Verhaal van onderzoekskosten: vreemde eend in de bijt van het enquêterecht

• 1 Inleiding

  Een van de punten waarop de Hoge Raad eind vorig jaar de Meavita-beschikking¹x Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, Ars Aequi AA20160191 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, JOR 2016/61 m.nt. P. van Schilfgaarde, OR-Updates.nl 2016-0020 m.nt. C. de Groot (Meavita). van de Ondernemingskamer vernietigde, was de veroordeling van de directeuren en commissarissen in de kosten van het onderzoek op grond van art. 2:354 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De bepaling die daarbij centraal staat, is de op functionarissen van de rechtspersoon ziende passage uit art. 2:354 BW:

  ‘De ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen (…) op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. (…)’

  Hoewel het verzoek tot kostenverhaal al in de eerste fase kan worden ingediend, kan de Ondernemingskamer het verzoek pas beoordelen ‘na kennisneming van het verslag’, dus in de tweede fase van de enquête. Het verzoek leidt een bijzondere rekestprocedure op tegenspraak in, tussen de verzoeker en de functionaris, die binnen de enquêteprocedure wordt beoordeeld.²x E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 366, p. 643; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, par. 4.6.3-4.6.3.4.

  Kort gezegd oordeelde de Hoge Raad in Meavita dat de Ondernemingskamer bij dit oordeel alle omstandigheden van het geval moet betrekken, waarbij uit haar overwegingen ten aanzien van iedere functionaris individueel en concreet moet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid van of de onbevredigende gang van zaken³x De term ‘onjuist beleid’ ziet op topfunctionarissen die het beleid bepalen, de term ‘onbevredigende gang van zaken’ op verkeerde adviezen en onjuiste mededelingen van niet-beleidsbepalende lagere functionarissen, zie Kamerstukken II 1968/69, 9596, 6, p. 16 (toelichting op art. 53e WvK). binnen de rechtspersoon. Formele verantwoordelijkheid is onvoldoende: aan de functionaris moet ter zake echt een persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt.⁴x HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (bestuurders) en ECLI:NL:HR:2016:2614 (commissarissen), JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita), r.o. 3.6.2.

  Nieuw is dit oordeel niet; het bevestigt vaste rechtspraak dat voor een veroordeling in (een deel van) de kosten van het enquêteonderzoek nodig is dat de functionaris een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, en dat de Ondernemingskamer dit verwijt individueel en concreet in haar oordeel moet motiveren.⁵x HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, JOR 1997/82 m.nt. Van den Ingh, NJ 1997/671 m.nt. J.M. Maeijer (Text Lite), onder 4.1.1-4.1.3 en 4.16.1; HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658 (Bobel); HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37 (VHS), r.o. 3.3.1; HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, JOR 2003/134 m.nt. Y. Borrius (Skipper Club/Jaarsma). Nu een oordeel omtrent kostenverhaal aan vrij hoge eisen moet voldoen en dus vrij arbeids- en tijdsintensief is, rijst de vraag of de Ondernemingskamer zich met dergelijke oordelen wel zou moeten bezighouden. In deze bijdrage wordt die vraag verkend aan de hand van twee subvragen: (1) past onderzoek naar een aan individuele functionarissen te maken verwijt wel in de enquêteprocedure, en (2) hoe verhoudt de maatstaf voor kostenverhaal zich tot maatstaven voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen?

• 2 Onderzoek naar individuen: past dat in de enquêteprocedure?

  2.1 In de enquête staat de onderneming, niet het individu centraal

  De enquêteprocedure is een bijzondere procedure, bij een gespecialiseerde rechterlijke instantie⁶x W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 140 en 157; M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 7. die in het leven is geroepen om snel actie te kunnen ondernemen in feitelijke en ondernemingsrechtelijk complexe situaties. Het belang van de vennootschap staat daarbij centraal.⁷x L. Timmerman, Een pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 531-539. Idealiter is het ingrijpen van de Ondernemingskamer gericht op sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon, zodat de daarin ondergebrachte onderneming met zo min mogelijk averij weer verder kan.⁸x G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: Drie Nijmeegse redes: beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, Deventer: Kluwer 1998, p. 45-46; J.H.M. Willems, De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd, in: A.F.J.A. Leijten e.a. (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2000, par. 3.8. Daarnaast⁹x De wetgever hoopt ook dat van het bestaan van de procedure een preventieve werking uitgaat; het zelfstandig doel van een concrete enquêteprocedure kan dit echter niet zijn, zie B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss. Rotterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 59), Deventer: Kluwer 2007, p. 390. is de procedure er om opening van zaken te bieden en vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid berust,¹⁰x Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 1; HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem). Zie ook Kamerstukken II 1909/10, 217, 3, p. 41, Kamerstukken II 23 maart 1928, 1811, r.k. en Kamerstukken II 1968/69, 9595 en 9596, 6, p. 14, l.k. (over preventie), Kamerstukken I 1926/27, 27, p. 15, Commissie-Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 15-16 en Kamerstukken II 1968/69, 9595 en 9596, 5, p. 13-14 (over openheid van zaken). maar in de context van de enquête ziet die laatste frase op (statutaire) organen van de vennootschap¹¹x Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 2.1: ‘Bij “beleid van de rechtspersoon” moet niet alleen worden gedacht aan het beleid van het bestuur, maar ook aan dat van de overige (statutaire) organen van de rechtspersoon.’ Vgl. de minister in Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 15 (MvT): ‘De gedragingen van alle organen van de rechtspersoon kunnen relevant zijn voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen c.q. wanbeleid. Dat lijkt mij ook juist omdat het gedrag van alle organen gevolgen kan hebben voor de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.’ en niet zozeer op individuen.¹²x Assink 2007, p. 459.

  Voor het enquêterecht is de onderzochte onderneming een systeem met een mogelijke systeemfout; om die fout op te sporen loopt de Ondernemingskamer de functionele eenheden binnen het geheel na op hun performance. Verwijtbaarheid doet in deze benadering weinig ter zake; het gaat om de gevolgen voor het systeem.¹³x Vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 22, derde alinea. Anders gezegd: de doeleinden van de enquêteprocedure ontstijgen particuliere belangen, waardoor de procedure naar haar aard (anders dan in haar uitvoering) ‘geen contentieus gebeuren’ is.¹⁴x A-G Timmerman onder 3.11 van zijn conclusie voor HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bab/Cordial c.s.). Een enquêteverzoek dat louter ziet op een vermogensrechtelijk geschil is niet-ontvankelijk,¹⁵x HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 m.nt. J.M.M. Maeijer (Unilever), r.o. 4.2-4.4.3; HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, JOR 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo, JRV 2009/538 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2009/118 m.nt. P.M. Storm, NJ 2011/210 m.nt. W.J.M. van Veen (KPNQwest), r.o. 3.2.3. tenzij met het verzoek ook één of meer van de doelen van de enquêteprocedure kunnen worden gerealiseerd.¹⁶x Vgl. Maeijer in zijn noot bij HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), par. 2; D. Slotema, ‘Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, V&O 2010, afl. 6, p. 106. Indien het enquêteverzoek wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen: HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), r.o. 4.3. Zo zal een verzoek van een minderheidsaandeelhouder die door een bestuursbesluit schade lijdt en met zijn verzoek voornamelijk informatie wil verzamelen voor een aansprakelijkstelling toch ontvankelijk zijn, omdat bescherming van een minderheid van aandeelhouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid ook onder de doelstellingen van het enquêterecht valt.¹⁷x HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (Bab/Cordial c.s.), r.o. 5.2.1.

  Als de ontvankelijkheidsdrempel is genomen, kan een verzoek tot kostenverhaal worden ingediend,¹⁸x Althans: kan de OK toekomen aan een in het inleidend verzoekschrift vervat verzoek tot kostenverhaal; het verzoek tot kostenverhaal behoeft niet bij apart verzoekschrift te worden gedaan. waarmee toch een oordeel over de verwijtbaarheid van gedragingen van individuele functionarissen van de Ondernemingskamer kan worden afgedwongen. De toewijzing van verzoeken op grond van art. 2:354 BW betreft weliswaar een discretionaire bevoegdheid, maar ook daarvoor geldt de basiseis dat de motivering voldoende inzicht geeft in de aan die beslissing ten grondslag liggende gedachtegang;¹⁹x Volgens vaste rechtspraak om de beslissing zowel voor partijen als voor derden (onder wie de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken, zie o.m. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327, r.o. 3.3.2. aan een gemotiveerd verzoek kan de Ondernemingskamer daarom niet ongemotiveerd voorbijgaan. Daarbij komt dat wanneer het onderzoeksverslag wel grond, maar geen uitsluitsel geeft over de vraag of sprake was van een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken, de Ondernemingskamer om aanvullend onderzoek kan vragen of zelf om nadere informatie kan vragen.²⁰x HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.11. Daardoor is niet ondenkbaar dat een vóór de tweede fase ingediend verzoek tot kostenverhaal het onderzoek in de eerste fase al kan beïnvloeden; zo kan de Ondernemingskamer daarmee uit oogpunt van proceseconomie al rekening houden bij de formulering van de eerste-fasebeschikking,²¹x Een directe opdracht aan de onderzoeker om de individuele verantwoordelijkheid van functionarissen te onderzoeken, zou het enquêterecht te zeer belasten en denatureren, zie J.M.M. Maeijer in zijn noot bij HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite), par. 3. en kan de onderzoeker die kennis draagt van het verzoek bij het opstellen van zijn verslag al een feitelijke grondslag verschaffen voor persoonlijke verantwoordelijkheid voor gedragingen die naar zijn inschatting als wanbeleid kwalificeren.²²x Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 4.1 en 4.5.

  Wanneer verhaal van kosten op meerdere functionarissen wordt verzocht, kan zich nog een complicatie voordoen. De Ondernemingskamer kan functionarissen die in min of meer gelijke mate deel hebben gehad aan het onjuiste beleid, hoofdelijk in de onderzoekskosten veroordelen; dat ligt echter niet voor de hand als het aandeel in het onjuiste beleid per betrokkene substantieel verschilt.²³x Y. Borrius, Het gewicht van het onderzoeksverslag; gebrek aan waarborgen, in: C.J.D. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133), Deventer: Wolters Kluwer 2016/6.2. Differentiatie in draagplicht vereist echter ook differentiatie bij de motivering van de beslissing, waarmee de Ondernemingskamer nog meer tijd kwijt is aan de beoordeling van individuen in plaats van (organen van) de onderneming.

  2.2 Enquête is snel en inquisitoir

  Procedureel onderscheidt de enquêteprocedure zich om te beginnen van de gewone civiele procedure door haar sterk inquisitoire karakter: binnen de door de Ondernemingskamer vastgestelde grenzen stelt de onderzoeker vanuit zijn expertise een diepgaand onderzoek in naar de volledige waarheid ten aanzien van het gevoerde beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon.²⁴x Willems 2000, p. 33-37; Slotema 2010, p. 107. De onderzoeker is geselecteerd op het beschikken over de bekwaamheid en onafhankelijkheid die nodig zijn om het onderzoek naar behoren te verrichten,²⁵x Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 6, par. 8. en is in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag.²⁶x HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403, JOR 2014/261 m.nt. J.M. Blanco Fernández (Greenchoice), r.o. 3.5.2. De Ondernemingskamer stelt zich ten aanzien van het onderzoek terughoudend op²⁷x J.M. Blanco Fernández, Nauw verbonden rechtspersoon, in: C.J.D. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133), Deventer: Wolters Kluwer 2016/5; Hof Amsterdam (OK) 30 juli 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AG3869, Ondernemingsrecht 2001/48 m.nt. Geerts (Cohere Holding), r.o. 4.3. en belanghebbenden kunnen op het onderzoek weinig invloed uitoefenen: de regiefunctie van de rechter, partijautonomie, art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)²⁸x Art. 6 EVRM is niet van toepassing, zo wordt onderzoekers geïnstrueerd, al wordt verwacht dat zij het beginsel van hoor en wederhoor als ‘leidraad’ aanhouden; zie de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 3.5. en art. 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) spelen bij het onderzoek dus nauwelijks een rol. Het feitencomplex dat zo wordt blootgelegd,²⁹x Bij niet-openbare verslagen moet de OK om inzage worden verzocht; bij een aansprakelijkheidsprocedure tegen de rechtspersoon en/of haar bestuurders en commissarissen wordt een voldoende belang bij inzage als een gegeven beschouwd, zie hierover F.G.K. Overkleeft, Zaaien en oogsten bij enquêteprocedures, MvO 2015, afl. 1/2, par. 3. is veel uitgebreider dan hetgeen partijen door de bank genomen met de middelen uit het gewone burgerlijk procesrecht boven water krijgen.³⁰x Overkleeft 2015, p. 13-21 met nadere verwijzingen in noot 12. En hoewel het wettelijk bewijsrecht ook op verzoekschriftprocedures van toepassing is, maakt de spoedeisende aard³¹x De OK behandelt verzoeken met de meeste spoed (art. 2:349a lid 1 BW). van de enquêteprocedure dat het toch niet onverkort wordt toegepast.³²x HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.9; zie hierover nader Borrius 2016/6.3; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/799. Zo zal er voor gebruikmaking van bewijsmiddelen als deskundigen- en voorlopig getuigenbewijs door belanghebbenden geen ruimte zijn,³³x Borrius 2016/6.3. en werkt de Ondernemingskamer met lagere bewijsstandaarden dan de gewone civiele rechter³⁴x HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), r.o. 4.2. Vgl. R.P. Jager in zijn noot bij Rb. Zwolle 27 juni 2012, JOR 2012/249 (Meepo), par. 6. – wat kan, juist omdat haar taak niet de vaststelling van civiele aansprakelijkheid, maar functionele probleemlokalisatie is.

  Procesrechtelijk valt verder op dat de enquêteprocedure maar één feitelijke instantie kent; ook ten aanzien van de toewijzing van een verzoek tot kostenverhaal staat alleen cassatieberoep open. De wetgever heeft voor deze beperking gekozen omdat de enquêteprocedure met de meeste spoed moet plaatsvinden om zinvol te kunnen zijn,³⁵x Josephus Jitta 2004, p. 11; A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), onder 3.60. en omdat een enquête tot gevolg heeft dat na de afsluiting van het boekjaar nog een periode onduidelijk blijft hoe de jaarrekening van de rechtspersoon moet luiden.³⁶x Kamerstukken I 1969/70, 9595 en 9596, 118b; minister Polak, Handelingen I 1969/70, 9596, p. 1095. Ten opzichte van het gewone aansprakelijkheidsrecht³⁷x En in afwijking van het algemene uitgangspunt in het civiele recht, zie hierover nader Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/9. wordt de functionaris dus een instantie ontnomen.

  2.3 Verstrekkende gevolgen, beperkte rechtsbescherming

  Bezien vanuit het economisch verkeer tussen bedrijven gaat het bij een kostenverdeling niet om wereldschokkende bedragen. De gedachte om de kostenkwestie ‘lekker efficiënt’ door de Ondernemingskamer te laten afdoen, is vanuit die invalshoek heel begrijpelijk. Voor de functionaris die in privé wordt aangesproken, is een veroordeling voor enkele (tien)duizenden euro’s echter wel degelijk ingrijpend, zeker als men bedenkt dat enquêteprocedures vaak worden gebruikt als opmaat voor een aansprakelijkstelling.

  In aansprakelijkheidstrajecten wordt regelmatig uit het oog verloren dat de vaststelling van aansprakelijkheid een oordeel van andere aard vergt dan het oordeel over ondernemingsbeleid dat de Ondernemingskamer in essentie geeft.³⁸x Vgl. Willems 2000, par. 3.9 en L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 98), Deventer: Wolters Kluwer 2016/9.4; A.F.M. Dorresteijn, Het onderzoek bij Gucci en de kern van het enquêterecht, WPNR 2001/6452, p. 647-649. Wanbeleid – van de rechtspersoon – heeft betrekking op het bedrijfseconomische of sociale beleid, of op de naleving van wettelijke of statutaire verplichtingen door de rechtspersoon en/of haar organen. Voor het aannemen van wanbeleid is niet vereist dat sprake is van schade, noch dat de functionaris ter zake een persoonlijk verwijt treft.³⁹x M.J.G.C. Raaijmakers, Meavita: van ‘wanbeleid rechtspersoon’ naar aansprakelijkheid bestuurders/commissarissen?!, AA 2016, afl. 3, p. 196; vgl. M.R. Mok, Het recht van enquête, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2004, par. 2.2 en O.L.O. de Witt Wijnen, Bewijsvoering in vennootschappelijke procedures, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, par. 13. Maar ook al is de Ondernemingskamer niet bevoegd om over de persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen te oordelen⁴⁰x HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite), r.o. 4.1.3. Van Solinge vond dat op het gebruik van de enquête als opstap voor aansprakelijkheid niet zoveel tegen is, ‘zolang de Ondernemingskamer zich niet met de aansprakelijkheid bemoeit en een oordeel daarover aan de daartoe bevoegde rechter overlaat’ (Van Solinge 1998, p. 44-46). en komt aan haar oordelen over de persoonlijke verwijtbaarheid van de gang van zaken binnen de rechtspersoon geen gezag van gewijsde toe,⁴¹x Veenstra, in: GS Rechtspersonen, commentaar op afd. 2.2 BW, aant. 1.6.3-1.6.4.1. Of sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil ex art. 236 Rv zal overigens mede afhangen van de mate van convergentie van de betrokken normen. het oordeel van de Ondernemingskamer heeft in de aansprakelijkheidsprocedure wel vrije bewijskracht.⁴²x HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419 (Skipper Club/Jaarsma); HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, JOR 2005/119 m.nt. M. Brink, NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge, Ondernemingsrecht 2005/98 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Laurus). Slechts weinig enquêteprocedures krijgen een vervolg in een aansprakelijkheidsprocedure,⁴³x Veenstra, in: GS Rechtspersonen, commentaar op afd. 2.2 BW, aant. 1.6.4.3; Raaijmakers 2016, par. 2.2. en in wel gevoerde procedures houden aansprakelijkheidsrechters het oordeel van de Ondernemingskamer voorshands vaak voor juist.⁴⁴x Zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, JOR 2009/30 m.nt. Storm (Dyna Music). Verder bevestigen dat het oordeel van de OK nog geen persoonlijke aansprakelijkheid vestigt, maar baseren die aansprakelijkheid vervolgens wel op feiten uit het oordeel van de OK en het enquêteverslag: Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0169, JOR 2011/358 m.nt. Josephus Jitta (Pondac), r.o. 4.16 en Hof Arnhem-Leeuwarden (Arnhem) 23 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:10159, RO 2015/22 (Pondac). Zie ook Willems 2000, p. 2.6.2; vgl. Maeijer in zijn noot bij HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite); HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.8; J.J.M. van Mierlo, Enige aspecten van samenloop van enquêterecht en insolventierecht, Ondernemingsrecht 2005, 138, p. 392; F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (diss Groningen), Deventer: Kluwer 2010, p. 260. Zie over de kwestie ook M. Holtzer in zijn noot bij Greenchoice (JOR 2014/298 en 299). Met name in geval van interne aansprakelijkheid – waar de bewijslast van het ontbreken van verwijtbaarheid expliciet op de bestuurder ligt⁴⁵x D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (diss. Rotterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 73), Deventer: Kluwer 2010, par. 2.5. Strik concludeert evenwel dat ook bij aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW verwijtbaarheid na vastgesteld wanbeleid vaak bij wijze van vermoeden vaststaat. – wordt de bewijspositie van de functionaris zo vrijwel onmogelijk. Aansprakelijkheidsverzekeraars durven de strijd niet meer aan, en schikken om verdere kosten en reputatieschade voor verzekerde te voorkomen.⁴⁶x Raaijmakers 2016, par. 5.5. Vgl. over de schikkingsbereidheid van functionarissen: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/799.

  Aan de constatering dat de civiele rechter zijn eigen oordeel over de aansprakelijkheid zou moeten vormen, heeft de functionaris in de praktijk dus niets. Een op zijn persoon toegesneden verwijtbaarheidsoordeel van de Ondernemingskamer heeft verstrekkende gevolgen. Dit betekent dat functionarissen tegen wie een verzoek tot kostenverhaal is ingediend of dreigt te worden ingediend,⁴⁷x Bijv. omdat in het onderzoeksverslag kritiek op hun optreden wordt geuit. daartegen gedegen verweer zullen willen voeren: zij krijgen immers maar één instantie om hun standpunten goed over het voetlicht te krijgen. De Ondernemingskamer zal hen daartoe moeten oproepen en de mogelijkheid moeten bieden om tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door haar benoemde onderzoekers.⁴⁸x In de Laurus-beschikking is alleen het recht op verweer in de tweede fase geëxpliciteerd; gezien de gevolgen van het onderzoeksverslag meen ik evenwel dat wederhoor mogelijk moet zijn zodra een verzoek tot kostenverhaal waarschijnlijk is – zo nodig al in de eerste fase van de enquête; vgl. Borrius 2016/6.3. Doet zij dit niet, dan is geen sprake van een fair hearing in de zin van art. 6 EVRM⁴⁹x EHRM 19 maart 2002, 40253/98, ECLI:NL:XX:2002:AG8133, JOR 2002/127 m.nt. H.J. de Kluiver (Text Lite), par. 1; De Witt Wijnen 1997, par. 12; B. Winters, Sdu Commentaar op art. 2:354 BW (2015), aant. C.5 en C.9. Vgl. Sanders & Westbroek/Buijn & Storm, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, par. 11.1.5.3; Raaijmakers 2016, par. 4.3 en 5.5. en wordt evenmin voldaan aan de basiseisen voor procedures neergelegd in art. 19-31 Rv.⁵⁰x Winters 2015, aant. C.4; vgl. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.9. Een tijdrovend partijdebat over individuen staat echter op gespannen voet met de op de onderneming gerichte aard van het enquêterecht en de snelheid waarmee de gehele enquêteprocedure moet plaatsvinden, wil deze zinvol zijn.⁵¹x A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), onder 3.60. Ook verlengt het de periode na afsluiting van het boekjaar, waarin onduidelijk blijft hoe de jaarrekening moet luiden – juist een van de redenen dat de wetgever voor een procedure met maar één feitelijke instantie heeft gekozen.⁵²x Kamerstukken I 1969/70, 9595 en 9596, 118b; minister Polak, Handelingen I 1969/70, 9596, p. 1095.

  2.4 Verbeteringen procedure voor functionaris ‘mixed blessing’

  Wanneer de bevoegdheid tot het doen van een verzoek tot kostenverhaal alleen zou toekomen aan de rechtspersoon, en alleen zou zien op personen in dienst van de rechtspersoon, zouden de nadelen van de regeling beperkter zijn. Echter, de bevoegdheid komt inmiddels ook toe aan de curator,⁵³x Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8414 (Landis). Zie hierover kritisch F. Veenstra, Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 3 en Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3. Veenstra wijst erop dat de minister pas na de consultatieronde, in reactie op het advies van de Commissie Vennootschapsrecht, lid 3 heeft toegevoegd aan art. 2:346 BW, zodat de reacties in de consultatieronde nagenoeg niet ingingen op de vraag of het wenselijk is dat de curator enquêtebevoegdheid wordt toegekend. die de belangen van de gezamenlijke crediteuren behartigt, en aan anderen die de kosten hebben voorgeschoten,⁵⁴x Vgl. Hof Amsterdam (OK) 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4051 (Bedrijvenpark Point West Almelo), r.o. 4.13. Anders: Hof Amsterdam (OK) 20 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4242 (Green Equity/X-Markt), r.o. 4.25: ‘Het verzoek van Green Equity om [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van Ekopon te veroordelen tot vergoeding van de voor rekening van Green Equity gekomen kosten van het onderzoek, is – althans in deze procedure – niet voor toewijzing vatbaar, reeds omdat de Ondernemingskamer geen vrijheid vindt om de duidelijke tekst van artikel 2:354 BW, volgens welke zij slechts kan beslissen tot kostenverhaal door de rechtspersoon, naar analogie te laten gelden voor een geval als het onderhavige, waarin de kosten niet voor rekening van de rechtspersoon doch van de verzoekster tot enquête zijn gekomen. Analogische toepassing ligt overigens te minder voor de hand nu de rechtsverhouding tussen een rechtspersoon en haar bestuurder van een andere aard is dan de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een aandeelhouder van de rechtspersoon.’ hoewel die mogelijkheid de wetgever niet voor ogen heeft gestaan.⁵⁵x HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (bestuurders) en ECLI:NL:HR:2016:2614 (commissarissen) (Meavita), r.o. 3.5.2. Verder past de Ondernemingskamer de bepaling ook naar analogie toe op personen die geen bestuurder zijn en ook niet in dienst zijn van de rechtspersoon, maar zich feitelijk hebben gedragen als bestuurders.⁵⁶x HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051 (Bobel).

  Al met al is het niet verrassend dat in de loop der jaren meerdere voorstellen zijn gedaan om de inrichting van de enquêteprocedure aan te passen.⁵⁷x Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3. Zo hebben sommige auteurs gepleit voor schrapping van art. 2:354 BW,⁵⁸x P.M.M. van der Grinten & M.J. Kroeze, Het congres ‘Rechtspleging in het ondernemingsrecht’, TVVS 1997, afl. 1, p. 13; P. van der Vlis, De kosten van een enquête, wie zal dat betalen?, TVVS 1997, p. 229-230; Van Solinge 1998, p. 55-57; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, p. 239. invoering van een tweede feitelijke instantie,⁵⁹x Josephus Jitta 2004, p. 17-21; SER-advies 08/01, hoofdstuk 4, p. 51-52. De minister vreesde dat een tweede instantie ten koste zou gaan van de snelheid van de procedure, zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 23. afzonderlijke behandeling van het verzoek ex art. 2:354 BW door de Ondernemingskamer,⁶⁰x Zie de noot van Josephus Jitta bij Hof Amsterdam (OK) 10 december 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC1769, JOR 1999/32 (Spiegelenburg). en is gepleit voor de introductie van richtlijnen voor onderzoekers en toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor in de onderzoeksfase.⁶¹x R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 150; J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer & G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Deventer: Kluwer 2004. Informele richtlijnen zijn er gekomen in de vorm van Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures,⁶²x Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3; zie over de status van de Aandachtspunten de noot van J.M. Blanco Fernández bij HR 13 juni 2014, JOR 2014/261 (Greenchoice). en het recht op hoor en wederhoor voor onderzochte personen is neergelegd in het op 1 januari 2013 in werking getreden art. 2:351 lid 4 BW. Deze oplossingen hebben voor de functionaris echter ook nadelen: hoe uitvoeriger het partijdebat bij de Ondernemingskamer is geweest, hoe zwaarder haar oordeel in andere procedures wordt meegewogen.⁶³x Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0169 (Pondac), r.o. 4.15; Mok 2004; Willems 2000, par. 2.2.

• 3 Maatstaf kostenverhaal in systeem ondernemingsrecht

  3.1 Kostenverhaal versus wanbeleid

  Voor het oordeel wanbeleid is als gezegd geen verwijt vereist, laat staan een ernstig verwijt aan een individu.⁶⁴x HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem), r.o. 7.4-7.6; Hof Amsterdam (OK) 13 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2929, JOR 2011/290 m.nt. J.B.S. Hijink (Meepo), r.o. 3.13; Assink 2007, par. 24.c en p. 406. De Ondernemingskamer toetst het gedrag van functionarissen slechts marginaal, door wanbeleid te karakteriseren als een handelen ‘in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’.⁶⁵x MvT bij het wetsvoorstel tot Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 8; Assink 2007, p. 410. Daarbij kan het om laakbare gedragingen gaan, maar ook een impasse tussen organen van de vennootschap kan wanbeleid vormen. Een sterker toespitsen op de inhoud van het beleid van de ondernemer zou met zich meebrengen dat zij niet meer als rechter optreedt, maar als instantie die aan de hand van overwegingen van doelmatigheid het gevoerde beleid beoordeelt en dat toetst aan het beleid van haar eigen voorkeur. De rechter zou zo op de stoel van de ondernemer plaatsnemen, wat zich niet verdraagt met de taak en de positie van de rechter in het Nederlandse rechtsbestel.⁶⁶x MvT bij het wetsvoorstel tot Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 8.

  Tegen die achtergrond is het bijzonder dat de Ondernemingskamer de maatstaf voor kostenverhaal lichter acht dan die voor wanbeleid. In de zaak Verto⁶⁷x Hof Amsterdam (OK) 7 maart 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AG2872, JOR 1996/24 (Verto). overwoog zij namelijk dat met het oordeel dat van wanbeleid niet is gebleken, nog niet is beslist over de vraag of een functionaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken in de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW.⁶⁸x Winters 2015, aant. C.2; Van Solinge in zijn noot bij Hof Amsterdam (OK) 9 april 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC0334, JOR 1998/133 (Jaarsma); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/779, onder f. Ook Assink meent dat de drempel van ‘onjuist beleid’ lager is dan die van ‘wanbeleid’ en onderbouwt dat vanuit de systematiek van het enquêterecht, zie Assink 2007, par. 25; vgl. Geerts 2004, par. 4.6.3.1. Ook de Hoge Raad differentieert tussen de maatstaven voor wanbeleid en kostenverhaal: waar men zijn beschikking in Text Lite⁶⁹x Vgl. Hof Amsterdam (OK) 22 maart 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0623, JOR 2005/176 (Van Doorn), r.o. 3.16. nog zo kon lezen dat kostenverhaal slechts in geval van wanbeleid mogelijk was,⁷⁰x Assink 2007, par. 29b en Winters 2015, aant. C.2 wijzen op de passage in r.o. 4.4.2 ‘Indien de (…) rechtspersoon van oordeel [is] dat uit het verslag wanbeleid is gebleken, (…).’ sluit hij sinds Skipper Club/Jaarsma bij beslissingen ter zake kostenverhaal aan bij de bewoordingen van art. 2:354 BW.⁷¹x HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC0334, JOR 1998/133 m.nt. G. van Solinge (Skipper Club Charter), r.o. 3; HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051 (Bobel), r.o. 3.3; HR 13 september 2002, JOR 2002/186 (De Vries Robbé Groep), r.o. 3.5.

  Langs de band van wanbeleid onthoudt de Ondernemingskamer zich dus van een te inhoudelijk oordeel over de keuzes die een orgaan van de rechtspersoon heeft gemaakt, maar langs de band van kostenverhaal geeft zij dat oordeel alsnog – op basis van een lichtere maatstaf. Voor functionarissen die in de dagelijkse praktijk moeten weten naar welke normen zij hun gedrag moeten richten, is dit verwarrend.

  3.2 Kostenverhaal, bestuurdersaansprakelijkheid en Huydecopers hiërarchie

  Het verdient opmerking dat art. 2:354 BW geen forfaitaire proceskostenvergoeding betreft.⁷²x Vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240 (Text Lite), r.o. 4.16.2. Het is een bijzondere aansprakelijkheid voor werkelijk gemaakte kosten, die moet worden onderscheiden van de algemene bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen in art. 2:9 en 2:248 BW.⁷³x HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594 (VHS), r.o. 3.3.2; zie ook de conclusie van P-G Van Soest onder 8.3. Het bijzondere van art. 2:354 BW lijkt vooral te zitten in de lagere drempel voor aansprakelijkheid: art. 2:9 BW vereist daarvoor een ernstig persoonlijk verwijt, net als art. 6:162 BW vereist voor de aansprakelijkheid jegens derden.⁷⁴x Zie Bakker & De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad, par. II.2.4.5 en Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 4.3, met nadere verwijzingen. A-G Huydecoper wijst in par. 13-17 van zijn conclusie voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8 (TMF) terecht op het aspect van relativiteit: zelfs als normen dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen, is een gedraging in de relatie tot derden niet steeds even verwijtbaar als jegens de vennootschap. Voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW is een ‘kennelijk⁷⁵x F.J.P. van den Ingh spreekt in par. 2 en 8 van zijn noot bij Rb. Rotterdam 17 juni 1999, JOR 1999/244 over ‘ernstig onbehoorlijk bestuur’. onbehoorlijke taakvervulling’ nodig, waarvan slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend functionaris onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld,⁷⁶x HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. J.M.M. Maeijer (Drankenhandel Van Zoolingen), r.o. 5.3. naast geobjectiveerde kennis bij de functionaris dat het handelen de crediteuren schade zou berokkenen.⁷⁷x Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337; Lenarts, in: T&C BW, art. 2:248, aant. 3.

  De vraag is waar de scheidslijn ligt tussen het gebied waar wel kostenverhaal kan worden toegewezen, maar nog geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. De conclusie van A-G Huydecoper in de zaak Skipper Club/Jaarsma⁷⁸x A-G Huydecoper voor HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419 (Skipper Club/Jaarsma), onder 12-18. biedt hiervoor een mooi handvat. Huydecoper verdeelt de fouten die bij het besturen van een rechtspersoon gemaakt kunnen worden daar in drie hoofdgroepen, die uiteenvallen in vijf categorieën:

  Lichte fouten
  De eerste categorie fouten bestaat uit gedragingen waarvan achteraf blijkt dat die voor de rechtspersoon nadelig uitpakken, terwijl dat tevoren niet te verwachten was óf terwijl tevoren bewust is gekozen voor het nemen van een (op zichzelf verantwoord) risico, dat vervolgens ongunstig heeft uitgepakt. In deze categorie is strikt genomen geen sprake van fouten van het bestuur.
  De tweede categorie betreft gedragingen die, bij maximale kundigheid en oplettendheid, ook op het moment van plegen al als onjuist konden worden onderkend, maar waarvan valt te begrijpen dat niet iedere bestuurder ze, bij alles wat hij in die hoedanigheid onderneemt, altijd kan vermijden (‘waar gehakt wordt vallen spaanders’). Het onderscheid tussen deze lichte categorie van fouten die niet tot aansprakelijkheid leiden en de hierna te bespreken zwaardere categorieën is door de Hoge Raad onderkend en als rechtens doorslaggevend aanvaard in de zaak Van Dooren/Hendriks.⁷⁹x HR 11 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2925, NJ 1999/586 m.nt. J.B. Wezeman (Van Dooren/Hendriks), r.o. 3.3 en 3.4.

  Als zwaarder te beoordelen fouten
  De derde categorie beslaat een ‘grijze zone’ van handelingen die wel als onjuist kunnen worden gekwalificeerd maar niet tot bestuurdersaansprakelijkheid behoren te leiden. Huydecoper geeft hier voorbeelden van een bestuurder die door onachtzaamheid heeft verzuimd een voor de rechtspersoon essentiële verzekering te verlengen, waardoor een grote schade voor rekening van de rechtspersoon blijft;⁸⁰x Vgl. Wezeman in zijn NJ-noot bij Van Dooren/Hendriks, par. 2. een bestuurder die een ernstige verkeersfout maakt, met grote schade voor de rechtspersoon als gevolg; en de bestuurder die zich tegen beter weten in laat overhalen om een reeds op fraude betrapte employé nog een kans te geven, welke kans de employé op grove wijze misbruikt. Huydecoper vindt dit ‘onmiskenbare’ tekortkomingen, maar of ze ook ernstig verwijtbaar zijn, betwijfelt hij zeer. Deze grijze zone van handelingen sluit aan op die van de vierde categorie fouten, die zwaarder aan te rekenen zijn. Op deze gedragingen past de aanduiding ‘onverantwoordelijk’: de functionaris had zich er in geobjectiveerde zin⁸¹x Vaste rechtspraak, zie HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484 (Hanzevast/G4), r.o. 3.3.2 (slot) en de conclusie van A-G Wissink voor dit arrest onder 2.4.1-2.4.4. van bewust moeten zijn dat zijn gedragingen nadelig zouden uitpakken.

  Zwaarste fouten
  De vijfde categorie fouten ten slotte bestaat uit gedragingen die in ander verband – bijvoorbeeld in art. 7:661 BW – worden gerubriceerd met aanduidingen als ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ of ‘opzet of grove schuld’. Het betreft hier gedragingen die zodanig laakbaar zijn, dat het als ontoelaatbaar wordt aangemerkt dat men zich aan aansprakelijkheid daarvoor zou kunnen onttrekken, of dat de wet de betrokkene van aansprakelijkheid daarvoor zou (kunnen) ontheffen.

  Hoe past de nuance tussen een ‘ernstig persoonlijk verwijt’/‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ en een ongekwalificeerd ‘persoonlijk verwijt’ in Huydecopers hiërarchie van fouten? De in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde kwalificatie van een ‘ernstig verwijt’ ziet alleen op gedragingen in de vierde en vijfde categorie;⁸²x Zie over het onderscheid tussen deze categorieën (het begrip ‘ernstig verwijt’ uit art. 2:9 BW en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 BW) de noot van A.J.P. Schild bij HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:540, JOR 2016/264. van bestuurdersaansprakelijkheid is in lagere categorieën geen sprake. Nu de maatstaf van art. 2:354 BW lichter is dan die voor bestuurdersaansprakelijkheid, zouden daar ook gedragingen uit de derde categorie (de ‘grijze zone’) onder kunnen vallen. In de indeling van Huydecoper (en tegen de achtergrond van Van Dooren/Hendriks) past dit slecht: pas als de betrokken functionaris zich er in geobjectiveerde zin van bewust had moeten zijn dat zijn gedrag in de hoedanigheid van functionaris van de vennootschap nadelig zou uitpakken voor die vennootschap, kan immers worden gezegd dat een enquêteverzoek zodanig voorzienbaar⁸³x Zie over voorzienbaarheid van schade als voorwaarde voor bestuurdersaansprakelijkheid de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:486 (81 RO), onder 4.6, 4.7 (art. 2:9 BW), 4.13 en 4.14 (art. 6:162 BW). was dat niet de vennootschap maar hij (een deel van) de kosten daarvan moet dragen.

  3.3 Kostenverhaal biedt een ongewenst opstapje

  Als beschreven in paragraaf 2 verworden oordelen van de Ondernemingskamer feitelijk al gauw tot een oordeel over aansprakelijkheid van de functionaris voor falend beleid,⁸⁴x Of dat nu wanbeleid, onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken betreft. Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/481. wat het voor curatoren en benadeelden aantrekkelijk maakt om de enquêteprocedure als fishing expedition te gebruiken.⁸⁵x De Witt Wijmen 1997, m.n. par. 2 en 4; vgl. E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that’s the question, in: P.J. van der Korst, Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht (NVVP), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 89. Die aantrekkingskracht geldt temeer voor verzoeken op grond van art. 2:354 BW,⁸⁶x Vgl. Raaijmakers 2016, par. 4.1. nu daarvoor concreet onderzoek naar de fouten van individuele bestuurders en commissarissen nodig is en voor toewijzing lagere eisen gelden dan voor het oordeel wanbeleid en voor andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. De toename van het aantal verzoeken tot kostenverhaal die Borrius signaleert, verrast dus niet; de tendens bij de Ondernemingskamer om deze ook toe te wijzen des te meer.⁸⁷x Borrius 2016/6.4.

• 4 Conclusie: stringente toepassing art. 2:354 BW gewenst

  In de inleiding stelde ik de vraag of de Ondernemingskamer zich wel zou moeten bezighouden met het beoordelen van aan individuele functionarissen te maken persoonlijke verwijten. De bevindingen laten zich aldus samenvatten, dat art. 2:354 BW het mogelijk maakt om gedrag van functionarissen te beoordelen op grond van een norm met een lagere drempel voor aansprakelijkheid in een procedure met beperkte rechtsbescherming en vergaande mogelijkheden tot feitengaring. In de praktijk blijkt het verzoek tot kostenverhaal zo een (te) makkelijk opstapje naar andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid, voor de toewijzing waarvan eigenlijk hogere eisen gelden. Dit alles maakt de bijzondere enquêteprocedure aantrekkelijk voor verzoeken die zijn ingegeven door buiten het enquêterecht gelegen doelen, terwijl de behandeling van die verzoeken flinke nadelen heeft voor de snelheid en omvang (en dus de kosten en effectiviteit) van de enquêteprocedure.

  Voor een stringente uitleg van art. 2:354 BW heeft de Ondernemingskamer ook ruimte: de bepaling bevat een discretionaire bevoegdheid. Hoe men de voorwaarden voor toewijzing ook uitlegt: zelfs als zij zijn vervuld, is de Ondernemingskamer niet verplicht het verzoek toe te wijzen.⁸⁸x Josephus Jitta, in: T&C BW, art. 2:354, derde volzin. In de richting van stringente uitleg wijst ook de wettekst, die kostenverhaal slechts mogelijk maakt ‘indien uit het verslag blijkt’ dat de functionaris verantwoordelijk is voor onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. Nu het vaststellen van persoonlijke verantwoordelijkheid voor fouten geen doelstelling van het enquêteonderzoek is, zal die persoonlijke verantwoordelijkheid uit het verslag van dat onderzoek ook niet licht blijken.⁸⁹x Vgl. Geerts, in: GS Rechtspersonen, art. 2:354, aant. 9.2; A-G Van Soest in zijn conclusie voor HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594 (VHS).

  Het antwoord op de inleidende vraag is wat mij betreft dan ook een stevige ‘nee’: de mogelijkheid tot kostenverhaal hoort in de enquêteprocedure eigenlijk niet thuis. Zolang art. 2:354 BW nog bestaat, is er goede reden om te hopen dat de Ondernemingskamer de bepaling zo beperkt mogelijk toepast.⁹⁰x Vgl. Van Solinge, die meent dat kostenverhaal uit het enquêterecht moet verdwijnen, en zo niet, slechts in het zwaarste geval (wanbeleid) moet worden toegelaten; zie zijn noot bij HR 8 april 1998, JOR 1998/133 (Skipper Club Charter), par. 8.

Noten

• 1 Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, Ars Aequi AA20160191 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, JOR 2016/61 m.nt. P. van Schilfgaarde, OR-Updates.nl 2016-0020 m.nt. C. de Groot (Meavita).

• 2 E.J.J. van der Heijden & W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 366, p. 643; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, par. 4.6.3-4.6.3.4.

• 3 De term ‘onjuist beleid’ ziet op topfunctionarissen die het beleid bepalen, de term ‘onbevredigende gang van zaken’ op verkeerde adviezen en onjuiste mededelingen van niet-beleidsbepalende lagere functionarissen, zie Kamerstukken II 1968/69, 9596, 6, p. 16 (toelichting op art. 53e WvK).

• 4 HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (bestuurders) en ECLI:NL:HR:2016:2614 (commissarissen), JOR 2017/30 m.nt. A. Hammerstein (Meavita), r.o. 3.6.2.

• 5 HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, JOR 1997/82 m.nt. Van den Ingh, NJ 1997/671 m.nt. J.M. Maeijer (Text Lite), onder 4.1.1-4.1.3 en 4.16.1; HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658 (Bobel); HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594, NJ 1997/37 (VHS), r.o. 3.3.1; HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419, JOR 2003/134 m.nt. Y. Borrius (Skipper Club/Jaarsma).

• 6 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 140 en 157; M.W. Josephus Jitta, Enkele gedachten over het formele enquêterecht, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 7.

• 7 L. Timmerman, Een pleidooi voor een kloof tussen enquêterecht en bestuurdersaansprakelijkheid, in: M.J. Kroeze e.a. (red.), Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer 2006, p. 531-539.

• 8 G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: Drie Nijmeegse redes: beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, Deventer: Kluwer 1998, p. 45-46; J.H.M. Willems, De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd, in: A.F.J.A. Leijten e.a. (red.), Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2000, par. 3.8.

• 9 De wetgever hoopt ook dat van het bestaan van de procedure een preventieve werking uitgaat; het zelfstandig doel van een concrete enquêteprocedure kan dit echter niet zijn, zie B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss. Rotterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 59), Deventer: Kluwer 2007, p. 390.

• 10 Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 1; HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem). Zie ook Kamerstukken II 1909/10, 217, 3, p. 41, Kamerstukken II 23 maart 1928, 1811, r.k. en Kamerstukken II 1968/69, 9595 en 9596, 6, p. 14, l.k. (over preventie), Kamerstukken I 1926/27, 27, p. 15, Commissie-Verdam, Herziening van het ondernemingsrecht, 1965, p. 15-16 en Kamerstukken II 1968/69, 9595 en 9596, 5, p. 13-14 (over openheid van zaken).

• 11 Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 2.1: ‘Bij “beleid van de rechtspersoon” moet niet alleen worden gedacht aan het beleid van het bestuur, maar ook aan dat van de overige (statutaire) organen van de rechtspersoon.’ Vgl. de minister in Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 15 (MvT): ‘De gedragingen van alle organen van de rechtspersoon kunnen relevant zijn voor de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen c.q. wanbeleid. Dat lijkt mij ook juist omdat het gedrag van alle organen gevolgen kan hebben voor de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.’

• 12 Assink 2007, p. 459.

• 13 Vgl. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 22, derde alinea.

• 14 A-G Timmerman onder 3.11 van zijn conclusie voor HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bab/Cordial c.s.).

• 15 HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 m.nt. J.M.M. Maeijer (Unilever), r.o. 4.2-4.4.3; HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, JOR 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo, JRV 2009/538 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2009/118 m.nt. P.M. Storm, NJ 2011/210 m.nt. W.J.M. van Veen (KPNQwest), r.o. 3.2.3.

• 16 Vgl. Maeijer in zijn noot bij HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), par. 2; D. Slotema, ‘Vissen’ naar het feitensubstraat voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, V&O 2010, afl. 6, p. 106. Indien het enquêteverzoek wel op die doeleinden gerichte stellingen inhoudt, maar deze stellingen niet aannemelijk zijn, zal het verzoek weliswaar ontvankelijk zijn, maar moeten worden afgewezen: HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), r.o. 4.3.

• 17 HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 (Bab/Cordial c.s.), r.o. 5.2.1.

• 18 Althans: kan de OK toekomen aan een in het inleidend verzoekschrift vervat verzoek tot kostenverhaal; het verzoek tot kostenverhaal behoeft niet bij apart verzoekschrift te worden gedaan.

• 19 Volgens vaste rechtspraak om de beslissing zowel voor partijen als voor derden (onder wie de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken, zie o.m. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327, r.o. 3.3.2.

• 20 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.11.

• 21 Een directe opdracht aan de onderzoeker om de individuele verantwoordelijkheid van functionarissen te onderzoeken, zou het enquêterecht te zeer belasten en denatureren, zie J.M.M. Maeijer in zijn noot bij HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite), par. 3.

• 22 Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 4.1 en 4.5.

• 23 Y. Borrius, Het gewicht van het onderzoeksverslag; gebrek aan waarborgen, in: C.J.D. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133), Deventer: Wolters Kluwer 2016/6.2.

• 24 Willems 2000, p. 33-37; Slotema 2010, p. 107.

• 25 Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 6, par. 8.

• 26 HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403, JOR 2014/261 m.nt. J.M. Blanco Fernández (Greenchoice), r.o. 3.5.2.

• 27 J.M. Blanco Fernández, Nauw verbonden rechtspersoon, in: C.J.D. Bulten e.a. (red.), Marius geannoteerd (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133), Deventer: Wolters Kluwer 2016/5; Hof Amsterdam (OK) 30 juli 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AG3869, Ondernemingsrecht 2001/48 m.nt. Geerts (Cohere Holding), r.o. 4.3.

• 28 Art. 6 EVRM is niet van toepassing, zo wordt onderzoekers geïnstrueerd, al wordt verwacht dat zij het beginsel van hoor en wederhoor als ‘leidraad’ aanhouden; zie de Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (versie 1 januari 2013), par. 3.5.

• 29 Bij niet-openbare verslagen moet de OK om inzage worden verzocht; bij een aansprakelijkheidsprocedure tegen de rechtspersoon en/of haar bestuurders en commissarissen wordt een voldoende belang bij inzage als een gegeven beschouwd, zie hierover F.G.K. Overkleeft, Zaaien en oogsten bij enquêteprocedures, MvO 2015, afl. 1/2, par. 3.

• 30 Overkleeft 2015, p. 13-21 met nadere verwijzingen in noot 12.

• 31 De OK behandelt verzoeken met de meeste spoed (art. 2:349a lid 1 BW).

• 32 HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.9; zie hierover nader Borrius 2016/6.3; Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/799.

• 33 Borrius 2016/6.3.

• 34 HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465 (Unilever), r.o. 4.2. Vgl. R.P. Jager in zijn noot bij Rb. Zwolle 27 juni 2012, JOR 2012/249 (Meepo), par. 6.

• 35 Josephus Jitta 2004, p. 11; A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), onder 3.60.

• 36 Kamerstukken I 1969/70, 9595 en 9596, 118b; minister Polak, Handelingen I 1969/70, 9596, p. 1095.

• 37 En in afwijking van het algemene uitgangspunt in het civiele recht, zie hierover nader Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/9.

• 38 Vgl. Willems 2000, par. 3.9 en L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 98), Deventer: Wolters Kluwer 2016/9.4; A.F.M. Dorresteijn, Het onderzoek bij Gucci en de kern van het enquêterecht, WPNR 2001/6452, p. 647-649.

• 39 M.J.G.C. Raaijmakers, Meavita: van ‘wanbeleid rechtspersoon’ naar aansprakelijkheid bestuurders/commissarissen?!, AA 2016, afl. 3, p. 196; vgl. M.R. Mok, Het recht van enquête, in: M.W. Josephus Jitta & M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2004, par. 2.2 en O.L.O. de Witt Wijnen, Bewijsvoering in vennootschappelijke procedures, in: P. van Schilfgaarde e.a., Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, par. 13.

• 40 HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite), r.o. 4.1.3. Van Solinge vond dat op het gebruik van de enquête als opstap voor aansprakelijkheid niet zoveel tegen is, ‘zolang de Ondernemingskamer zich niet met de aansprakelijkheid bemoeit en een oordeel daarover aan de daartoe bevoegde rechter overlaat’ (Van Solinge 1998, p. 44-46).

• 41 Veenstra, in: GS Rechtspersonen, commentaar op afd. 2.2 BW, aant. 1.6.3-1.6.4.1. Of sprake is van dezelfde rechtsbetrekking in geschil ex art. 236 Rv zal overigens mede afhangen van de mate van convergentie van de betrokken normen.

• 42 HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419 (Skipper Club/Jaarsma); HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, JOR 2005/119 m.nt. M. Brink, NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge, Ondernemingsrecht 2005/98 m.nt. P.G.F.A. Geerts (Laurus).

• 43 Veenstra, in: GS Rechtspersonen, commentaar op afd. 2.2 BW, aant. 1.6.4.3; Raaijmakers 2016, par. 2.2.

• 44 Zie bijv. Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, JOR 2009/30 m.nt. Storm (Dyna Music). Verder bevestigen dat het oordeel van de OK nog geen persoonlijke aansprakelijkheid vestigt, maar baseren die aansprakelijkheid vervolgens wel op feiten uit het oordeel van de OK en het enquêteverslag: Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0169, JOR 2011/358 m.nt. Josephus Jitta (Pondac), r.o. 4.16 en Hof Arnhem-Leeuwarden (Arnhem) 23 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:10159, RO 2015/22 (Pondac). Zie ook Willems 2000, p. 2.6.2; vgl. Maeijer in zijn noot bij HR 4 juni 1997, NJ 1997/671 (Text Lite); HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.8; J.J.M. van Mierlo, Enige aspecten van samenloop van enquêterecht en insolventierecht, Ondernemingsrecht 2005, 138, p. 392; F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (diss Groningen), Deventer: Kluwer 2010, p. 260. Zie over de kwestie ook M. Holtzer in zijn noot bij Greenchoice (JOR 2014/298 en 299).

• 45 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (diss. Rotterdam; Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, nr. 73), Deventer: Kluwer 2010, par. 2.5. Strik concludeert evenwel dat ook bij aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW verwijtbaarheid na vastgesteld wanbeleid vaak bij wijze van vermoeden vaststaat.

• 46 Raaijmakers 2016, par. 5.5. Vgl. over de schikkingsbereidheid van functionarissen: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/799.

• 47 Bijv. omdat in het onderzoeksverslag kritiek op hun optreden wordt geuit.

• 48 In de Laurus-beschikking is alleen het recht op verweer in de tweede fase geëxpliciteerd; gezien de gevolgen van het onderzoeksverslag meen ik evenwel dat wederhoor mogelijk moet zijn zodra een verzoek tot kostenverhaal waarschijnlijk is – zo nodig al in de eerste fase van de enquête; vgl. Borrius 2016/6.3.

• 49 EHRM 19 maart 2002, 40253/98, ECLI:NL:XX:2002:AG8133, JOR 2002/127 m.nt. H.J. de Kluiver (Text Lite), par. 1; De Witt Wijnen 1997, par. 12; B. Winters, Sdu Commentaar op art. 2:354 BW (2015), aant. C.5 en C.9. Vgl. Sanders & Westbroek/Buijn & Storm, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, par. 11.1.5.3; Raaijmakers 2016, par. 4.3 en 5.5.

• 50 Winters 2015, aant. C.4; vgl. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), r.o. 3.9.

• 51 A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010 (Laurus), onder 3.60.

• 52 Kamerstukken I 1969/70, 9595 en 9596, 118b; minister Polak, Handelingen I 1969/70, 9596, p. 1095.

• 53 Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8414 (Landis). Zie hierover kritisch F. Veenstra, Ineens was er… de enquêtebevoegdheid van de curator, Ondernemingsrecht 2013/108, p. 3 en Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3. Veenstra wijst erop dat de minister pas na de consultatieronde, in reactie op het advies van de Commissie Vennootschapsrecht, lid 3 heeft toegevoegd aan art. 2:346 BW, zodat de reacties in de consultatieronde nagenoeg niet ingingen op de vraag of het wenselijk is dat de curator enquêtebevoegdheid wordt toegekend.

• 54 Vgl. Hof Amsterdam (OK) 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4051 (Bedrijvenpark Point West Almelo), r.o. 4.13. Anders: Hof Amsterdam (OK) 20 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4242 (Green Equity/X-Markt), r.o. 4.25: ‘Het verzoek van Green Equity om [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van Ekopon te veroordelen tot vergoeding van de voor rekening van Green Equity gekomen kosten van het onderzoek, is – althans in deze procedure – niet voor toewijzing vatbaar, reeds omdat de Ondernemingskamer geen vrijheid vindt om de duidelijke tekst van artikel 2:354 BW, volgens welke zij slechts kan beslissen tot kostenverhaal door de rechtspersoon, naar analogie te laten gelden voor een geval als het onderhavige, waarin de kosten niet voor rekening van de rechtspersoon doch van de verzoekster tot enquête zijn gekomen. Analogische toepassing ligt overigens te minder voor de hand nu de rechtsverhouding tussen een rechtspersoon en haar bestuurder van een andere aard is dan de rechtsverhouding tussen een bestuurder en een aandeelhouder van de rechtspersoon.’

• 55 HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (bestuurders) en ECLI:NL:HR:2016:2614 (commissarissen) (Meavita), r.o. 3.5.2.

• 56 HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051 (Bobel).

• 57 Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3.

• 58 P.M.M. van der Grinten & M.J. Kroeze, Het congres ‘Rechtspleging in het ondernemingsrecht’, TVVS 1997, afl. 1, p. 13; P. van der Vlis, De kosten van een enquête, wie zal dat betalen?, TVVS 1997, p. 229-230; Van Solinge 1998, p. 55-57; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, p. 239.

• 59 Josephus Jitta 2004, p. 17-21; SER-advies 08/01, hoofdstuk 4, p. 51-52. De minister vreesde dat een tweede instantie ten koste zou gaan van de snelheid van de procedure, zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 23.

• 60 Zie de noot van Josephus Jitta bij Hof Amsterdam (OK) 10 december 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC1769, JOR 1999/32 (Spiegelenburg).

• 61 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 150; J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer & G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Deventer: Kluwer 2004.

• 62 Veenstra, in: GS Rechtspersonen, art. 3:246 BW, aant. 9.2.3; zie over de status van de Aandachtspunten de noot van J.M. Blanco Fernández bij HR 13 juni 2014, JOR 2014/261 (Greenchoice).

• 63 Rb. Arnhem 22 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR0169 (Pondac), r.o. 4.15; Mok 2004; Willems 2000, par. 2.2.

• 64 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466 (Ogem), r.o. 7.4-7.6; Hof Amsterdam (OK) 13 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2929, JOR 2011/290 m.nt. J.B.S. Hijink (Meepo), r.o. 3.13; Assink 2007, par. 24.c en p. 406.

• 65 MvT bij het wetsvoorstel tot Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 8; Assink 2007, p. 410.

• 66 MvT bij het wetsvoorstel tot Wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Kamerstukken II 1991/92, 22400, nr. 3, p. 8.

• 67 Hof Amsterdam (OK) 7 maart 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AG2872, JOR 1996/24 (Verto).

• 68 Winters 2015, aant. C.2; Van Solinge in zijn noot bij Hof Amsterdam (OK) 9 april 1998, ECLI:NL:GHAMS:1998:AC0334, JOR 1998/133 (Jaarsma); Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/779, onder f. Ook Assink meent dat de drempel van ‘onjuist beleid’ lager is dan die van ‘wanbeleid’ en onderbouwt dat vanuit de systematiek van het enquêterecht, zie Assink 2007, par. 25; vgl. Geerts 2004, par. 4.6.3.1.

• 69 Vgl. Hof Amsterdam (OK) 22 maart 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0623, JOR 2005/176 (Van Doorn), r.o. 3.16.

• 70 Assink 2007, par. 29b en Winters 2015, aant. C.2 wijzen op de passage in r.o. 4.4.2 ‘Indien de (…) rechtspersoon van oordeel [is] dat uit het verslag wanbeleid is gebleken, (…).’

• 71 HR 8 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC0334, JOR 1998/133 m.nt. G. van Solinge (Skipper Club Charter), r.o. 3; HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051 (Bobel), r.o. 3.3; HR 13 september 2002, JOR 2002/186 (De Vries Robbé Groep), r.o. 3.5.

• 72 Vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240 (Text Lite), r.o. 4.16.2.

• 73 HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594 (VHS), r.o. 3.3.2; zie ook de conclusie van P-G Van Soest onder 8.3.

• 74 Zie Bakker & De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad, par. II.2.4.5 en Huizink, in: GS Rechtspersonen, art. 2:9 BW, aant. 4.3, met nadere verwijzingen. A-G Huydecoper wijst in par. 13-17 van zijn conclusie voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8 (TMF) terecht op het aspect van relativiteit: zelfs als normen dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen, is een gedraging in de relatie tot derden niet steeds even verwijtbaar als jegens de vennootschap.

• 75 F.J.P. van den Ingh spreekt in par. 2 en 8 van zijn noot bij Rb. Rotterdam 17 juni 1999, JOR 1999/244 over ‘ernstig onbehoorlijk bestuur’.

• 76 HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695 m.nt. J.M.M. Maeijer (Drankenhandel Van Zoolingen), r.o. 5.3.

• 77 Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337; Lenarts, in: T&C BW, art. 2:248, aant. 3.

• 78 A-G Huydecoper voor HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3419 (Skipper Club/Jaarsma), onder 12-18.

• 79 HR 11 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2925, NJ 1999/586 m.nt. J.B. Wezeman (Van Dooren/Hendriks), r.o. 3.3 en 3.4.

• 80 Vgl. Wezeman in zijn NJ-noot bij Van Dooren/Hendriks, par. 2.

• 81 Vaste rechtspraak, zie HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484 (Hanzevast/G4), r.o. 3.3.2 (slot) en de conclusie van A-G Wissink voor dit arrest onder 2.4.1-2.4.4.

• 82 Zie over het onderscheid tussen deze categorieën (het begrip ‘ernstig verwijt’ uit art. 2:9 BW en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 BW) de noot van A.J.P. Schild bij HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:540, JOR 2016/264.

• 83 Zie over voorzienbaarheid van schade als voorwaarde voor bestuurdersaansprakelijkheid de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:486 (81 RO), onder 4.6, 4.7 (art. 2:9 BW), 4.13 en 4.14 (art. 6:162 BW).

• 84 Of dat nu wanbeleid, onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken betreft. Vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/481.

• 85 De Witt Wijmen 1997, m.n. par. 2 en 4; vgl. E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that’s the question, in: P.J. van der Korst, Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht (NVVP), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 89.

• 86 Vgl. Raaijmakers 2016, par. 4.1.

• 87 Borrius 2016/6.4.

• 88 Josephus Jitta, in: T&C BW, art. 2:354, derde volzin.

• 89 Vgl. Geerts, in: GS Rechtspersonen, art. 2:354, aant. 9.2; A-G Van Soest in zijn conclusie voor HR 16 augustus 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2594 (VHS).

• 90 Vgl. Van Solinge, die meent dat kostenverhaal uit het enquêterecht moet verdwijnen, en zo niet, slechts in het zwaarste geval (wanbeleid) moet worden toegelaten; zie zijn noot bij HR 8 april 1998, JOR 1998/133 (Skipper Club Charter), par. 8.