laatstgenoemde op de oorspronkelijke pandgever. De vestiging van het herpandrecht door de oorspronkelijk hoger gerangschikte pandhouder ten behoeve van de hoger te rangschikken aspirant-pandhouder zou tot gevolg hebben dat de hoger te rangschikken aspirant-pandhouder een pandrecht verkrijgt op het pandobject dat in rang boven het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht gaat.⁶²x Faber & Vermunt 2010, p. 177; De Hoog 2018, p. 174; Krzemiński 2013, p. 177-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14.

  5.2 Derdenwerking

  Zoals hierboven reeds vermeld, kan uit de parlementaire geschiedenis worden opgemaakt dat het herpandrecht in rang boven het oorspronkelijke pandrecht gaat. Dit impliceert een zekere derdenwerking. Omtrent het antwoord op de vraag hoe deze derdenwerking zich manifesteert, bestaat in de literatuur echter geen consensus. Met onder meer Krzemiński deel ik de opvatting dat de rangwisseling bij herverpanding goederenrechtelijk werkt, doch slechts relatief. In deze opvatting werkt de rangwisseling, in de situatie waarin op een goed reeds twee pandrechten rusten en de eerste pandhouder een herpandrecht vestigt ten behoeve van een derde, noch in het nadeel, noch in het voordeel van de tweede pandhouder. Deze tweede pandhouder behoudt aldus de rang die hem op grond van het prioriteitsbeginsel toekomt.⁶³x In het geval dat het bedrag waarop de herpandhouder recht heeft hoger is dan het bedrag waarop de oorspronkelijk eerste pandhouder recht heeft, heeft de herpandhouder bij de verdeling van de executieopbrengst slechts voorrang boven de oorspronkelijk tweede pandhouder voor een bedrag ten belope van de door het oorspronkelijk eerste pandrecht gesecureerde vordering. Vgl. par. 2.2, tweede alinea. Zie Krzemiński 2013, p. 148-154, 219-221 en 332-333. Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/133; Faber & Vermunt 2010, p. 178-179, 2019, p. 199; De Hoog 2018, p. 174-175; Steneker 2012/14. Anders: Van Hees 2001, p. 229-230, waarin aan de rangwisseling bij herverpanding volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking wordt toegedicht. Deze opvatting doet recht aan zowel de goederenrechtelijke positie van de oorspronkelijk tweede pandhouder als de rangwisseling bij herverpanding.⁶⁴x Krzemiński 2013, p. 153 en 333. Vgl. De Hoog 2018, p. 175.

  5.3 Bestaanbaarheid

  Bij de beantwoording van de vraag of wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door herverpanding mogelijk is, moet worden bedacht dat een herpandrecht, zoals reeds ter sprake gekomen in paragraaf 5.1, ook kan dienen ter securering van een vordering van de herpandhouder op een ander dan de pandhouder/herpandgever. Dat deze ‘ander’ ook de oorspronkelijke pandgever kan zijn, wordt in de literatuur vrij algemeen aangenomen.⁶⁵x Breken 2002, p. 378; Faber & Vermunt 2010, p. 177, 2019, p. 199; Krzemiński 2013, p. 127 en 177-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14. Anders: M.A. Koopal, Naschrift, WPNR 1996/6226, p. 419. Voorts valt niet in te zien waarom dit niet zou kunnen. Wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten door herverpanding is daarmee mijns inziens mogelijk.

• 6 Conclusie

  Verschillende mogelijkheden zijn denkbaar om de onderlinge rangorde van pandrechten te wijzigen. De figuur van de eigenlijke achterstelling leidt in dit verband niet tot het gewenste resultaat, nu zij weliswaar ingrijpt in de plaats van een door een pandrecht gesecureerde vordering in de rangorde bij de verdeling van de executieopbrengst van het verpande goed, maar de door het prioriteitsbeginsel beheerste onderlinge rangorde van pandrechten onverlet laat. Ook de wijziging van de inhoud van het pandrecht biedt in mijn optiek niet zonder meer uitkomst, omdat een rangwijziging mijns inziens niet kan worden uitgelegd als een vorm van beschikken over bevoegdheden. Langs de weg van de herverpanding kan daarentegen wel een wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten worden bewerkstelligd, zij het enkel in de situatie waarin het hoger te rangschikken pandrecht nog gevestigd moet worden. Ook analoge toepassing van art. 3:262 lid 1 BW op het pandrecht lijkt mij mogelijk. Desondanks zal de praktijk zich niet zonder meer aan de rangwijziging naar analogie van art. 3:262 lid 1 BW wagen voordat de wetgever of de Hoge Raad hieromtrent duidelijkheid heeft verschaft. Het verdient dan ook aanbeveling dat een met art. 3:262 lid 1 BW vergelijkbare mogelijkheid tot wijziging van de onderlinge rangorde van pandrechten in de wet wordt opgenomen.

Noten

• * Deze bijdrage is een bewerking van de masterscriptie die de auteur schreef aan de Radboud Universiteit Nijmegen, onder begeleiding van mr. dr. V. Tweehuysen en mr. R.J. ter Rele.

• 1 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/31; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/128; W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012/781 en 822; A. Steneker, Pandrecht (Mon. BW nr. B12a), Deventer: Kluwer 2012/1.

• 2 Gedacht kan worden aan de situatie waarin een bedrijf in financieel zwaar weer een noodfinanciering kan verkrijgen van een kredietverstrekker, die deze enkel wil verstrekken in ruil voor een eerste pandrecht, maar een of meer pandhouders voor zich treft. Vgl. R.J. Abendroth, Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling, WPNR 2014/7029, p. 756; K.J. Krzemiński, Een afwijkende rangorde van pandrechten, WPNR 2016/2092, p. 75; P.H.N. Quist, Verpanding van BV-aandelen, toekomstige aandelen en rangwisseling, TOP 2016/568, afl. 8, p. 4.

• 3 Art. 3:262 lid 1 BW.

• 4 Volledigheidshalve merk ik op dat rangwijziging op grond van art. 3:262 lid 2 BW tevens mogelijk is tussen een hypotheekrecht en een andersoortig beperkt recht dat op hetzelfde goed rust. Dergelijke andersoortige beperkte rechten worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten.

• 5 Vgl. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, Het verleggen van grenzen bij het bepalen van de rangorde van rechten van pand of hypotheek, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Bancaire zekerheid. Liber amicorum Mr. J.H.G.S.K. Timmermans, Deventer: Kluwer 2010, p. 166; K.J. Krzemiński, Herverpanding (diss. Rotterdam), Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013, p. 143 en 331.

• 6 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a, 134 en 358; F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Reactie op ‘Rangwisseling pandrecht door eigenlijke achterstelling’ van mr. R.J. Abendroth in WPNR 2014/7029, WPNR 2015/7072, p. 696-697; K. Breken, Herverpanding, geen standaard ‘nemo plus’ situatie, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 373; Faber & Vermunt 2010, p. 168-169; N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt, Zekerheden en partijautonomie, in: G.J.L. Bergervoet e.a. (red.), Financiering van de productieketen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 194; W.M. Kleyn, Het aan hypotheek accessoire pandrecht van art. 3:254 BW en de rangwisseling, JBN 1998/61, afl. 7-8, p. 10-11; Krzemiński 2016, p. 78-81; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781; Quist 2016, p. 8-9; B.A. Schuijling, annotatie bij: Rb. Zutphen (vzr.) 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5839, JOR 2012/61 (Barracuda/Vrijheid), p. 452; B.A. Schuijling, Levering en verpanding van toekomstige goederen (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 330; Steneker 2012/25; N.S.G.J. Vermunt, Enkele knelpunten bij pand, hypotheek en beslag, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 325; Rb. Zutphen (vzr.) 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5839, JOR 2012/61 m.nt. B.A. Schuijling (Barracuda/Vrijheid). In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat een oorspronkelijk tweede pandrecht in rang na het oorspronkelijk derde pandrecht kwam, nu de oorspronkelijk tweede pandhouder hiermee door medeondertekening van de pandakte had ingestemd.

• 7 Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Krzemiński 2013, p. 328 en 331, 2016, p. 78; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781; Quist 2016, p. 9.

• 8 Vgl. Krzemiński 2016, p. 79.

• 9 Vermunt 2002, p. 325-326. Vgl. Quist 2016, p. 9.

• 10 Art. 3:260 respectievelijk art. 3:262 lid 1 BW; Vermunt 2002, p. 325-326. Vgl. Faber & Vermunt 2010, p. 169, 2019, p. 194.

• 11 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Krzemiński 2016, p. 78-79. Vgl. L.M. de Hoog, De prioriteitsregel in het vermogensrecht (Ars Notariatus 167), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 173.

• 12 Krzemiński 2016, p. 79.

• 13 Volledigheidshalve merk ik op dat registratie niet alleen plaatsvindt bij geregistreerde onderhandse akten, maar op grond van art. 3 lid 1 Registratiewet 1970 ook bij authentieke akten.

• 14 Kamerstukken II 1969/70, 10559, 3, p. 4.

• 15 Vgl. Vermunt 2002, p. 326.

• 16 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 812.

• 17 Vgl. De Hoog 2018, p. 160-161. Anders: Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a, waarin wordt aangenomen dat aan een dergelijke rangwijziging slechts obligatoire werking toekomt. Vgl. Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 80.

• 18 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 310; Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 3; T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2007, p. 1. Vgl. Abendroth 2014, p. 756.

• 19 Struycken 2007, p. 617.

• 20 HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI1600, NJ 1959/548 m.nt. D.J. Veegens (Quint/Te Poel). Aldus ook J.B. Spath, Een gesloten systeem van originaire verkrijging?, VrA 2011, afl. 1, p. 16. Vgl. S.E. Bartels, 20 jaar Nieuw BW en het goederenrecht: er is in die tijd veel/weinig* gebeurd. *Doorhalen wat niet van toepassing is, AA 2012/0478, afl. 6, p. 486; J.E. Fesevur, Goederenrechtelijke colleges, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 97; A.F. Mollema, Het beperkte recht. Een analyse van zijn theoretische constructie, zijn plaats in het systeem van het vermogensrecht en zijn mogelijke inhoud (diss. Leiden; Ars Notariatus 153), Deventer: Kluwer 2013, p. 264-265; M.H.E. Rongen, Cessie. Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securitisation in het bijzonder (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 437; W. Snijders, Nog een duit in de zak van de trust, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 92; W. Snijders, De openheid van het vermogensrecht. Van syndicaatszekerheden, domeinnamen en nieuwe contractsvormen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2002, p. 29 en 58.

• 21 Vgl. Spath 2011, p. 16; Struycken 2007, p. 212.

• 22 Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Faber & Vermunt 2010, p. 168-169; Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 78; Schuijling 2012, p. 452, 2016, p. 330; Quist 2016, p. 8.

• 23 Pitlo/Reehuis e.a. 2012/745. Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696-697; Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 76 en 78; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/781.

• 24 Krzemiński 2013, p. 328, 2016, p. 79-80. Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; De Hoog 2018, p. 173-174; Quist 2016, p. 8.

• 25 Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696; Faber & Vermunt 2010, p. 168; Quist 2016, p. 8.

• 26 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 811.

• 27 Faber & Vermunt 2010, p. 168.

• 28 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a; Faber & Vermunt 2010, p. 168-189; Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 406; Parl. Gesch. Kadasterwet, p. 138; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/296; Steneker 2012/16; F.J. Vonck, Reactie op ‘Erfpachtsconversie bij appartementen en de rechtsgevolgen daarvan voor de betrokken lasten en beperkingen’, van prof. mr. W.G. Huijgen in WPNR (2010) 6859, WPNR 2011/6874, p. 142-143; F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 192-193; A.E. de Vries & A.J.H. Pleysier, Erfpacht en opstal (Studiepockets Privaatrecht, deel 33), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002, p. 113.

• 29 Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a. Vgl. Faber & Vermunt 2019, p. 195; K.J.H. Hoofs, Leidt wijziging van de canon tot een nieuw erfpachtsrecht? Noot bij HR 5 februari 2010, nr. 07/11382, NTBR 2011/21, afl. 4, p. 161-162; Steneker 2012/16; Vonck 2011, p. 142-143, 2013, p. 193-194. Anders: J. de Jong & H.D. Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28), Deventer: Kluwer 2008/46; E.M. Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1948, p. 102-108; De Vries & Pleysier 2002, p. 113-114.

• 30 Vgl. Steneker 2012/16.

• 31 Faber & Vermunt 2010, p. 168-169, 2019, p. 194; Steneker 2012/16.

• 32 Rb. Oost-Brabant (vzr.) 3 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5173, JOR 2017/337 m.nt. B.I. Kraaipoel (X/Stagekings c.s.). In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter dat een tweede pandrecht kan worden gevestigd nog voordat het eerste pandrecht gevestigd is, indien zulks tussen de pandgever en de beoogd tweede pandhouder is afgesproken en uitdrukkelijk in de pandakte is omschreven.

• 33 Aldus ook Faber & Vermunt 2010, p. 168-169. Anders: Steneker 2012/16, waarin wordt gesteld dat, naast de rangverlaging van het oorspronkelijk hoger gerangschikte pandrecht, ook de inhoud van het oorspronkelijk lager gerangschikte pandrecht zou moeten worden gewijzigd, op een dusdanige wijze dat de rang ervan wordt verhoogd.

• 34 P.C. van Es, Commentaar op art. 3:98 BW, in: Jac. Hijma (red.), GS Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (losbladig en online), aant. 7; Quist 2016, p. 5.

• 35 Vgl. Steneker 2012/16; Vonck 2013, p. 142. Anders: Faber & Vermunt 2010, p. 169.

• 36 Vgl. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/218a; Hoofs 2011, p. 161; Steneker 2012/16.

• 37 Anders: Faber & Vermunt 2010, p. 169; Steneker 2012/16, waarin zonder nadere onderbouwing wordt gesuggereerd dat aan de toepassing van art. 3:258 lid 2 BW geen volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking zou toekomen.

• 38 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 309.

• 39 Hierbij kan in geval van een meervoudig verpande zaak worden gedacht aan de bevoegdheid afgifte van deze zaak aan zichzelf te vorderen en de bevoegdheid vrij van andere pandrechten te executeren, zoals volgt uit art. 3:237 lid 3 en 3:248 lid 1 jo. lid 3 BW. In geval van een meervoudig verpande vordering kan men denken aan de inningsbevoegdheid, op grond van art. 3:246 lid 1 jo. lid 3 BW.

• 40 Anders: Rb. Oost-Brabant (vzr.) 3 oktober 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5173, JOR 2017/337 m.nt. B.I. Kraaipoel (X/Stagekings c.s.). Zie hieromtrent noot 32.

• 41 Abendroth 2014, p. 767; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693; Faber & Vermunt 2010, p. 169; F. Haak, Achterstelling vanuit bancair perspectief, WPNR 2012/6938, p. 532; N.B. Pannevis, Zekerheden voor achtergestelde vorderingen, FIP 2010, afl. 2, p. 47. Anders: A. van Hees, De achtergestelde vordering, in het bijzonder de achtergestelde geldlening (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 1989, p. 119.

• 42 Abendroth 2014, p. 756-762.

• 43 Vgl. Abendroth 2014, p. 758 en 760-761; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693-694. Bij Abendroth heeft echter de opvatting postgevat dat de eigenlijke achterstelling niet de vordering tot object neemt, maar rechtstreeks ingrijpt in het pandrecht zelf.

• 44 Abendroth 2014, p. 757. Vgl. I. Spinath, Achtergestelde vorderingen (Serie Financieel Recht, deel 18), Deventer: Kluwer 2005, p. 13. Anders: P.V.U. van Grevenstein, Contractuele achterstelling, TVVS 1984, afl. 11, p. 263 en 264; H.J. Pabbruwe, De achtergestelde geldlening, WPNR 1985/4757, p. 494-498, waarin de (eigenlijke) achterstelling wordt beschouwd als een ten behoeve van de senior gemaakt (impliciet) derdenbeding. Anders: J.B.M. Vranken, Een niet wenkend toekomstperspectief. Over meerpartijenverhoudingen en de vlucht in het derdenbeding, in: B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), In het nu, wat worden zal, Deventer: Kluwer 1991, p. 299-300; B. Wessels, Achtergestelde vorderingen (Mon. Privaatrecht nr. 6), Deventer: Kluwer 2013, p. 54-57, waarin de derdenwerking van de (eigenlijke) achterstelling wordt gezocht in de vertrouwensbescherming van art. 3:36 BW.

• 45 Abendroth 2014, p. 757; Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/15; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/744; Wessels 2013, p. 5.

• 46 In het geval dat het bedrag waarop de oorspronkelijk derde pandhouder recht heeft hoger is dan het bedrag waarop de oorspronkelijk eerste pandhouder recht heeft, heeft de oorspronkelijk derde pandhouder bij de verdeling van de executieopbrengst slechts voorrang boven de oorspronkelijk tweede pandhouder voor een bedrag ten belope van de door het oorspronkelijk eerste pandrecht gesecureerde vordering. Vgl. par. 2.2, tweede alinea. Zie Krzemiński 2016, p. 76.

• 47 Vgl. Haak 2012, p. 530; Van Hees 1989, p. 114; Spinath 2005, p. 23-24; Wessels 2013, p. 83.

• 48 Vgl. Pitlo/Reehuis e.a. 2012/804 en 837.

• 49 Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 3; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/747; H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2017/461.

• 50 De Hoog 2018, p. 129; Mollema 2013, p. 133; Snijders & Rank-Berenschot 2017/461.

• 51 Vgl. Pitlo/Reehuis e.a. 2012/804 en 837.

• 52 Art. 3:277 lid 1 BW.

• 53 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/6-8; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693 en 696-697; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/735, 737, 741, 748, 804 en 837; Snijders & Rank-Berenschot 2017/706-708; Steneker 2012/1.

• 54 Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/15 en 131a; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 694-697; Van Hees 1989, p. 107; Krzemiński 2016, p. 75 en 81; Pannevis 2010, p. 46; Spinath 2005, p. 4, 5, 10 en 12; Wessels 2013, p. 4-5; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361 m.nt. J.W. Winter (Minister van Financiën/VEB c.s.), r.o. 4.34.4.

• 55 Abendroth 2014, p. 758; Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693, 694 en 696; Krzemiński 2016, p. 76. Volledigheidshalve merk ik op dat hetzelfde geldt ten aanzien van de executieopbrengst van de overige goederen van de schuldenaar, voor zover na verdeling van de executieopbrengst van het verpande goed sprake is van een restvordering, zie Beekhoven van den Boezem 2015, p. 696. Vgl. Haak 2012, p. 532; Pannevis 2010, p. 48. Anders: Abendroth 2014, p. 760.

• 56 Beekhoven van den Boezem 2015, p. 693-697. Vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a; Faber & Vermunt 2019, p. 198; Krzemiński 2016, p. 75-76 en 81. Anders: Abendroth 2014, p. 758, 761 en 762. In geval van een meervoudig verpande zaak betreft dit de bevoegdheid afgifte van deze zaak aan zichzelf te vorderen en de bevoegdheid vrij van andere pandrechten te executeren, zoals volgt uit art. 3:237 lid 3 en 3:248 lid 1 jo. lid 3 BW. In geval van een meervoudig verpande vordering betreft dit de inningsbevoegdheid, op grond van art. 3:246 lid 1 jo. lid 3 BW.

• 57 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/132 en 133; Krzemiński 2013, p. 13-14 en 105-106; Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 767; Pitlo/Reehuis e.a. 2012/783; Snijders & Rank-Berenschot 2017/552; Steneker 2012/14.

• 58 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/132, 133 en 134; Breken 2002, p. 375, 376 en 378; Faber & Vermunt 2010, p. 177, 2019, p. 199; J.J. van Hees, Gedachten over herverpanding, in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid. Insolad Jaarboek 2001, Deventer: Kluwer 2001, p. 232; Krzemiński 2013, p. 127; Steneker 2012/14.

• 59 Krzemiński 2013, p. 301.

• 60 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 767.

• 61 Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/131a en 134; Faber & Vermunt 2010, p. 175 en 177, 2019, p. 198-199; Van Hees 2001, p. 231-232; De Hoog 2018, p. 174; Krzemiński 2013, p. 176-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14 en 16.

• 62 Faber & Vermunt 2010, p. 177; De Hoog 2018, p. 174; Krzemiński 2013, p. 177-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14.

• 63 In het geval dat het bedrag waarop de herpandhouder recht heeft hoger is dan het bedrag waarop de oorspronkelijk eerste pandhouder recht heeft, heeft de herpandhouder bij de verdeling van de executieopbrengst slechts voorrang boven de oorspronkelijk tweede pandhouder voor een bedrag ten belope van de door het oorspronkelijk eerste pandrecht gesecureerde vordering. Vgl. par. 2.2, tweede alinea. Zie Krzemiński 2013, p. 148-154, 219-221 en 332-333. Aldus ook Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/133; Faber & Vermunt 2010, p. 178-179, 2019, p. 199; De Hoog 2018, p. 174-175; Steneker 2012/14. Anders: Van Hees 2001, p. 229-230, waarin aan de rangwisseling bij herverpanding volledige derdenwerking oftewel goederenrechtelijke werking wordt toegedicht.

• 64 Krzemiński 2013, p. 153 en 333. Vgl. De Hoog 2018, p. 175.

• 65 Breken 2002, p. 378; Faber & Vermunt 2010, p. 177, 2019, p. 199; Krzemiński 2013, p. 127 en 177-178, 2016, p. 80-81; Steneker 2012/14. Anders: M.A. Koopal, Naschrift, WPNR 1996/6226, p. 419.