Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  Het was een vruchtbaar jaar voor art. 3:61 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De Hoge Raad wees dit jaar maar liefst drie arresten¹x HR 3 februari 2017, NJ 2017/78 (Tamacht/Hodenius), HR 3 februari 2017, JOR 2017/150 (Aventura) en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356 (Gesplitste appartementen). over de gerechtvaardigde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid op grond van voor risico van de pseudovertegenwoordigde komende omstandigheden: het risicobeginsel. De uitkomst van die arresten is mijns inziens echter niet steeds even makkelijk te duiden, omdat het begrip ‘risico’ in deze of de eerdere arresten van de Hoge Raad op dit punt (nog) nauwelijks nadere invulling heeft gekregen. In dit artikel probeer ik tot een nadere invulling daarvan te komen. Daartoe bespreek ik hierna allereerst de leer van de Hoge Raad (par. 2) en de drie recente arresten waarin het risicobeginsel centraal staat (par. 3). Vervolgens doe ik mede aan de hand van deze en andere arresten en de algemene grondslagen voor risicotoerekening een aanzet voor een verdere invulling van het risicobeginsel (par. 4). Ik pretendeer daarbij geen volledigheid.

• 2 Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid: de leer van de Hoge Raad

  Art. 3:61 lid 2 BW bepaalt het volgende:

  ‘Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.’

  Deze bepaling vereist naar de tekst dus dat het gewekte vertrouwen door ‘toedoen’ van de pseudovertegenwoordigde is ontstaan.

  Er doen zich ondertussen niet zelden situaties voor waar het aannemen van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gerechtvaardigd lijkt, maar die zich niet of slechts met grote moeite in het ‘toedoen’-criterium laten passen. Verschillende auteurs, zoals Schoordijk,²x H.C.F. Schoordijk, De luchthaven Reina Beatrix voor het forum van de Hoge Raad der Nederlanden n.a.v. HR 27 november 1992, NJ 1993/287 met noot van PvS, in: G.F.M. Bossers e.a., Cinco aña na caminda. Opstellen aangeboden ter gelegenheid van het eerste lustrum van de (Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de) Universiteit van Aruba, Oranjestad: Universiteit van Aruba 1993, p. 139. Bakels,³x Zie zijn conclusie voor het arrest onder 3.8. Kortmann⁴x Annotatie onder Nacap/Kurstjens in JOR 1999/113. en Ernes,⁵x A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2000, p. 124 e.v. en 220. pleiten er daarom al langer voor, net als in de ons omringende landen,⁶x Zie uitvoerig Ernes 2000, p. 124-135. een risicobeginsel te aanvaarden.

  In het arrest ING/Bera⁷x HR 19 februari 2010, NJ 2010/115. Zie verder HR 2 december 2011, NJ 2012/389 (Van Maanen/Hooft Graafland) en HR 3 februari 2012, NJ 2012/390 (Fujitsu/Exel). heeft de Hoge Raad die pleidooien gehonoreerd. De Hoge Raad aanvaardde dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de pseudovertegenwoordigde ook plaats kan zijn (1) ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de tussenpersoon (2) op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen en (3) waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

• 3 Drie recente arresten

  Recentelijk heeft de Hoge Raad in de arresten Tamacht/Hodenius,⁸x HR 3 februari 2017, NJ 2017/78. Aventura⁹x HR 3 februari 2017, JOR 2017/150. en Gesplitste appartementen¹⁰x HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356. het risicobeginsel verder verduidelijkt door te oordelen dat het niet zover gaat dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter moet volgens de Hoge Raad in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden vaststellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.

  Dit criterium is zeer algemeen en de vervolgvraag is evident: op basis waarvan dient te worden bepaald welke omstandigheden voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen? Ik bespreek de arresten hierna kort en ga vervolgens mede aan de hand daarvan dieper op die vraag in.

  3.1 Tamacht/Hodenius

  Mr. W. gaat in zijn netwerk op zoek naar gegadigden voor Tamachts vastgoedportefeuille – noch het hof, noch de Hoge Raad vermeldt of mr. W. hier nu enige opdracht toe is gegeven of anderszins toe is aangespoord. In cassatie moest er dus, zo begrijp ik het arrest, van worden uitgegaan dat zo’n opdracht of aansporing ontbreekt. Mr. W. raakt in gesprek met Hodenius, waarna onderhandelingen plaatsvinden tussen mr. W. en Kool, een vertegenwoordiger van Hodenius. Mr. W. bevestigt op 11 juni 2013 aan Kool dat de portefeuille aan Hodenius is verkocht, waarna de notaris twee dagen later een conceptovereenkomst onder partijen verspreidt. Tamacht wil kort daarna echter van de koop af en stelt zich op het standpunt dat mr. W. niet bevoegd was hem te vertegenwoordigen. Hodenius beroept zich op het risicobeginsel. De Hoge Raad overweegt dat ’s hofs oordeel dat Hodenius op grond van voor risico van Tamacht komende omstandigheden heeft mogen vertrouwen op de volmacht van de advocaat in stand kan blijven:

  ‘3.5.1 Het hof heeft zijn oordeel dat, ook als geen volmacht is verleend, Tamacht toch is gebonden aan de door mr. W. gesloten koopovereenkomst, immers niet alleen gebaseerd op feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen tussen mr. W., Kool (de eerste koper) en de door deze ingeschakelde notaris (mr. Algera). Het hof heeft dit oordeel mede gebaseerd op bijkomende feiten en omstandigheden die, naar in het oordeel van het hof besloten ligt, Tamacht betreffen en rechtvaardigen dat hij in zijn verhouding tot Kool/Hodenius het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Het hof heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
  3.5.2 In dit verband is met name de omstandigheid van belang dat mr. W. beschikte over alle voor de verkoop en levering van de vastgoedportefeuille relevante documenten. Tamacht heeft aangevoerd dat mr. W. daarover nog beschikte wegens zijn betrokkenheid bij een eerder door hem voor Tamacht gevoerde, niet aan de onderhavige transactie gerelateerde, procedure met betrekking tot de vastgoedportefeuille. Ook als daarvan wordt uitgegaan, neemt dit niet weg dat het hier om een omstandigheid gaat die Tamacht betreft en heeft kunnen bijdragen aan het vertrouwen bij Kool/Hodenius. In het door Tamacht gevoerde verweer ligt immers besloten dat mr. W. de desbetreffende documenten – zij het met een ander doel – van hem heeft ontvangen. Deze omstandigheid kan dus meewegen in het oordeel van het hof dat Tamacht in zijn verhouding tot Kool/Hodenius het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.’

  De Hoge Raad acht voor invulling van het risicobeginsel dus van belang (1) dat mr. W. in een eerdere zaak advocaat van Tamacht was geweest en (2) hij uit dien hoofde beschikte over alle voor de verkoop en levering relevante documenten.

  3.2 Aventura

  Een aandeelhouder verkreeg in 1992 49% van de aandelen in het Arubaanse Aventura. Nadat hij jaren niets van zich heeft laten horen, maakt hij in 2008 aanspraak op levering van die aandelen. Aventura stelt zich op het standpunt dat de aandeelhouder in een schikkingsovereenkomst afstand heeft gedaan van zijn aanspraak. Aventura legt daartoe een door de advocaat van de aandeelhouder, mr. Kloes, ondertekende akte over. De aandeelhouder betwist dat de advocaat tot het aangaan van de schikking bevoegd was, Aventura beroept zich op het risicobeginsel. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie op de Antillen honoreert dat beroep met de volgende overweging:

  ‘2.4 [Twee getuigen] hebben verklaard dat mr. Kloes zich jegens Aventura heeft gepresenteerd als de advocaat van [verzoeker], die gemachtigd was om namens [verzoeker] akkoord te gaan met de inhoud van beide akten en beide akten te ondertekenen. Er zijn geen bewijsmiddelen die erop wijzen dat mr. Kloes zich niet zo jegens Aventura heeft gepresenteerd. Er zijn geen bewijsmiddelen die erop wijzen dat Aventura niet is afgegaan en/of niet heeft mogen afgaan op die wijze van presentatie. De omstandigheid dat mr. Kloes de hoedanigheid van advocaat bezat, geeft steun aan het oordeel dat Aventura daar wel op mocht afgaan. Aventura behoefde naar (toen en nu) geldende verkeersopvattingen geen onderzoek te doen naar de vraag of [verzoeker] mr. Kloes daadwerkelijk had gemachtigd en/of naar de vraag of de volmacht aan mr. Kloes toereikend was om namens [verzoeker] akkoord te gaan met de inhoud van beide akten en beide akten te ondertekenen.’

  De Hoge Raad vernietigt dit oordeel, omdat het hof zijn art. 3:61 lid 2-oordeel louter baseert op gedragingen van de advocaat:

  ‘4.2.3 Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.
  4.3 Het hof heeft in rov. 2.4, eerste alinea, van zijn eindvonnis [de aandeelhouder] gebonden geacht aan de door mr. Kloes in zijn naam ondertekende schikkingsovereenkomst en akte van aandelenoverdracht op de grond dat mr. Kloes zich jegens Aventura heeft gepresenteerd als de advocaat van [de aandeelhouder], die gemachtigd was om namens [de aandeelhouder] akkoord te gaan met de inhoud van beide akten en beide akten te ondertekenen, en dat er geen bewijsmiddelen zijn die erop wijzen dat Aventura niet is afgegaan en/of niet heeft mogen afgaan op die wijze van presentatie. Het hof heeft aldus geen feiten of omstandigheden vastgesteld als hiervoor in 4.2.3, laatste zin, bedoeld.’

  Ook in dit geval was dus sprake van een advocaat die ogenschijnlijk namens de vertegenwoordigde rechtshandelingen had verricht. De casus verschilt echter in zoverre van Tamacht dat in die laatste zaak de advocaat in het verleden daadwerkelijk voor Tamacht had opgetreden – overigens naar ik begrijp niet kenbaar voor Hodenius – en uit dien hoofde over de relevante documentatie beschikte. Tamacht had de vertrouwenwekkende omstandigheden dus mogelijk gemaakt. In de Aventura-zaak ontbreekt die schakel volgens de Hoge Raad.

  3.3 De Gesplitste appartementen

  Partijen zijn ieder eigenaar van een appartement in een Amsterdams pand. Dat pand is gesplitst in twee appartementsrechten, Index 1 en Index 2. Vervolgens besluiten partijen Index 1 te splitsen in twee appartementsrechten. De notaris zendt partijen daartoe op 4 juni 2012 een conceptsplitsingsakte. In die conceptakte staat Y als gevolmachtigde van de eigenaren van het appartement met Index 1. Een van die eigenaren is X. Verder is in de akte een stemverhouding tussen de eigenaren opgenomen van 1:1:1. Dan ontstaat een wat ingewikkelde e-mailwisseling, die op het volgende neerkomt. ‘Betrokkene 2’ (die betrokken was bij de wijziging van de splitsingsakte) stuurt op 5 juni 2012, met alle andere partijen in de ‘cc’, een e-mail aan X. In die e-mail zat weer, naar ik begrijp in de thread eronder, een e-mail van X van 4 juni aan deze betrokkene 2. In die laatstbedoelde e-mail antwoordt X op de e-mail van betrokkene 2 van 4 juni aan alle eigenaren als volgt: ‘Breukdelen waren bepaald op 2 stemmen voor ons appartement 1 stem voor BG 1 voor 1-hoog.’ In de uiteindelijke notariële akte staat weer Y als gevolmachtigde van de eigenaren van Index 1 genoemd en is een stemverhouding van 1:1:1 opgenomen. Daarop vragen de eigenaren van Index 1 de andere partijen mee te werken aan wijziging van de akte. Zij weigeren dat. Vervolgens verzoeken de eigenaren van Index 1 een rechterlijke machtiging ter vervanging van medewerking door de andere eigenaren aan de door hen voorgestelde stemverhouding van (overigens weer anders dan de e-mail van X vermeldde) 2:1:3. Zij voeren hiertoe aan dat zij geen medewerking hebben verleend aan de gewijzigde stemverhouding, en met name dat zij daartoe Y in werkelijkheid geen volmacht hebben verleend.

  Het hof oordeelt dat de andere eigenaren op grond van het risicobeginsel erop mochten vertrouwen dat Y was gevolmachtigd. De Hoge Raad vernietigt dit arrest met de volgende overweging:

  ‘3.3.3 De door het hof aangehaalde feiten en omstandigheden die [eisers] betreffen, en die toerekening van de schijn van volmachtverlening zouden moeten rechtvaardigen, bestaan voornamelijk in het nalaten van [eisers] te reageren op de (…) door de notaris rondgestuurde conceptakte. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien dat [de andere eigenaren] uit dat enkele nalaten mochten afleiden dat de inhoud van de akte een weerslag vormde van de wensen van [eisers]. Uit het (…) e-mailbericht van [X], dat mede aan [de andere eigenaren] kenbaar is gemaakt, blijkt immers dat [eisers] in de veronderstelling verkeerden dat in de definitieve akte een stemverhouding zou worden vastgelegd die aansloot bij hun wensen. De door het hof vermelde nadere omstandigheid dat de uit de conceptakte stammende stemverhouding is vastgelegd in een door een notaris verleden akte en dat daarin is vermeld dat [Y] beschikte over een door [eisers] verleende volmacht, betreft op zichzelf – zonder bijkomende omstandigheden, die het hof echter niet heeft vastgesteld – alleen een verklaring of gedraging van de notaris, die (…) niet voor risico van [eisers] komt.’

  In deze zaak is dus doorslaggevend (1) dat het hof zich slechts baseert op het nalaten te reageren op de conceptakte aan Y, terwijl (2) de voor de andere eigenaren kenbare e-mail van X juist erop wees dat eisers zich niet in de uiteindelijk in de notariële akte terechtgekomen stemverhouding konden vinden. De resterende verklaring van de notaris dat Y als gevolmachtigde optrad, is dan onvoldoende voor toepassing van het risicobeginsel.

• 4 De grondslagen van het risicobeginsel en de daaruit voortvloeiende gezichtspunten

  In de hiervoor besproken arresten oordeelt de Hoge Raad steeds dat bepaalde omstandigheden (al dan niet) voor risico komen van de pseudovertegenwoordigde. De Hoge Raad maakt echter niet duidelijk aan de hand van welke omstandigheden of gezichtspunten moet worden beoordeeld of sprake is van voor risico van de pseudovertegenwoordigde komende omstandigheden. Een onderzoek naar de diepere grondslagen biedt daarvoor wat meer houvast.

  4.1 De ondergrens

  Het leerstuk van schijnvertegenwoordiging probeert in wezen twee belangen te behartigen. Aan de ene kant moet de pseudovertegenwoordigde worden beschermd tegen gebondenheid aan door derden namens hem verrichte rechtshandelingen waarvan hij geen weet had en waartoe hij geen aanleiding heeft gegeven. Aan de andere kant wil het leerstuk ten behoeve van een goedlopend rechtsverkeer opgewekt vertrouwen honoreren.¹¹x Zie daarover Ernes 2000, p. 125 e.v. en HR 11 december 1959, NJ 1960/230 (Eelman/Hin).

  Uit het eerstgenoemde belang vloeit meteen de ondergrens van het risicobeginsel voort: ontbreekt elke band tussen de schijnopwekkende omstandigheden en de vertegenwoordigde, dan bestaat voor toepassing van het risicobeginsel geen grond. Er ontbreekt dan een bij de vertegenwoordigde liggende oorzaak van het vertrouwen dat de binding rechtvaardigt. De Duitse dogmatiek spreekt van een Veranlassungsprinzip – een oorzakelijkheidsbeginsel. Zonder die ondergrens zou het risicobeginsel plaatsmaken voor een zuiver rechtsschijnbeginsel.¹²x H.R. Hoetink, Rechtsgeleerde opstellen, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink 1982, p. 194. Zie verder Ernes 2000, p. 127.

  Als oorzaak kwalificeert overigens ook een niet-doen (naar de Duitse dogmatiek: een Unterlassen),¹³x Zie hierover uitvoerig R. Bürger, Die Tatbestandsvoraussetzungen der Anscheins- und Duldungsvollmacht insbesondere zur ‘Häufigkeit des Auftretens’. Eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung (diss. Bielefeld), 1992, p. 107 en Ernes 2000, p. 79 e.v. indien de vertegenwoordigde in de gegeven omstandigheden wel kon en had moeten handelen om de schijn te voorkomen.¹⁴x Vgl. in dit verband HR 1 maart 1968, NJ 1968/246 (Molukse kerk/Clijnk), HR 23 oktober 1998, NJ 1999/582 (Nacap/Kurstjens) en HR 12 januari 2001, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen), waarin het niet-doen steeds als een ‘toedoen’ wordt gekwalificeerd. De Duitsers spreken in zo’n geval van een Duldungsvollmacht (ondanks kennis van de vertegenwoordigingsgedragingen grijpt de pseudogevolmachtigde niet in) of een Anscheinsvollmacht (de pseudovolmachtgever had de vertegenwoordigingsgedragingen bij voldoende zorgvuldig handelen behoren te kennen en heeft niet heeft ingegrepen).¹⁵x Zie hierover naast de in noot 14 genoemde literatuur uitvoerig J. Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, Berlijn: Springer 1999, p. 83 e.v. (Duldungsvollmacht) en p. 101 e.v. (Anscheinsvollmacht). De grens tussen voor risico van de vertegenwoordigde komende omstandigheden en een uit een niet-doen bestaande ‘oorzaak’ is dun: had de pseudovertegenwoordigde moeten ingrijpen en komen de vertrouwenwekkende omstandigheden daarom voor zijn rekening, of betreft het vanwege dat nalaten voor zijn risico komende omstandigheden? Veelal laat een casus zich vanuit beide perspectieven benaderen.

  In het licht van het voorgaande is in ieder geval de door de Hoge Raad gestelde ondergrens dat het vertrouwen niet enkel mag zijn gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon begrijpelijk. In dat geval ontbreekt namelijk zo’n hiervoor bedoelde ‘oorzaak’. De vernietiging in de Aventura-zaak is daarom navolgbaar: in de vaststellingen van het hof ontbrak namelijk enige oorzaak aan de zijde van de aandeelhouder. De Hoge Raad spreekt van omstandigheden die hem ‘betreffen’.

  In dit licht moet ook de uitkomst in de Tamacht-zaak worden begrepen: het door het gedrag van de advocaat gewekte vertrouwen vond zijn oorzaak (mede) in het feit dat Tamacht de advocaat ooit eerder had ingeschakeld en hem in dat kader documenten over de vastgoedportefeuille had gegeven (en mij bekruipt het gevoel dat de Hoge Raad het ook onwaarschijnlijk heeft gevonden dat de advocaat zonder opdracht of aanleiding aan de slag is gegaan – maar daar kon in cassatie niet van uitgegaan worden). Waarom die omstandigheden nu voor risico van Tamacht blijven, komt in het arrest echter niet naar voren. De toetsing door de Hoge Raad is zo mijns inziens wel erg marginaal.

  Minder navolgbaar is op het eerste gezicht de uitkomst in de Gesplitste appartementen-zaak. Daarin had het hof immers de vereiste oorzakelijkheid gevonden in het nalaten van eisers te reageren op de foutieve conceptakte, waarin Y als gevolmachtigde stond vermeld. Bij nader inzien is de uitkomst wel begrijpelijk: er was immers een voor de andere eigenaren kenbare e-mail waaruit in ieder geval bleek dat de eisers zich niet in de stemverdeling konden vinden. Ik kom op deze arresten later terug.

  4.2 De grondslagen van het risicobeginsel en de daaruit voortvloeiende gezichtspunten

  Met de ondergrens in beeld is vervolgens de vraag hoe moet worden vastgesteld of sprake is van bepaalde vertrouwenwekkende omstandigheden die voor risico komen van de pseudovertegenwoordigde. Daarvoor is allereerst de vraag van belang op basis waarvan risicotoedeling plaatsvindt. Risicotoedeling vindt haar grondslag vrijwel steeds in de verkeersopvatting.¹⁶x Zie hierover in het algemeen P. Memelink, De verkeersopvatting, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009, p. 5. Zij verwijst daar uitvoerig naar verschillende leerstukken waarin toerekening en risicoverdeling naar de verkeersopvatting plaatsvinden. Zie in het kader van toerekening van kennis bijv. de arresten HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluis) en HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (P&F/Peper), alsmede B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2017, p. 56-58. Zie in het kader van onrechtmatige daad C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2000, p. 197-243. Het gaat dus om de vraag of een bepaald gewekt vertrouwen in de gegeven omstandigheden naar verkeersopvatting voor risico van de vertegenwoordigde moet komen. Bij de invulling daarvan speelt uiteraard het te beschermen belang van de norm een rol: de bescherming van een goedlopend rechtsverkeer.¹⁷x Vgl. in dit verband ook de invulling van de verkeersopvatting in een contractuele context. Daar spelen de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling ook steeds een rol. Zie daarover Memelink 2009, p. 172-173. De verkeersopvatting speelt dus bij art. 3:61 lid 2 BW een dubbelrol: zij is van belang bij zowel de risicovraag als de vraag of de gegeven omstandigheden het gerechtvaardigd vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid kunnen wekken. De hierna te bespreken gezichtspunten spelen vaak ook zo’n dubbelrol.

  Verder spelen meer algemene grondslagen van risicotoerekening een rol bij invulling van het risicobeginsel. Allereerst het profijtbeginsel: wie profijt heeft van een bepaalde rechtshandeling of aanstelling, draagt ook eerder het risico van volmachtsoverschrijding. Daarnaast is het invloedsbeginsel van belang: wie invloed kan uitoefenen op de pseudovertegenwoordiger, zal eerder gebonden worden door diens rechtshandelingen. Daarmee hangt het organisatierisico nauw samen: partijen moeten hun organisatie zo inrichten dat zij onbevoegde vertegenwoordiging zo veel mogelijk voorkomen. Tegelijkertijd mag een partij er tot op zekere hoogte van uitgaan dat een organisatie als eenheid naar buiten treedt en dat degene die zij treft gebruikelijke rechtshandelingen mag verrichten. Ten slotte kan worden gewezen op het belang van voorkoming van misbruik: een partij moet niet de gelegenheid krijgen door ingewikkelde of schimmige constructies aan haar gebondenheid te ontkomen.¹⁸x Zie voor uitvoerige beschouwing van deze risicoperspectieven en verdere bronverwijzingen Katan 2017, p. 68-75.

  In het licht van deze algemene perspectieven laten zich mijns inziens meer algemene, in onderlinge samenhang te beschouwen, gezichtspunten formuleren die van belang zijn bij beantwoording van de risicovraag. Ook van vóór ING/Bera daterende jurisprudentie van de Hoge Raad biedt in dat kader vruchtbare aanknopingspunten, ook al besef ik dat de arresten strikt genomen niet op het risicobeginsel kunnen zien.

  De aard van partijen

  Allereerst zullen in het algemeen professionele (rechts)personen naar verkeersopvatting eerder het risico van bepaalde onbevoegd namens hen verrichte rechtshandelingen moeten dragen dan natuurlijke personen/consumenten. Rechtspersonen vervullen immers in het rechtsverkeer een cruciale rol, werken veelvuldig met vertegenwoordigers, hebben in het algemeen meer mogelijkheden om invloed uit te oefenen op hun vertegenwoordigers, hebben van de vertegenwoordiging ook profijt¹⁹x Uiteraard is dit niet steeds het geval: een onbevoegd verrichte rechtshandeling is vanzelfsprekend ook veelal nadelig – juist daarom zullen zij zich vaak op de onbevoegde vertegenwoordiging beroepen. Het is dan ook zeker geen doorslaggevend beginsel. Omgekeerd kan er onder omstandigheden wel betekenis aan toekomen. en beschikken over meer middelen om via hun organisatie onbevoegde vertegenwoordiging te voorkomen. Het lijkt er dan ook op dat professionele partijen in de jurisprudentie eerder dan particulieren op grond van het risicobeginsel gebonden raken. Zo ging het in Tamacht om een professionele vastgoedhandelaar. In ING/Bera was de onbevoegd vertegenwoordigde partij, Bera Holding, eveneens een professionele partij. Daarentegen ging het in de Gesplitste appartementen-zaak juist om particulieren.

  De aard van de pseudovertegenwoordiger en de inhoud van de door hem verrichte rechtshandeling

  Voorts komt betekenis toe aan de aard van de pseudovertegenwoordiger. In het algemeen zullen handelingen van vertegenwoordigers sneller voor risico van de pseudovertegenwoordigde komen naarmate deze vertegenwoordigers een belangrijkere rol spelen in het rechtsverkeer. Notarissen, advocaten, makelaars enzovoort spelen een belangrijke rol in het rechtsverkeer en gaan veelal namens hun cliënten overeenkomsten aan. Hun gedragingen zullen daarom sneller voor risico komen van een pseudovertegenwoordigde dan handelingen van een willekeurige andere partij.

  Tegelijkertijd is wel van belang of de pseudovertegenwoordiger een rechtshandeling verricht die in het maatschappelijk verkeer gezien wordt als passend bij de aard en maatschappelijke functie van de pseudovertegenwoordigde. In die gevallen verdient het rechtsverkeer immers sneller bescherming. Het is in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk dat de advocaat van een vastgoedcliënt bij de verkoop van diens vastgoedportefeuille een belangrijke rol speelt, zoals in Tamacht het geval was. Het is verder gebruikelijk, aldus de Hoge Raad, dat een deurwaarder in het kader van de executie van een ontruimingsvonnis een regeling treft.²⁰x HR 24 april 1992, NJ 1993/190 (Kuyt/Meas). Zie ook HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba), waarin het ging om voor een luchthavenmeester typische rechtshandelingen. Interessant is in dit kader verder het al oude arrest HR 18 juni 1926, NJ 1926, p. 1021 (Altena/Van der Horst), waarin twee procureurs (niet advocaten) partijen in een huurgeschil hadden bijgestaan. Hangende de procedure komen de procureurs tot een schikking. Altena stelt zich vervolgens op het standpunt dat zijn procureur niet tot het aangaan van de schikking bevoegd was. Het oordeel luidde dat met het optreden als vertegenwoordiger in rechte ook de schijn gewekt was van bevoegdheid om de schikkingsovereenkomst aan te gaan. Weliswaar staat dit arrest niet in de sleutel van het risicobeginsel, maar er zit mijns inziens wel de gedachte in besloten dat onbevoegde rechtshandelingen die in lijn liggen met wel bevoegdelijk verrichte rechtshandelingen voor risico van de vertegenwoordigde kunnen komen. Zie hierover ook Ernes 2000, p. 137.

  In dit verband is verder het arrest Van Zundert/Kort-Goedhart²¹x HR 11 maart 2011, NJ 2012/388. interessant. Daarin had een hypotheekadviseur in dienst van hypotheekadviseur Van Zundert uit eigen beweging, en zonder opdracht of medeweten van Van Zundert, het echtpaar Kort (verkeerd) geadviseerd in het kader van het sluiten van een hypothecaire geldlening op hun huis. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof dat de door de hypotheekadviseur gewekte schijn voor risico van Van Zundert komt in stand. Daarbij speelde een rol dat de rechtshandelingen van de hypotheekadviseur van Van Zundert in lijn lagen met het bedrijf van Van Zundert.

  De organisatie van de pseudovertegenwoordigde

  Verder zijn de organisatie en transparantie van de pseudovertegenwoordigde van belang. Naarmate de organisatie van de pseudovertegenwoordigde meer gelegenheid biedt aan de pseudovertegenwoordiger om de schijnopwekkende omstandigheden te creëren, of tot gevolg heeft dat diens gedragingen niet worden voorkomen, komt dat eerder voor haar risico. Daarbij kan ook worden gedacht aan een ondoorzichtige of een gebrekkige inrichting van de organisatie, waardoor relevante informatie de wel bevoegde personen niet tijdig bereikt en zij niet kan ingrijpen,²²x Vgl. in dit verband ook bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie onder HR 3 februari 2012, NJ 2012/390 (Fujitsu/Exel), onder 2-3. Hij wijst erop dat omgekeerd uit het feit dat de bedrijfsorganisatie wel helder en transparant is nog niet volgt dat er dus geen ruimte is voor toepassing van het risicobeginsel. Ook daarbuiten kunnen zich immers omstandigheden voordoen op basis waarvan voor risico van de pseudovertegenwoordigde komende omstandigheden een (bijzondere) volmacht is verleend. of tot gevolg heeft dat de bevoegdhedenverdeling voor de buitenstaander onduidelijk is. Dit vindt zijn grondslag in het invloedsbeginsel, het profijtbeginsel en het organisatierisico.

  Dit gezichtspunt speelde ook een rol in het arrest Van Zundert/Kort-Goedhart. Het hof had mede vanwege de bedrijfsinrichting het risicobeginsel toegepast: de hypotheekadviseur had bij zijn advisering gebruik gemaakt van verschillende kantoorfaciliteiten, zoals het kantoor, briefpapier, de telefoon enzovoort. De Hoge Raad fiatteerde dat oordeel. En ook in de zaak ING/Bera speelde dit gezichtspunt een rol. Daarin had medeoprichter Ramkalup namens Bera meermaals onbevoegdelijk betalingsopdrachten aan ING gegeven. De bankafschriften waaruit die betalingen bleken, werden verstuurd naar het bedrijfsadres van Ramkalup en waren voor Bera dus niet zichtbaar. Dat kwam volgens de Hoge Raad voor risico van Bera, omdat Bera zelf opdracht had gegeven de rekeningafschriften naar het adres van Ramkalup te zenden. Bovendien was zij op grond van de Algemene Bankvoorwaarden verplicht de bankafschriften te controleren, wat zij kennelijk had nagelaten. Ook in Felix/Aruba – waarin een luchthavenmeester overeenkomsten aanging met betrekking tot de luchthaven waartoe slechts de Arubaanse minister bevoegd was – speelde de organisatie een rol: volgens de Hoge Raad was in het kader van de gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van belang dat de bevoegdhedenverdeling binnen het land Aruba ondoorzichtig was.²³x HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba).

  De functie die de pseudovertegenwoordiger bekleedt binnen de organisatie

  In het licht van het doel van een goedlopend rechtsverkeer en met name het organisatierisico is verder relevant welke positie de pseudovertegenwoordiger bekleedt binnen de organisatie. Naarmate het meer voor de hand ligt dat een bepaalde functionaris binnen de organisatie bepaalde rechtshandelingen mag verrichten, des te sneller komen schijnopwekkende omstandigheden voor risico van die organisatie. Een bestuurder wordt in het algemeen geacht de rechtspersoon te kunnen binden,²⁴x Vgl. in dit verband HR 19 maart 1942, NJ 1942/445 (De Gruyter). een namens de overheid aangestelde luchthavenmeester mag naar verkeersopvatting over het algemeen rechtshandelingen verrichten met betrekking tot de exploitatie van de luchthaven.²⁵x Vgl. HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba).

  De frequentie van de gedragingen van de vertegenwoordiger

  Verder is van belang hoe vaak de pseudovertegenwoordiger een bepaalde rechtshandeling al heeft verricht. Dat vindt zijn grondslag eveneens in het belang van het rechtsverkeer, het organisatierisico en het invloedsbeginsel. Hoe vaker een pseudovertegenwoordiger bepaalde rechtshandelingen onbevoegdelijk heeft verricht, des te meer aanleiding er voor de pseudovertegenwoordigde was om in te grijpen.²⁶x Vgl. ook het Duitse recht, dat vereist dat het niet mag gaan om een eenmalig voorval. Het moet gaan om het handelen ‘von einer gewissen Dauer und Häufigkeit’. Zie daarover U. Stertkamp, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Stellvertretung ohne Vertretungsmacht im deutschen und französischen Zivilrecht, Frankfurt am Main: Peter Lang 1999, p. 220 en Bürger 1992, p. 14. Laat hij dat steeds na, dan komt het daardoor gewekte vertrouwen voor zijn risico. Dat speelde bijvoorbeeld in ING/Bera ook een rol: Ramkalup had namelijk al eerder betalingsopdrachten gegeven. Daarop had Bera niet ingegrepen. De Hoge Raad achtte dat voor de risicovraag van belang.

  De kennis die de wederpartij heeft of behoort te hebben van de wil van de pseudovertegenwoordigde om de rechtshandeling te verrichten

  Ten slotte is relevant of de wederpartij weet of moet weten dat de pseudovertegenwoordigde zich niet (zonder meer) in de rechtshandeling kan vinden. Daartoe is bijvoorbeeld van belang of de pseudovertegenwoordiger voorbehouden van instemming door de pseudovertegenwoordigde heeft gemaakt. Zulke voorbehouden strekken er immers toe te voorkomen dat de wederpartij erop vertrouwt dat de pseudovertegenwoordigde met de rechtshandeling al akkoord is.²⁷x Zie hierover in het kader van het leerstuk van afgebroken onderhandelingen en het in dat kader vereiste gerechtvaardigde vertrouwen uitvoerig R.P.J.L. Tjittes, De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht, RMThemis 2016, afl. 5, par. 4.3. In het verlengde daarvan kan men denken aan door de pseudovertegenwoordigde aan de wederpartij kenbaar gemaakte inhoudelijke voorbehouden bij, of bezwaren tegen, de rechtshandeling. In zo’n geval komt een eventueel gerechtvaardigd vertrouwen op vertegenwoordigingsbevoegdheid niet snel voor zijn risico. Het belang van een goedlopend handelsverkeer vereist dat niet, nu het de wederpartij duidelijk moet zijn geweest dat de door de pseudovertegenwoordiger verrichte rechtshandeling niet (per se) overeenstemt met de wil van de pseudovertegenwoordigde.

  In dit licht is de uitkomst in de Gesplitste appartementen-zaak begrijpelijk: de eisers hadden, voor de andere eigenaren kenbaar, bekendgemaakt dat zij zich in de uiteindelijk in de splitsingsakte opgenomen stemverhouding niet konden vinden. Als er al gerechtvaardigd op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Y zou zijn vertrouwd, komt dat daarom op die grond in ieder geval niet voor risico van de eisers – die hebben voldoende kenbaar gemaakt zich niet in de rechtshandeling te kunnen vinden.

• 5 Conclusie

  In dit artikel stond ik aan de hand van een drietal recente arresten stil bij de invulling van het risicobeginsel bij schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarbij heb ik geprobeerd aan de hand van de algemene grondslagen van het risicobeginsel en de jurisprudentie van de Hoge Raad een aantal relevante gezichtspunten te formuleren. Het betreft (1) de aard van partijen, (2) de aard van de pseudovertegenwoordiger en de inhoud van de door hem verrichte rechtshandeling, (3) de organisatie van de pseudovertegenwoordigde, (4) de functie die de pseudovertegenwoordiger bekleedt binnen de organisatie, (5) de frequentie van de gedragingen van de pseudovertegenwoordiger en (6) de kennis die de wederpartij heeft of behoort te hebben van de wil van de pseudovertegenwoordigde om de rechtshandeling te verrichten.

Noten

• 1 HR 3 februari 2017, NJ 2017/78 (Tamacht/Hodenius), HR 3 februari 2017, JOR 2017/150 (Aventura) en HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356 (Gesplitste appartementen).

• 2 H.C.F. Schoordijk, De luchthaven Reina Beatrix voor het forum van de Hoge Raad der Nederlanden n.a.v. HR 27 november 1992, NJ 1993/287 met noot van PvS, in: G.F.M. Bossers e.a., Cinco aña na caminda. Opstellen aangeboden ter gelegenheid van het eerste lustrum van de (Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de) Universiteit van Aruba, Oranjestad: Universiteit van Aruba 1993, p. 139.

• 3 Zie zijn conclusie voor het arrest onder 3.8.

• 4 Annotatie onder Nacap/Kurstjens in JOR 1999/113.

• 5 A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer 2000, p. 124 e.v. en 220.

• 6 Zie uitvoerig Ernes 2000, p. 124-135.

• 7 HR 19 februari 2010, NJ 2010/115. Zie verder HR 2 december 2011, NJ 2012/389 (Van Maanen/Hooft Graafland) en HR 3 februari 2012, NJ 2012/390 (Fujitsu/Exel).

• 8 HR 3 februari 2017, NJ 2017/78.

• 9 HR 3 februari 2017, JOR 2017/150.

• 10 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356.

• 11 Zie daarover Ernes 2000, p. 125 e.v. en HR 11 december 1959, NJ 1960/230 (Eelman/Hin).

• 12 H.R. Hoetink, Rechtsgeleerde opstellen, Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink 1982, p. 194. Zie verder Ernes 2000, p. 127.

• 13 Zie hierover uitvoerig R. Bürger, Die Tatbestandsvoraussetzungen der Anscheins- und Duldungsvollmacht insbesondere zur ‘Häufigkeit des Auftretens’. Eine Analyse der höchstrichterlichen Rechtsprechung (diss. Bielefeld), 1992, p. 107 en Ernes 2000, p. 79 e.v.

• 14 Vgl. in dit verband HR 1 maart 1968, NJ 1968/246 (Molukse kerk/Clijnk), HR 23 oktober 1998, NJ 1999/582 (Nacap/Kurstjens) en HR 12 januari 2001, NJ 2001/157 (Kuijpers/Wijnveen), waarin het niet-doen steeds als een ‘toedoen’ wordt gekwalificeerd.

• 15 Zie hierover naast de in noot 14 genoemde literatuur uitvoerig J. Kindl, Rechtsscheintatbestände und ihre rückwirkende Beseitigung, Berlijn: Springer 1999, p. 83 e.v. (Duldungsvollmacht) en p. 101 e.v. (Anscheinsvollmacht).

• 16 Zie hierover in het algemeen P. Memelink, De verkeersopvatting, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2009, p. 5. Zij verwijst daar uitvoerig naar verschillende leerstukken waarin toerekening en risicoverdeling naar de verkeersopvatting plaatsvinden. Zie in het kader van toerekening van kennis bijv. de arresten HR 11 november 2005, NJ 2007/231 (Ontvanger/Voorsluis) en HR 11 maart 2005, NJ 2005/576 (P&F/Peper), alsmede B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2017, p. 56-58. Zie in het kader van onrechtmatige daad C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2000, p. 197-243.

• 17 Vgl. in dit verband ook de invulling van de verkeersopvatting in een contractuele context. Daar spelen de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling ook steeds een rol. Zie daarover Memelink 2009, p. 172-173.

• 18 Zie voor uitvoerige beschouwing van deze risicoperspectieven en verdere bronverwijzingen Katan 2017, p. 68-75.

• 19 Uiteraard is dit niet steeds het geval: een onbevoegd verrichte rechtshandeling is vanzelfsprekend ook veelal nadelig – juist daarom zullen zij zich vaak op de onbevoegde vertegenwoordiging beroepen. Het is dan ook zeker geen doorslaggevend beginsel. Omgekeerd kan er onder omstandigheden wel betekenis aan toekomen.

• 20 HR 24 april 1992, NJ 1993/190 (Kuyt/Meas). Zie ook HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba), waarin het ging om voor een luchthavenmeester typische rechtshandelingen. Interessant is in dit kader verder het al oude arrest HR 18 juni 1926, NJ 1926, p. 1021 (Altena/Van der Horst), waarin twee procureurs (niet advocaten) partijen in een huurgeschil hadden bijgestaan. Hangende de procedure komen de procureurs tot een schikking. Altena stelt zich vervolgens op het standpunt dat zijn procureur niet tot het aangaan van de schikking bevoegd was. Het oordeel luidde dat met het optreden als vertegenwoordiger in rechte ook de schijn gewekt was van bevoegdheid om de schikkingsovereenkomst aan te gaan. Weliswaar staat dit arrest niet in de sleutel van het risicobeginsel, maar er zit mijns inziens wel de gedachte in besloten dat onbevoegde rechtshandelingen die in lijn liggen met wel bevoegdelijk verrichte rechtshandelingen voor risico van de vertegenwoordigde kunnen komen. Zie hierover ook Ernes 2000, p. 137.

• 21 HR 11 maart 2011, NJ 2012/388.

• 22 Vgl. in dit verband ook bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie onder HR 3 februari 2012, NJ 2012/390 (Fujitsu/Exel), onder 2-3. Hij wijst erop dat omgekeerd uit het feit dat de bedrijfsorganisatie wel helder en transparant is nog niet volgt dat er dus geen ruimte is voor toepassing van het risicobeginsel. Ook daarbuiten kunnen zich immers omstandigheden voordoen op basis waarvan voor risico van de pseudovertegenwoordigde komende omstandigheden een (bijzondere) volmacht is verleend.

• 23 HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba).

• 24 Vgl. in dit verband HR 19 maart 1942, NJ 1942/445 (De Gruyter).

• 25 Vgl. HR 7 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba).

• 26 Vgl. ook het Duitse recht, dat vereist dat het niet mag gaan om een eenmalig voorval. Het moet gaan om het handelen ‘von einer gewissen Dauer und Häufigkeit’. Zie daarover U. Stertkamp, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Stellvertretung ohne Vertretungsmacht im deutschen und französischen Zivilrecht, Frankfurt am Main: Peter Lang 1999, p. 220 en Bürger 1992, p. 14.

• 27 Zie hierover in het kader van het leerstuk van afgebroken onderhandelingen en het in dat kader vereiste gerechtvaardigde vertrouwen uitvoerig R.P.J.L. Tjittes, De aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen – een kritisch overzicht, RMThemis 2016, afl. 5, par. 4.3.