Make the art market great again

• 1 Inleiding

  De kunstmarkt is sinds de jaren negentig van de twintigste eeuw booming en lijkt sindsdien nog steeds niet te zijn bekoeld. Er wordt enorm veel kunst verhandeld. Bij het omhoogschieten van de waarde van kunst en de toenemende handel hierin hoort helaas ook het in grote mate toenemen van vervalsingen.¹x L.A. Amineddoleh, Are You Faux Real? An Examination of Art Forgery and the Legal Tools Protecting Art Collectors, Cardozo Arts & Entertainment (34) 2016, afl. 1, p. 67-68. Het is tegenwoordig voor verzekeraars, maar ook voor kunsthandelaars, dus van het grootste belang dat je bij een kunstwerk na authenticiteitsonderzoek een certificaat van echtheid ontvangt.

  Steeds meer kunstexperts vrezen aansprakelijkstelling, in ieder geval in de Verenigde Staten. In de kunstwereld gaan enorme bedragen om. Met meer rechtszaken in de afgelopen jaren dan ooit in de Verenigde Staten met betrekking tot authenticatie lijkt er een trend te zijn ingezet, die tot op heden nog steeds gaande is. De kunststichtingen en ‘authentication boards’²x Deze boards zijn vaak particuliere ondernemingen die zorgen voor de certificering en authenticatie van beeldende kunst. Daarbij is de board veelal gespecialiseerd in kunst van één beeldend kunstenaar. De boards stellen daarbij vaak tevens een ‘catalogue raisonné’ op. Deze catalogue raisonné is een uitputtende, becommentarieerde inventaris van het oeuvre van een beeldend kunstenaar. De beschrijvingen zijn voldoende nauwkeurig om een betrouwbare identificatie van de werken door derden toe te laten. (hierna: boards) verhogen steevast hun aansprakelijkheidsverzekeringen of kiezen ervoor om de authenticatieonderzoeken helemaal niet meer uit te voeren. Het risico om in een kostbare rechtszaak te belanden is de laatste jaren met deze trend dan ook groot geworden. Vaak zal, indien dat mogelijk is, worden aangeklopt bij de vermogende boards, waar veel geld te halen is met een claim.

  Het weigeren van deze authenticiteitsonderzoeken door boards en individuele experts kan vergaande gevolgen hebben voor de kunstmarkt. Zie alleen al de board van de Andy Warhol Foundation, die werd ontbonden nadat de stichting ruim $ 7 miljoen, die bestond uit ‘several thousand hours’ aan juridische werkzaamheden, had uitgegeven aan juridische kosten om zich te verdedigen tegen een claim.³x Zie artlaw.foxrothschild.com/2012/11/articles/litigation-issues/authentication-experts-fear-of-litigation-stymies-art-market/ en http://artepinasarticles.blogspot.nl/2011/10/warhol-foundation-shuts-it.html. Simon-Whelan, die de claim indiende, beschuldigde de board ervan dat hij een samenzwering had opgezet om het monopolie in het verhandelen van Warhols werk te kunnen behouden. Hiervan was volgens Simon-Whelan sprake, aangezien de board weigerde enkele kunstwerken te certificeren. De zaak werd vervolgens door Simon-Whelan ingetrokken omdat hij de rechtszaak niet meer kon bekostigen.⁴x Zie philanthropynewsdigest.org/news/warhol-foundation-dissolves-authentication-board. Ook in Nederland is reeds een soortgelijke procedure gevoerd, wat heeft geresulteerd in het arrest Roubrocks/Van Gogh Museum.⁵x Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum). Dit arrest zal hierna nog verder worden belicht.

  Hoewel vorderingen jegens kunstexperts maar zelden worden toegewezen, brengt een rechtszaak voor de boards hoge juridische kosten mee, die voor de boards vaak niet meer te financieren zijn.⁶x Zie www.economist.com/news/business/21567074-fear-litigation-hobbling-art-market-collectors-artists-and-lawyers. Recent is daarom een aantal wetsvoorstellen ingediend, die voor meer bescherming van de kunstexpert en boards zouden moeten zorgen. In dit artikel zal op deze problematiek worden ingezoomd, die momenteel op grote schaal in de Verenigde Staten speelt, en zal tevens worden gekeken of men in Nederland een soortgelijk probleem kent of dat een dergelijk probleem dreigt. Onderzocht wordt of de ingediende wetsvoorstellen ervoor kunnen zorgen dat boards weer vrijelijk en zonder vrees voor ondoordachte rechtszaken hun beroep kunnen uitoefenen, en of ook in Nederland ingrijpen nodig zal zijn. Eerst zal de Nederlandse en vervolgens de Amerikaanse praktijk van de aansprakelijkheid van kunstexperts (in de zin van boards) worden besproken, waarna wordt gekeken naar het effect dat deze Amerikaanse praktijk op de Nederlandse kan hebben.

• 2 De Nederlandse praktijk

  Een koper van een kunstwerk zal over het algemeen twee vragen voor zichzelf dienen te beantwoorden. De authenticiteitsvraag en de herkomstvraag, ook wel de provenance-vraag genoemd. In dit artikel zal de authenticiteitsvraag worden belicht. Deze vraag kan bij uitstek worden beantwoord door experts die beoordelen welke kenmerken een kunstwerk bezit en daartoe een certificaat verstrekken.⁷x A.G.F. Ancery, Tussen kunst en kitsch. Over de aansprakelijkheid van kunstexperts, MvV 2016, afl. 11, p. 289. De experts dienen daarbij bepaalde zorgvuldigheidsnormen in acht te nemen. Wordt een dergelijke zorgvuldigheidsnorm overschreden, dan kan de expert aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade. Deze aansprakelijkheid zal worden gebaseerd op de figuur van de wanprestatie⁸x Art. 6:74 BW. in de gevallen dat er sprake is van een contractuele relatie, of op de figuur van een onrechtmatige daad⁹x Art. 6:162 BW. als een dergelijke contractuele basis ontbreekt of als er sprake is van een voorval dat zelfstandig een onrechtmatige daad oplevert.¹⁰x S.A. Hoogcarspel & E. Schieveld, De kunst van het toeschrijven. Over de juridische positie van kunsthistorische experts, NJB 2017/842, p. 1087.

  Belangrijk is dat er onderscheid wordt gemaakt tussen twee situaties. In de eerste – klassieke – situatie schakelt een koper een expert in, waarna op grond van de overeenkomst kan worden bepaald of de expert in zijn werk toerekenbaar tekortgeschoten is en of hij aangesproken kan worden op grond van wanprestatie. Dat geldt mutatis mutandis voor een door de verkoper ingeschakelde expert.¹¹x Ancery 2016, p. 289-290. In het algemeen zal de in die gevallen gesloten overeenkomst kwalificeren als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De opdrachtnemer is op grond van art. 7:401 BW gehouden de zorg van een goede opdrachtnemer in acht te nemen.

  Voor de nadere invulling van deze zorgvuldigheid wordt over het algemeen aangesloten bij de norm voor beroepsaansprakelijkheid, en wordt gekeken of de opdrachtnemer heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden in acht zou hebben genomen,¹²x HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159 (over de zorgplicht van een advocaat) en HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6693 (over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon); hoewel er geen arresten zijn die expliciet gaan over de zorgplicht van een kunstexpert, kunnen deze arresten naar analogie worden toegepast op de kunstexpert. waarbij moet worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval.¹³x Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1087. De expert moet aan de hand van zo veel mogelijk beoordelingscriteria tot de overtuiging komen dat het kunstwerk wel of niet de kenmerken bezit waarvan de kunsthandelaar stelt dat het die bezit. Dat er anders kan worden geoordeeld over de authenticiteitsvraag door een andere expert betekent niet dat de expert die ten onrechte meent dat het kunstwerk de kenmerken bezit die de kunsthandelaar stelt, meteen aansprakelijk is. Er ligt in deze beoordeling immers altijd een zeker intuïtief oordeel.¹⁴x Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum); dit arrest is bekrachtigd door de Hoge Raad op 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:282. Ook het enkele feit dat een toeschrijving niet juist is, brengt niet onmiddellijk aansprakelijkheid met zich mee.¹⁵x Ancery 2016, p. 294.

  Uit het arrest Roubrocks/Van Gogh Museum kan men afleiden dat de positie van een expert mede zal worden ingekleurd door de zorgvuldigheidsnormen die de expert in acht dient te nemen.¹⁶x Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum), r.o. 3.2. Het hof kiest ervoor om voor de kunstexpert aan te haken bij het criterium dat steeds terugkeert als het gaat om de beroepsaansprakelijkheid van dienstverleners die de belangen van meerdere partijen dienen. De in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm wordt ingevuld door hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verlangd.¹⁷x Ancery 2016, p. 293. Het nadeel van deze norm is dat het bij experts met een monopolistische positie, zoals de Andy Warhol Authentication Board, lastig zal zijn om te bepalen hoe de fictieve maatman van een redelijk bekwaam en redelijk handelend expert in de schilderkunst van Andy Warhol zou handelen. De fictieve maatman is derhalve lastig te achterhalen.¹⁸x Ancery 2016, p. 293-294.

  Als het kunstwerk de eigenschappen die zijn vermeld op het certificaat dat afkomstig is van de door verkoper ingeschakelde expert achteraf niet blijkt te hebben, zal de koper in zijn verhouding tot de verkoper al snel het recht hebben om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen wegens wanprestatie dan wel dwaling.¹⁹x Ancery 2016, p. 290. Als het kunstwerk de door de eigen expert van de koper genoteerde eigenschappen achteraf niet blijkt te hebben, kan de koper zijn expert uit wanprestatie aanspreken. Moeilijker wordt het echter als de koper daarvoor de expert van de verkoper moet aanspreken. In deze situatie bestaat er immers geen contractuele verhouding tussen de koper en de expert. Als de verkoper tevens de expert is, bestaat er overigens wél een contractuele verhouding en zal de aansprakelijkstelling verlopen via de in de vorige alinea behandelde wijze. Als de verkoper echter een expert heeft ingeschakeld, zou men kunnen bepleiten dat de koper de expert op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan stellen, als deze inderdaad onzorgvuldig heeft gehandeld.²⁰x Ancery 2016, p. 290-291. De Hoge Raad heeft namelijk in verscheidene arresten geoordeeld dat het partijen ook binnen een contractuele verhouding niet vrijstaat om de belangen van derden bij een correcte naleving van de overeenkomst geheel en al te verwaarlozen.²¹x HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters Versman/Alog). De zorgvuldigheidsnormen die de expert jegens zijn opdrachtgever in acht moet nemen bij het authenticiteitsonderzoek kunnen derhalve tevens gelden jegens derden, zeker als de expert weet dat zijn opdrachtgever het kunstwerk op de markt zal brengen en het certificaat ten behoeve van die verkoop wordt afgegeven. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Deze specifieke omstandigheden zouden ervoor kunnen zorgen dat de rechter oordeelt dat derden dienen te worden ontzien. Dit kan zo zijn in gevallen waarin de expert weet dat het authenticiteitsonderzoek wordt verricht voor de verkoop van het kunstwerk en de expert tevens behoort te weten dat een koper doorgaans niet veel expertise heeft, waardoor deze op het oordeel van een expert zal vertrouwen. In een dergelijk geval zal de expert waarschijnlijk een zorgplicht schenden jegens zijn opdrachtgever (verkoper), wat resulteert in een voor de derde (koper) mogelijke actie uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de expert.²²x Ancery 2016, p. 290.

  Een laatste optie is dat de koper de verkoper aanspreekt voor de fout die de expert, die door de verkoper is ingeschakeld, heeft gemaakt. Art. 6:76 BW bepaalt namelijk dat de schuldenaar, indien die bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt van andere personen (hulppersonen), voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor zijn eigen gedragingen.²³x T.F.E. Tjon Tjin Tai, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen en de omvang van de opdracht, MvV 2010, afl. 10, p. 253. Eventueel gemaakte ‘fouten’ moeten daarvoor tevens toerekenbaar zijn. Deze bepaling is gebaseerd op het profijtbeginsel. Dit beginsel spoort de schuldenaar aan tot een zorgvuldige keuze van hulppersonen en organisatie van hun werk.²⁴x Tjon Tjin Tai 2010, p. 253-254. Deze regel dient volgens de Hoge Raad echter restrictief te worden uitgelegd.²⁵x HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0657 (Geldnet/Kwantum).

• 3 De Amerikaanse praktijk

  Sinds het baanbrekende arrest Hahn v. Duveen in 1929 zijn experts bang voor aansprakelijkheid bij het geven van hun authenticiteitsoordeel.²⁶x Hahn v. Duveen, 234 N.Y.S. 185 (N.Y. App. Div. 1929) en L.A. Amineddoleh, Purchasing Art in a Market Full of Forgeries: Risks and Legal Remedies for Buyers, International Journal of Cultural Property 2015, p. 425-426. Bij deze zaak ging het om een schilderij dat in eigendom toebehoorde aan André Hahn. Dit schilderij, dat gemaakt was door Leonardo da Vinci, was gecertificeerd door een Franse kunstexpert. Zonder het schilderij gezien te hebben duidde Duveen, een wereldberoemd kunsthandelaar, het schilderij onmiddellijk aan als een vervalsing. Door deze mededeling van Duveen was het Kansas City Art Museum niet langer geïnteresseerd in het schilderij en strandde de verkoop daarvan. Daarbij kwam dat het schilderij door het oordeel van Duveen wereldwijd onverkoopbaar was geworden. Duveen werd vervolgens door Hahn voor £ 500.000 aangeklaagd wegens ‘disparagement’.

  Wanneer men heden ten dage in de Verenigde Staten een kunstexpert wil aanspreken, gebeurt dit veelal op grond van wanprestatie in de zin van nalatigheid. Om deze actie doeltreffend in te kunnen stellen en derhalve beroepsaansprakelijkheid te kunnen bewerkstelligen, dient er voldaan te zijn aan vier elementen. Dit is dezelfde norm die gevolgd dient te worden wanneer de eiser zijn actie instelt tegen bijvoorbeeld een advocaat of een psycholoog:²⁷x S.M. Levy, Liability of the Art Expert for Professional Malpractice, Wisconsin Law Review 1991, p. 597.
  

  1. de plicht om de benodigde vaardigheden en kennis te bezitten;

  2. een schending van deze plicht in de zin van nalatigheid;

  3. causaal verband tussen de nalatigheid en de daaruit voortvloeiende schade; en

  4. daadwerkelijk geleden verlies of schade.

  In de zaak Luxmoore-May v. Messenger May Baverstock²⁸x Luxmoore-May v. Messenger May Baverstock, I All E.R. 1067 (C.A. 1989); in dit arrest werden de vier elementen toegepast op de casus. werd door de rechter beslist dát en op welke manier deze elementen bij een kunstexpert dienen te worden toegepast. De eisers wensten twee kleine schilderijtjes te verkopen, waarvoor zij een gerenommeerd veilingbedrijf inschakelden. Dit veilingbedrijf taxeerde de schilderijen op £ 50. Ze werden uiteindelijk geveild voor £ 840. Daarna bleek echter dat de schilderijtjes voor £ 88.000 waren doorverkocht. De eisers stelden daarop met succes een vordering op grond van ‘professional malpractice’ in. De kunstexpert dient bepaalde minimumnormen te halen betreffende kennis en vaardigheden en wanneer hij deze norm niet weet te halen, levert dat nalatigheid op:

  ‘A professional has the duty to have that degree of learning and skill ordinarily possessed by reputable [members of the profession], practicing in the same or a similar locality and under similar circumstances.’

  Hoewel deze regel in relatief eenvoudige bewoordingen is opgesteld, leidt deze in de praktijk slechts met moeite tot aansprakelijkheid. Dit komt omdat in tegenstelling tot bijvoorbeeld advocaten of psychologen, er in de kunstwereld voor een bepaalde kunstenaar vaak maar één gerenommeerde expert is die certificaten kan afgeven, wat het erg lastig maakt om de ‘fictieve’ maatman vast te stellen. Een vergelijking valt in een dergelijk geval immers niet te maken. Eind jaren zestig is hiervoor een wetsvoorstel opgesteld waarin een certificatiesysteem zou worden opgezet, waarbij de experts die een licentie hadden gekregen, immuniteit kregen voor aansprakelijkheid wanneer zij foutief een kunstwerk hadden aangemerkt als een vervalsing. Dit voorstel is echter – gelukkig – nooit in werking getreden.²⁹x Levy 1991, p. 600. In mijn optiek is een algemene immuniteit te vergaand en bovendien geen oplossing van het probleem. Het gaat er immers om dat onnodig procederen moeilijker wordt gemaakt, om daarmee kunstexperts te beschermen tegen valse en ongefundeerde claims die hun in de Verenigde Staten vele miljoenen dollars kunnen kosten. Een immuniteit die ervoor zorgt dat kunstexperts niet meer aansprakelijk kunnen worden gesteld, schiet aldus haar doel voorbij.

  Bij gebrek aan een algemeen geaccepteerde juridische definitie van de bevoegdheid van een kunstexpert hebben rechtbanken verschillende criteria opgesteld,³⁰x Hahn v. Duveen, 234 N.Y.S. 185 (N.Y. App. Div. 1929). zoals formele educatie, kennis en ervaring.³¹x L.D. DuBoff, Controlling the Artful Con: Authentication and Regulation, Hastings Law Journal 1976, p. 973. In de situatie dat een expert slechts op incidentele basis authenticiteitsonderzoek voor cliënten verricht, kan dit tevens meebrengen dat een ‘generalist’ – die dus niet is gespecialiseerd in het werk van een specifieke kunstenaar – zijn gebrek aan gespecialiseerde kennis dient te compenseren door advies in te winnen bij een specialist.³²x J.K. Sink, Framed: Misattribution of Great Works of Art and the Liability of Auction Houses That Sell Them, Virginia Sports and Entertainment Law Journal (15) 2016, afl. 2, p. 324. Dit heeft de rechter bepaald in zijn uitspraak inzake Williams v. Commissioner.³³x Williams v. Commissioner 28 T.C. 1000 (Tax Ct. 1957); in dit arrest was het probleem wat de eerlijke marktwaarde was van een aantal Caddo Indian artifacts. De taxateur had geen ervaring met deze ‘native American art’. Dit zorgde volgens de rechtbank voor een tekortkoming die de nauwkeurigheid van zijn beoordeling bij de taxatie kon beïnvloeden. Door het overleg met museumdirecteuren, handelaren en experts die wel in deze artefacten zijn gespecialiseerd, werd deze aansprakelijkheid echter weggenomen; maar ook Luxmoore-May v. Messenger May Baverstock, I All E.R. 1067 (C.A. 1989). De kunstexpert die nalaat om een specialist in te schakelen wanneer een opdracht buiten zijn veld van expertise ligt, maakt zich derhalve al snel schuldig aan een beroepsfout. Deze opvatting wordt in de praktijk en de literatuur breed omarmd.³⁴x Levy 1991, p. 604. Naast het voldoen aan de minimumnormen qua kennis en vaardigheden moet de expert voorts zijn bevoegdheden uitoefenen op een redelijke wijze. De kunstexpert heeft:

  ‘A duty to use care and skill ordinarily used in like cases by reputable members of his or her profession practicing in the same or similar locality under similar circumstances, and to use reasonable diligence and his or her best judgment in the exercise of his professional skill and in the application of his learning, in an effort to accomplish the purpose for which he or she was employed.’³⁵x BAJI, supra note 23, at No. 6.37.

  Indien de kunstexpert niet voldoet aan deze zorgplicht, zal dat in het algemeen nalatigheid – en aansprakelijkheid – opleveren.³⁶x Levy 1991, p. 605.

  Maar kan deze aansprakelijkheid, net als in Nederland, ook bestaan tegenover niet-cliënten (derden)? Historisch gezien vereist een actie op grond van beroepsaansprakelijkheid een directe contractuele relatie tussen de eiser en de gedaagde. Het idee hierachter was om ongelimiteerde rechtszaken te voorkomen. In de moderne visie is er echter, net als in Nederland, een zorgplicht die verder gaat dan slechts de directe contractuele relatie. Deze zorgplicht opent de mogelijkheid voor aansprakelijkstelling door iemand anders dan de cliënt of de contractspartijen: de derde. Dit is tevens bevestigd in Chemical Bank v. National Union Fire Insurance Co.³⁷x Chemical Bank v. National Union Fire Insurance Co., 425 N.Y.S.2d 818 (1980); de rechtbank oordeelde hier dat een vastgoedtaxateur aansprakelijk kon zijn tegenover een ‘nonclient’ wegens een taxatie, wanneer de taxateur op een zeer nalatige wijze het vastgoed een veel te hoge waarde toekent. De Supreme Court ging in United States v. Arthur Young & Co.³⁸x United States v. Arthur Young & Co., 465 U.S. 805 (1984); de Supreme Court oordeelde hier dat door het uitbrengen van publieke rapporten de afzonderlijke authenticator een publieke verantwoordelijkheid verkrijgt, die tevens geldt voor het publiek dat investeert. zelfs nog verder door te overwegen dat de expert een plicht heeft aan het publiek, die verder gaat dan zijn verplichting aan zijn cliënt. De expert dient tevens het openbaar belang. Zo kan het zijn dat een expert die deze zorgvuldigheidsnorm schendt, niet slechts tegenover zijn cliënt aansprakelijk is, maar ook jegens iedere derde ‘who reasonably relied on the negligently prepared unqualified opinion and whose reliance was reasonably foreseeable by the professionally sophisticated auditor’.³⁹x Bily v. Arthur Young & Co., 222 Cal. App. 3d at 271, 289; de Supreme Court achtte in dit arrest een authenticator aansprakelijk tegenover dertien investeerders en aandeelhouders. Dit waren geen van allen zijn cliënten. Een authenticator is niet alleen aansprakelijk tegenover zijn cliënten, maar ook tegenover alle entiteiten ‘who reasonably relied on the negligently prepared unqualified opinion and whose reliance was reasonably foreseeable by the professionally sophisticated authenticator’. Een norm die soortgelijk is aan de Nederlandse norm, waar zoals vermeld tevens een zorgplicht bestaat jegens derden.

  Een andere vorm van aansprakelijkheid waarvoor de boards moe(s)ten waken, en die in voorgaande zaken zoals Simon-Whelan v. Andy Warhol Foundation⁴⁰x Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009); in deze zaak diende eiser zijn schilderijen twee keer in bij de board van de Andy Warhol Foundation. Beide keren werd een hold-harmless agreement ondertekend. nog niet eerder was ingezet, komt uit een betrekkelijk onverwachte hoek. In 2012 werd namelijk de Lanham Act⁴¹x De Amerikaanse merkenwet. uit de kast gehaald om een kunstexpert aansprakelijk te stellen voor een foutief uitgevoerd authenticiteitsonderzoek. Het bijzondere aan deze Lanham Act is dat de eiser, wanneer zijn vordering wordt toegewezen, tot wel drie keer zijn daadwerkelijk geleden schade en advocaatkosten kan verhalen op de verliezende expert.⁴²x J. Wallace, Art Law on Expert Opinion and Authenticity, Spencer’s Art Law Journal (3) 2012, afl. 2, p. 2. Op deze manier zou het kunnen dat een board geconfronteerd wordt met enorme juridische kosten. Deze desastreuze vorm van aansprakelijkheid is in 2012 tot genoegen van de kunstwereld onderuitgehaald door de Supreme Court in de zaak Gilbert v. Indiana, waardoor de kunstexpert voor deze vorm van aansprakelijkheid niet meer hoeft te vrezen.⁴³x Gilbert v. Indiana, No. 09-CV-6352 2012 WL 688811 (S.D.N.Y., 2012).

• 4 Gevolgen van deze golf van aansprakelijkheidsclaims

  Desalniettemin heerst er enigszins chaos binnen de kunstwereld. Uit angst voor aansprakelijkheid weigeren steeds meer experts om authenticiteitsonderzoek te verrichten en houden boards op met het geven van opinies.⁴⁴x Amineddoleh 2016, p. 80. De kunstwereld is net als de advocatuur een wereld waar erg veel geld in omgaat; het gaat om aanzienlijke bedragen. Het grote probleem bij de kunstexpert, in tegenstelling tot advocaten die ook wel eens aansprakelijk worden gesteld, is dat het bij kunstexperts vaak gaat om een intuïtief oordeel. Het toeschrijven van kunst is geen exacte wetenschap. Verschillende experts kunnen komen tot verschillende oordelen. Ook kunnen nieuwe onderzoekstechnieken leiden tot een wijziging van een toeschrijving.⁴⁵x Zie www.russell.nl/publicatie/kunst-en-recht-expert-garantie-aansprakelijk. Dat boards en individuele experts als gevolg van de vele claims weigeren nog langer authenticatieonderzoeken uit te voeren, kan daarnaast vergaande gevolgen hebben voor de kunstmarkt. De weigering kan bijvoorbeeld leiden tot het afnemen van de kwaliteit van het kennerschap.⁴⁶x Amineddoleh 2016, p. 81. Op de lange termijn zal het lastig worden om een expert te vinden voor een authenticiteitsonderzoek wanneer de expert niet met 100% zekerheid kan zeggen dat het gaat om een authentiek kunstwerk. Zeker omdat de rechter tevens heeft geoordeeld dat een stichting, ook al is zij de enige organisatie met de macht om een werk authentiek te verklaren, geen wettelijke verplichting heeft om zulk onderzoek uit te voeren.⁴⁷x Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008); in deze zaak had eiser overtuigend bewijs dat de werken die hij bezat van Alexander Calder waren. De board wilde echter geen certificaat afgeven voor de kunstwerken en ze niet opnemen in hun catalogue raisonné. Deze afwijzing was een impliciete verklaring van onjuistheid. Thome klaagde vervolgens de board aan voor schade op grond van disparagement. Een kanttekening die hierbij geplaatst moet worden, is dat in Nederland het Gerechtshof Amsterdam in 2015 echter heeft geoordeeld dat op een expert die een status als bijna monopolistische expert ten aanzien van bepaalde werken geniet, een verplichting rust om zorgvuldig onderzoek te doen.⁴⁸x Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum), r.o. 3.2. Mijns inziens kan deze overweging van het hof op een tweetal manieren worden uitgelegd. Zo kan men in deze overweging een wettelijke verplichting lezen om daadwerkelijk onderzoek uit te voeren, net als de Amerikaanse Supreme Court heeft geoordeeld in Thome v. Alexander & Louisa Calder Found.⁴⁹x Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008). Aan de andere kant kan men stellen dat het hof hier niet zover heeft willen gaan en niet heeft gedoeld op een wettelijke verplichting tot onderzoek. Wanneer men de woorden puur taalkundig uitlegt, zou men namelijk ook goed tot de conclusie kunnen komen dat op de expert, wanneer deze een opdracht aanneemt, een verplichting tot zorgvuldig keuren komt te rusten. Dit is wezenlijk anders dan een wettelijke verplichting om daadwerkelijk onderzoeken aan te nemen en uit te voeren. Deze tweede manier van uitleggen spreekt mij meer aan. Het hof heeft mijns inziens niet zover willen gaan dat op de kunstexpert een wettelijke verplichting komt te rusten dat hij in een monopolistische positie móét gaan keuren.

  Dat experts slechts opinies zullen afgeven in gevallen waarbij zij 100% zekerheid hebben over de echtheid en afkomst, kan resulteren in een effect op de prijsontwikkeling van kunst. De waarde van kunst die als authentiek is aangemerkt, zal hoger worden, terwijl de waarde van elk ander kunstwerk een flinke vrije val zal maken, met als uiteindelijk gevolg dat de kunstmarkt vervuild zal raken en dit eventueel zal resulteren in verstoring van de kunstgeschiedenis.⁵⁰x N.M. Neuhaus, Art Authentication: Protection of Art Experts from a Swiss Perspective, Art Antiquity and Law (XIX) 2014, afl. 1, p. 63. Een ander probleem is dat vervalsingen die op de markt zijn, ook daadwerkelijk op de markt blijven en circuleren tussen de authentieke kunst. Aan de andere kant houdt het juist weer werk dat niet is toegekend, maar wel authentiek is, buiten de markt omdat het niet met zekerheid aan een specifieke kunstenaar kan worden toegeschreven.⁵¹x Amineddoleh 2016, p. 85-86. Alles bij elkaar genomen kan dit resulteren in een instortende kunstmarkt, juist nu het met de markt zo goed gaat. Mocht het waar noodzakelijk tot een overheidsoptreden komen, dan zou dit optreden gericht moeten zijn op het voorkomen van ongefundeerde claims. Er zou daarmee een einde worden gemaakt aan de situatie waarbij vermogende individuen niet alsnog, tegen beter weten in, hun gelijk proberen te halen in de rechtszaal. Hoewel procederen bij een aantoonbare fout van een kunstexpert niet geblokkeerd mag worden, heeft de praktijk in de Verenigde Staten ons geleerd dat in alle zaken in het voordeel van de kunstexperts is beslist.

• 5 Beperking aansprakelijkheid

  Een van de manieren waarop de expert zijn aansprakelijkheid kan beperken, is door het tekenen van een overeenkomst met zijn cliënt dat deze niet zal gaan procederen op grond van het oordeel van de expert, de zogeheten ‘no-sue agreement’ of ‘hold-harmless agreement’. Hiermee erkent de koper dat het oordeel van de expert niet gezien kan worden als een garantie van authenticiteit. Als er nieuwe informatie aan het licht komt, zal deze moeten worden voorgelegd aan de expert, die daar vervolgens met inachtneming van de nieuwe feiten een vernieuwd oordeel over kan vormen.⁵²x J. Wallace, Art Law on Protecting Art Experts from Lawsuits over Authenticity, Spencer’s Art Law Journal (5) 2015, afl. 2, p. 1. Deze overeenkomsten zijn door de rechtbank erkend als uitvoerbaar.⁵³x Wallace 2015, p. 2 en Lariviere v. Thaw, Index No. 100627/99, 2000 N.Y. Misc. LEXIS 648 (Sup. Ct. N.Y. County June 26, 2000). Wanneer de cliënt vervolgens tóch gaat procederen op basis van het oordeel van de expert, levert dat een schending van de overeenkomst op, hetgeen de expert het recht geeft de schade uit deze schending te verhalen op zijn cliënt.⁵⁴x Lariviere v. Thaw, Index No. 100627/99, 2000 N.Y. Misc. LEXIS 648 (Sup. Ct. N.Y. County June 26, 2000); deze zaak werd door eiser aangespannen toen de authentication board die hij had ingeschakeld, oordeelde dat het schilderij van eiser geen echte Pollock was. De grond voor deze rechtszaak was ‘breach of contract’. De verweerder voerde aan dat zij niet aansprakelijk waren in verband met de hold-harmless agreement en dat eiser de agreement zelf had geschonden en derhalve aansprakelijk was voor de kosten en fees van de rechtszaak. De rechtbank was van mening dat eiser inderdaad de agreement had geschonden en dat hij derhalve de kosten van de zaak diende te voldoen. Toch biedt deze optie niet de gewenste bescherming. Dit blijkt uit twee recente gerechtelijke uitspraken, waarin wordt bevestigd dat dergelijke overeenkomsten niet altijd de beoogde werking sorteren.⁵⁵x Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008) en Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009). Door de creativiteit van een advocaat dienen kunstexperts tegenwoordig ook te vrezen voor antitrustaansprakelijkheid. In de zaak Simon-Whelan v. Andy Warhol Foundation⁵⁶x Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009). werd namelijk de deur opengezet voor deze nieuwe vorm van aansprakelijkheid.⁵⁷x H. Schechter, Can the New York Legislature Bring Back Authentication Boards? The Effect of Proposed Legislation on Liability for Art Authenticators, Columbia Journal of Law & The Arts (40) 2016, afl. 1, p. 154 en S. Edgar, Standing by Your Man Ray: Troubles with Antitrust Standing in Art Authentication Cases, Columbia Journal of Law & The Arts (37) 2014, afl. 2, p. 250-255. Hieruit bleek tevens dat er een grens is tot waar de no-sue agreement effect kan sorteren.⁵⁸x Er dient echter wel te worden gewezen op de uitspraak inzake Bilinski v. Keith Haring Found., Inc., 96F, Supp. 3d at 46. In deze zaak werd een antitrustvordering ingesteld tegenover een artist foundation die oordeelde dat de kunstwerken geen authentieke Keith Harings waren. De vraag is of deze uitspraak het zogenaamde precedent niet afzwakt. In dit arrest werd immers geoordeeld dat de ‘motion to dismiss’ kon worden aangenomen, omdat er geen bewijs was van kwade trouw van de expert bij het geven van zijn oordeel. Maar uit Bilinski volgt geen voldoende bescherming voor de stichtingen of een ‘motion to dismiss’ wordt afgewezen. Het probleem blijft dus immer voortbestaan. Daarnaast laten sommige – zeer rijke – kopers zich niet afschrikken door het risico dat zij de advocaatkosten van de expert dienen te betalen als gevolg van de schending. Een andere optie is het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering. Deze verzekering neemt de aansprakelijkheidsgronden uiteraard niet weg, maar kan ervoor zorgen dat de risico’s van het geven van authenticiteitsoordelen gedeeltelijk worden weggenomen, zodat de board of expert weer op zijn gemak oordelen durft uit te vaardigen. Het is derhalve geen vervanging van de agreements, maar een aanvulling.⁵⁹x Wallace 2015, p. 4.

• 6 Nieuwe wetsvoorstellen om de aansprakelijkheid aan banden te leggen

  Om de hiervoor geschetste problemen tegen te gaan zijn er in de staat New York, ook wel dé hoofdstad van de verhandeling van kunst, verscheidene wetsvoorstellen gedaan. Zo werd eerst wetsvoorstel S1229 ingediend, waarna vervolgens wetsvoorstel S1229A is verschenen. Deze nieuwe versie wil de genoemde problematiek oplossen aan de hand van drie hoofdbepalingen:
  

  1. Het voorstel definieert wanneer men kwalificeert als ‘authenticator’.

  2. De eiser moet in zijn acties jegens een ‘authenticator’ gericht en nauwkeurig procederen.

  3. Het biedt de mogelijkheid voor rechters om kosten en vergoedingen toe te kennen aan ‘authenticators’ voor ‘good and just cause’.⁶⁰x Schechter 2016, p. 156.

  Wanneer scherp wordt gekeken naar de eerste bepaling is te zien dat boards voor het grootste deel inderdaad onder deze definitie vallen. Echter, aan het vereiste dat men geen financieel belang heeft bij de kunst, wordt door de boards veelal niet voldaan. Vaak is de board namelijk eigenaar van veel kunstwerken van de betreffende kunstenaar waarin hij is gespecialiseerd en heeft de board op deze manier wel zeker een ‘financial interest’. De rechtbanken zouden kunnen overwegen dat dit niet telt als ‘financial interest’ en derhalve kunnen oordelen dat de bepaling toch van toepassing is voor de boards. Aan de andere kant zou de rechtbank ook kunnen oordelen dat de board geen bescherming aan het voorstel kan ontlenen. Mocht de rechtbank de eerste opvatting zijn toegedaan, dan houdt het op grond van deze eerste bepaling al meteen op met de bescherming aan de boards. Wat betreft de tweede bepaling wordt in de literatuur toegevoegd dat het niet duidelijk is of deze bepaling een ‘heightened plead standard’ inhoudt tegen ondoordachte en ongefundeerde rechtszaken. Mocht dit niet het geval zijn, dan voegt deze bepaling niets toe aan het huidige aanbod van wetgeving, aangezien de New York State Law al voorziet in een ‘basic notice pleading’.⁶¹x J. Wallace, Art Law on Protecting Expert Opinion, Spencer’s Art Law Journal (6) 2016, afl.. 1, p. 3. Al met al een zeer onduidelijke bepaling, waarover in de praktijk veelal wordt getwist. Dit komt ook de rechtszekerheid niet ten goede. De derde bepaling op grond waarvan de rechter kosten en vergoedingen mag toewijzen aan de gedaagde kunstexpert, maakt het in vergelijking met de bestaande wetgeving makkelijker voor de expert om de advocaatkosten terug te krijgen die hij heeft moeten voldoen om zichzelf te verdedigen in de zaak. Hoewel een soortgelijke bepaling al bestond in §130-1.1 van de New York’s Administrative Rules of the Unified Court System & Uniform Rules of the Trial Court, is de bepaling uit voorstel S1229A gemakkelijker toe te passen. Dit komt omdat de rechter bij dit voorstel slechts ‘good and just cause’ dient vast te stellen en niet tevens ‘frivolous conduct’, zoals dat wel is vereist in §130-1.1:⁶²x Schechter 2016, p. 158-159.

  ‘(a) The court, in its discretion, may award to any party or attorney in any civil action or proceeding before the court, except where prohibited by law, costs in the form of reimbursement for actual expenses reasonably incurred and reasonable attorney’s fees, resulting from frivolous conduct [curs. MdZ] as defined in this Part. In addition to or in lieu of awarding costs, the court, in its discretion may impose financial sanctions upon any party or attorney in a civil action or proceeding who engages in frivolous conduct as defined in this Part, which shall be payable as provided in section 130-1.3 of this Part. This Part shall not apply to town or village courts, to proceedings in a small claims part of any court, or to proceedings in the Family Court commenced under Article 3, 7 or 8 of the Family Court Act.’

  Voor het vaststellen van dit ‘frivolous conduct’ was het op basis van §130-1.1 benodigd dat aan drie vereisten was voldaan:

  ‘(c) For purposes of this Part, conduct is frivolous if:
  

  1. it is completely without merit in law and cannot be supported by a reasonable argument for an extension, modification or reversal of existing law;

  2. it is undertaken primarily to delay or prolong the resolution of the litigation, or to harass or maliciously injure another; or

  3. it asserts material factual statements that are false.’

  Kijkende naar voorstel S1229 kan worden opgemerkt dat dit voorstel wellicht beter zou kunnen worden ingevoerd dan het voorstel S1229A.⁶³x Bill S1229A, 2015 Leg., Reg. Sess. (N.Y. 2016). Zo zijn de kosten die de expert heeft gemaakt om zichzelf te verdedigen onder voorstel S1229 toe te wijzen zonder dat de rechter hier ook daadwerkelijk zijn oordeel over dient te geven.⁶⁴x Wallace 2012, p. 3. De expert dient slechts aan te tonen dat hij te goeder trouw was, maar daar wordt in deze omstandigheid geen hoge bewijslast aan verbonden. Een ander belangrijk voordeel van voorstel S1229 is dat dit voorstel een hogere bewijslast opwerpt voor degene die wenst te procederen tegen een expert. Zo dient de eiser de elementen te bewijzen met ‘clear and convincing evidence’.⁶⁵x Bill S1229, 238th Leg., Reg. Sess. § I (N.Y. 2015). Hiermee is het een stuk moeilijker om aan de bewijslast te voldoen, aangezien er normaliter voldaan moet zijn aan de norm dat er sprake dient te zijn van ‘preponderance of evidence’. Wel staat de norm uit S1229 nog onder de hoogst mogelijke bewijslast van de ‘beyond a reasonable doubt’, zoals dat in de meeste strafzaken wordt gebruikt. Daarbij dient te worden opgemerkt dat andere dan op garantie gebaseerde claims, zoals claims onder de Uniform Commercial Code, nog wel gewoon kunnen worden ingesteld.⁶⁶x Wallace 2012, p. 3-4. Het is derhalve spijtig dat voorstel S1229 zodanig is gewijzigd dat als het ware het effect dat het voorstel wenst te verwezenlijken, namelijk bescherming van de boards, in belangrijke mate wordt afgezwakt. De bescherming die wordt geboden in de voorstellen vormt weliswaar een mooi begin, maar om de boards daadwerkelijk te bewegen hun activiteiten op het gebied van authenticiteitsonderzoek weer op te pakken en dit ook echt met minder risico te kunnen verrichten, zal de wetgeving toch echt meer bescherming moeten bieden.⁶⁷x Schechter 2016, p. 162. Het blijft derhalve een delicate situatie. Aan de ene kant moeten de belangen van de kunstkoper goed worden behartigd en mag zijn bescherming bij het kopen van kunst niet te veel worden afgebroken, terwijl dit aan de andere kant juist nodig is om de boards meer bescherming te bieden. Op deze manier kunnen boards en experts hun werk weer uitvoeren zonder dat zij telkens de kans lopen zichzelf tegen zeer hoge juridische kosten te moeten verdedigen wegens ondoordachte en ongefundeerde claims. Het begin is met deze voorstellen zeker gemaakt. Nu is het aan de Amerikaanse wetgever om de handschoen verder op te pakken, belangenafwegingen te gaan verrichten en de voorstellen scherper op te stellen.

• 7 Gevolgen voor de Nederlandse kunsthandelaar

  De vraag die geheel terecht gesteld kan worden, is of de huidige ontwikkelingen in de Amerikaanse rechtspraktijk ook hun beslag zullen of kunnen hebben op de Nederlandse praktijk, en zo ja, in welke mate dit het geval zal zijn. Opgemerkt kan worden dat ook in Nederland het Van Gogh Museum zich steeds meer het hoofd breekt over het feit of het door moet gaan met het afgeven van opinies omtrent kunstwerken, zoals door Hoogcarspel en Schieveld werd aangestipt in hun artikel.⁶⁸x Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1093. Hoewel het niet waarschijnlijk is dat ook in Nederland een golf van claims in dezelfde omvang als in de Verenigde Staten zal worden gestart, ontstaat er tevens in Nederland steeds meer aarzeling omtrent authenticatie.⁶⁹x Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1093-1095. Musea en kunstexperts houden in dat verband ook rekening met het verschijnsel van rechtszaken die worden gevoerd over de authenticatie van kunstwerken. Dat er geen vooruitzicht is op een veelvoud aan rechtszaken neemt immers niet weg dat deze rechtszaken ook in Nederland gemakkelijk gevoerd kunnen worden, zoals blijkt uit het tamelijk recent gewezen arrest inzake Roubrocks/Van Gogh Museum.⁷⁰x Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum); tegen dit arrest is tevens cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de aangevoerde klachten met uitvoering van art. 81 lid 1 Wet RO niet tot cassatie kunnen leiden. Gezien het enorme financiële belang bij kunst, het kan immers gaan om miljoenen, zal de stap om te procederen over het algemeen eenvoudig worden gezet. Het is in dergelijke gevallen immers enorm waardevol om een certificaat van echtheid te hebben. Men heeft in de Verenigde Staten dan ook al verscheidene keren kunnen constateren dat vermogenden het de gok vaak waard vinden; met een certificaat is hun kunstwerk immers een veelvoud waard.⁷¹x Wallace 2015, p. 5.

  Alhoewel in Roubrocks/Van Gogh Museum, net als in de arresten van de Supreme Court, nogmaals te zien is dat het erg lastig is om een ‘authenticator’ daadwerkelijk aansprakelijk te stellen, doet dit niet af aan het feit dat de gemaakte proceskosten niet volledig worden vergoed. Een dergelijke procedure kost dan ook veel tijd én geld, om nog niet te spreken van de hoeveelheden stress die een dergelijke rechtszaak met zich meebrengt.⁷²x Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1091. Hoewel in de Verenigde Staten de boards in alle gevallen hun zaak wonnen en zij derhalve niet aansprakelijk werden gehouden, waren de legal fees simpelweg te hoog om rendabel te blijven.⁷³x Zie www.economist.com/news/business/21567074-fear-litigation-hobbling-art-market-collectors-artists-and-lawyers.

  Hoewel het op het eerste gezicht wellicht niet merkbaar is, kan de Amerikaanse problematiek indirect wel degelijk van gewicht zijn en een dreun aan de Nederlandse kunstmarkt uitdelen. Men kan denken aan de situatie waarbij in Nederland een kunsthandelaar een Andy Warhol in het bezit denkt te hebben en dit schilderij wil laten certificeren door middel van authenticatie. Ervan uitgaande dat er één gerenommeerde en gerespecteerde instantie is die een Andy Warhol zo kan certificeren dat daaraan zoveel waarde wordt gehecht dat het kunstwerk miljoenen meer waard is dan zonder het certificaat, kan het sluiten van deze instantie in de Verenigde Staten mijns inziens ook zijn weerslag hebben op de Nederlandse kunstmarkt. De genoemde kunsthandelaar kan in dat geval immers zijn kunst niet meer laten certificeren en blijft achter met een schilderij dat een heel stuk minder waard is. De oplossing om een nieuwe board op te richten ligt mijns inziens niet voor de hand. Men wordt dan immers geconfronteerd met dezelfde risico’s en een board zal niet meteen de status hebben van een gerenommeerde en gerespecteerde board op de kunstmarkt waaraan waarde wordt gehecht. Daarnaast hoeft er maar een Amerikaan te zijn die een Van Gogh wil laten keuren en derhalve bij het Van Gogh Museum aanklopt, die het niet eens is met het oordeel van het Van Gogh Museum. In tegenstelling tot de vaak ‘nuchtere’ Nederlanders zal deze Amerikaan, die zijn wortels heeft in de Amerikaanse claimcultuur, gezien de financiële belangen wellicht snel gaan procederen bij de Nederlandse rechter. Gezien het zeer lage succespercentage in de Verenigde Staten van dergelijke procedures lijkt men naar mijn mening te kunnen aannemen dat het voor deze Amerikaanse kunsthandelaars geen obstakel is dat procedures over het algemeen niet leiden tot aansprakelijkheid van de experts.⁷⁴x Schechter 2016, p. 142-143. De omstandigheid dat procederen in Nederland over het algemeen een stuk goedkoper is dan in de Verenigde Staten zou er tevens toe kunnen leiden dat deze Amerikanen makkelijker een claim in Nederland zullen indienen.⁷⁵x Zie www.mr-online.nl/zakendoen-met-amerikanen-nederlands-recht-of-juist-niet/. De kans bestaat dan ook dat er in Nederland, net als in de Verenigde Staten, meer claims zullen worden ingediend. Hoewel die kans wellicht klein en hypothetisch is, en er tot op heden geen aanwijzing is dat de Amerikaanse problematiek zomaar naar Nederland zal overwaaien, moet hier wel daadwerkelijk rekening mee worden gehouden, zodat men niet voor verrassingen komt te staan.

• 8 Conclusie

  De aansprakelijkheid van kunstexperts en boards is in zowel de Verenigde Staten als Nederland een lastige exercitie. Hoewel de zaken over het algemeen worden gewonnen door de boards, zijn deze boards wel veel tijd en geld kwijt aan de kostbare procedures die telkens gevoerd moeten worden. De wetsvoorstellen die in de Verenigde Staten zijn opgesteld, zijn een stap in de goede richting, maar in mijn optiek nog niet afdoende om ervoor te zorgen dat de vele boards die zijn verdwenen uit hun vervroegde pensioen kunnen worden teruggehaald. Wel kan daaraan worden toegevoegd dat positief is dat het probleem door de wetgever wordt erkend en dat men het probleem door middel van deze wetsvoorstellen tracht op te lossen. Hoewel de wetsvoorstellen zoals ze er nu liggen onvoldoende voor de boards zijn, zullen ze ongetwijfeld meer reacties uitlokken. Het is te hopen dat de wetgever zijn oor goed te luisteren legt en de wetsvoorstellen aanscherpt of vernieuwt, zodat zij ook daadwerkelijk het probleem wegnemen.

  Ook in Nederland kan men meer argwaan waarnemen bij de boards die zorgen voor authenticatie. Hoewel de kans dat de Amerikaanse claimcultuur overwaait naar Nederland klein is, moet die kans niet worden verwaarloosd. In Nederland zal de drempel om te procederen voor een Amerikaanse kunsthandelaar, gezien de relatief lage kosten van de Nederlandse procedures en het lage slagingspercentage van de zaken in de Verenigde Staten, mogelijk geen obstakel vormen. Daarbij komt dat ook de Nederlandse praktijk problemen kan ondervinden van de massale sluiting van boards. Daarvan kan sprake zijn als een instantie sluit die als enige een authenticatie voor een bepaalde kunstenaar kon afgeven. De kunsthandelaar blijft dan achter met een kunstwerk dat, in het geval van bijvoorbeeld een Van Gogh, vele miljoenen minder waard is. Of men in Nederland in de nabije toekomst daadwerkelijk meer claims kan verwachten en de wetsvoorstellen in de Verenigde Staten het gewenste effect zullen hebben, zal de toekomst uitwijzen. Make the art market great again!

Noten

• 1 L.A. Amineddoleh, Are You Faux Real? An Examination of Art Forgery and the Legal Tools Protecting Art Collectors, Cardozo Arts & Entertainment (34) 2016, afl. 1, p. 67-68.

• 2 Deze boards zijn vaak particuliere ondernemingen die zorgen voor de certificering en authenticatie van beeldende kunst. Daarbij is de board veelal gespecialiseerd in kunst van één beeldend kunstenaar. De boards stellen daarbij vaak tevens een ‘catalogue raisonné’ op. Deze catalogue raisonné is een uitputtende, becommentarieerde inventaris van het oeuvre van een beeldend kunstenaar. De beschrijvingen zijn voldoende nauwkeurig om een betrouwbare identificatie van de werken door derden toe te laten.

• 3 Zie artlaw.foxrothschild.com/2012/11/articles/litigation-issues/authentication-experts-fear-of-litigation-stymies-art-market/ en http://artepinasarticles.blogspot.nl/2011/10/warhol-foundation-shuts-it.html.

• 4 Zie philanthropynewsdigest.org/news/warhol-foundation-dissolves-authentication-board.

• 5 Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum).

• 6 Zie www.economist.com/news/business/21567074-fear-litigation-hobbling-art-market-collectors-artists-and-lawyers.

• 7 A.G.F. Ancery, Tussen kunst en kitsch. Over de aansprakelijkheid van kunstexperts, MvV 2016, afl. 11, p. 289.

• 8 Art. 6:74 BW.

• 9 Art. 6:162 BW.

• 10 S.A. Hoogcarspel & E. Schieveld, De kunst van het toeschrijven. Over de juridische positie van kunsthistorische experts, NJB 2017/842, p. 1087.

• 11 Ancery 2016, p. 289-290.

• 12 HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159 (over de zorgplicht van een advocaat) en HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6693 (over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon); hoewel er geen arresten zijn die expliciet gaan over de zorgplicht van een kunstexpert, kunnen deze arresten naar analogie worden toegepast op de kunstexpert.

• 13 Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1087.

• 14 Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum); dit arrest is bekrachtigd door de Hoge Raad op 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:282.

• 15 Ancery 2016, p. 294.

• 16 Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum), r.o. 3.2.

• 17 Ancery 2016, p. 293.

• 18 Ancery 2016, p. 293-294.

• 19 Ancery 2016, p. 290.

• 20 Ancery 2016, p. 290-291.

• 21 HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters Versman/Alog).

• 22 Ancery 2016, p. 290.

• 23 T.F.E. Tjon Tjin Tai, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen en de omvang van de opdracht, MvV 2010, afl. 10, p. 253.

• 24 Tjon Tjin Tai 2010, p. 253-254.

• 25 HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0657 (Geldnet/Kwantum).

• 26 Hahn v. Duveen, 234 N.Y.S. 185 (N.Y. App. Div. 1929) en L.A. Amineddoleh, Purchasing Art in a Market Full of Forgeries: Risks and Legal Remedies for Buyers, International Journal of Cultural Property 2015, p. 425-426.

• 27 S.M. Levy, Liability of the Art Expert for Professional Malpractice, Wisconsin Law Review 1991, p. 597.

• 28 Luxmoore-May v. Messenger May Baverstock, I All E.R. 1067 (C.A. 1989); in dit arrest werden de vier elementen toegepast op de casus.

• 29 Levy 1991, p. 600.

• 30 Hahn v. Duveen, 234 N.Y.S. 185 (N.Y. App. Div. 1929).

• 31 L.D. DuBoff, Controlling the Artful Con: Authentication and Regulation, Hastings Law Journal 1976, p. 973.

• 32 J.K. Sink, Framed: Misattribution of Great Works of Art and the Liability of Auction Houses That Sell Them, Virginia Sports and Entertainment Law Journal (15) 2016, afl. 2, p. 324.

• 33 Williams v. Commissioner 28 T.C. 1000 (Tax Ct. 1957); in dit arrest was het probleem wat de eerlijke marktwaarde was van een aantal Caddo Indian artifacts. De taxateur had geen ervaring met deze ‘native American art’. Dit zorgde volgens de rechtbank voor een tekortkoming die de nauwkeurigheid van zijn beoordeling bij de taxatie kon beïnvloeden. Door het overleg met museumdirecteuren, handelaren en experts die wel in deze artefacten zijn gespecialiseerd, werd deze aansprakelijkheid echter weggenomen; maar ook Luxmoore-May v. Messenger May Baverstock, I All E.R. 1067 (C.A. 1989).

• 34 Levy 1991, p. 604.

• 35 BAJI, supra note 23, at No. 6.37.

• 36 Levy 1991, p. 605.

• 37 Chemical Bank v. National Union Fire Insurance Co., 425 N.Y.S.2d 818 (1980); de rechtbank oordeelde hier dat een vastgoedtaxateur aansprakelijk kon zijn tegenover een ‘nonclient’ wegens een taxatie, wanneer de taxateur op een zeer nalatige wijze het vastgoed een veel te hoge waarde toekent.

• 38 United States v. Arthur Young & Co., 465 U.S. 805 (1984); de Supreme Court oordeelde hier dat door het uitbrengen van publieke rapporten de afzonderlijke authenticator een publieke verantwoordelijkheid verkrijgt, die tevens geldt voor het publiek dat investeert.

• 39 Bily v. Arthur Young & Co., 222 Cal. App. 3d at 271, 289; de Supreme Court achtte in dit arrest een authenticator aansprakelijk tegenover dertien investeerders en aandeelhouders. Dit waren geen van allen zijn cliënten. Een authenticator is niet alleen aansprakelijk tegenover zijn cliënten, maar ook tegenover alle entiteiten ‘who reasonably relied on the negligently prepared unqualified opinion and whose reliance was reasonably foreseeable by the professionally sophisticated authenticator’.

• 40 Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009); in deze zaak diende eiser zijn schilderijen twee keer in bij de board van de Andy Warhol Foundation. Beide keren werd een hold-harmless agreement ondertekend.

• 41 De Amerikaanse merkenwet.

• 42 J. Wallace, Art Law on Expert Opinion and Authenticity, Spencer’s Art Law Journal (3) 2012, afl. 2, p. 2.

• 43 Gilbert v. Indiana, No. 09-CV-6352 2012 WL 688811 (S.D.N.Y., 2012).

• 44 Amineddoleh 2016, p. 80.

• 45 Zie www.russell.nl/publicatie/kunst-en-recht-expert-garantie-aansprakelijk.

• 46 Amineddoleh 2016, p. 81.

• 47 Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008); in deze zaak had eiser overtuigend bewijs dat de werken die hij bezat van Alexander Calder waren. De board wilde echter geen certificaat afgeven voor de kunstwerken en ze niet opnemen in hun catalogue raisonné. Deze afwijzing was een impliciete verklaring van onjuistheid. Thome klaagde vervolgens de board aan voor schade op grond van disparagement.

• 48 Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum), r.o. 3.2.

• 49 Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008).

• 50 N.M. Neuhaus, Art Authentication: Protection of Art Experts from a Swiss Perspective, Art Antiquity and Law (XIX) 2014, afl. 1, p. 63.

• 51 Amineddoleh 2016, p. 85-86.

• 52 J. Wallace, Art Law on Protecting Art Experts from Lawsuits over Authenticity, Spencer’s Art Law Journal (5) 2015, afl. 2, p. 1.

• 53 Wallace 2015, p. 2 en Lariviere v. Thaw, Index No. 100627/99, 2000 N.Y. Misc. LEXIS 648 (Sup. Ct. N.Y. County June 26, 2000).

• 54 Lariviere v. Thaw, Index No. 100627/99, 2000 N.Y. Misc. LEXIS 648 (Sup. Ct. N.Y. County June 26, 2000); deze zaak werd door eiser aangespannen toen de authentication board die hij had ingeschakeld, oordeelde dat het schilderij van eiser geen echte Pollock was. De grond voor deze rechtszaak was ‘breach of contract’. De verweerder voerde aan dat zij niet aansprakelijk waren in verband met de hold-harmless agreement en dat eiser de agreement zelf had geschonden en derhalve aansprakelijk was voor de kosten en fees van de rechtszaak. De rechtbank was van mening dat eiser inderdaad de agreement had geschonden en dat hij derhalve de kosten van de zaak diende te voldoen.

• 55 Thome v. Alexander & Louisa Calder Found., No. 0600823/2007, 2008 WL 1943609 (N.Y. Sup. Ct. Apr. 17, 2008) en Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009).

• 56 Simon-Whelan v. Andy Warhol Found. for the Visual Arts, Inc., 2009 WL 1457177 (S.D.N.Y., 2009).

• 57 H. Schechter, Can the New York Legislature Bring Back Authentication Boards? The Effect of Proposed Legislation on Liability for Art Authenticators, Columbia Journal of Law & The Arts (40) 2016, afl. 1, p. 154 en S. Edgar, Standing by Your Man Ray: Troubles with Antitrust Standing in Art Authentication Cases, Columbia Journal of Law & The Arts (37) 2014, afl. 2, p. 250-255.

• 58 Er dient echter wel te worden gewezen op de uitspraak inzake Bilinski v. Keith Haring Found., Inc., 96F, Supp. 3d at 46. In deze zaak werd een antitrustvordering ingesteld tegenover een artist foundation die oordeelde dat de kunstwerken geen authentieke Keith Harings waren. De vraag is of deze uitspraak het zogenaamde precedent niet afzwakt. In dit arrest werd immers geoordeeld dat de ‘motion to dismiss’ kon worden aangenomen, omdat er geen bewijs was van kwade trouw van de expert bij het geven van zijn oordeel. Maar uit Bilinski volgt geen voldoende bescherming voor de stichtingen of een ‘motion to dismiss’ wordt afgewezen. Het probleem blijft dus immer voortbestaan.

• 59 Wallace 2015, p. 4.

• 60 Schechter 2016, p. 156.

• 61 J. Wallace, Art Law on Protecting Expert Opinion, Spencer’s Art Law Journal (6) 2016, afl.. 1, p. 3.

• 62 Schechter 2016, p. 158-159.

• 63 Bill S1229A, 2015 Leg., Reg. Sess. (N.Y. 2016).

• 64 Wallace 2012, p. 3.

• 65 Bill S1229, 238th Leg., Reg. Sess. § I (N.Y. 2015).

• 66 Wallace 2012, p. 3-4.

• 67 Schechter 2016, p. 162.

• 68 Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1093.

• 69 Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1093-1095.

• 70 Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3920 (Markus Roubrocks/Stichting Van Gogh Museum); tegen dit arrest is tevens cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de aangevoerde klachten met uitvoering van art. 81 lid 1 Wet RO niet tot cassatie kunnen leiden.

• 71 Wallace 2015, p. 5.

• 72 Hoogcarspel & Schieveld 2017, p. 1091.

• 73 Zie www.economist.com/news/business/21567074-fear-litigation-hobbling-art-market-collectors-artists-and-lawyers.

• 74 Schechter 2016, p. 142-143.

• 75 Zie www.mr-online.nl/zakendoen-met-amerikanen-nederlands-recht-of-juist-niet/.