Open Access Advocate

• 1 Inleiding

  In september en december 2016¹x HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2044 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2876. heeft de Hoge Raad twee ‘art. 81 RO-arresten’ gewezen, waarin het ging om de vraag of een beroepsbeoefenaar (een makelaar respectievelijk accountant) bij het opstellen van een rapport een zorgplicht jegens derden had en wat de betekenis in dat verband was van een in het rapport opgenomen exoneratie.

  In cassatie werd in beide zaken opgekomen tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof had in het geval van de makelaar aangenomen dat de bij dat feitencomplex betrokken derde de in de rapportage opgenomen exoneratieclausule tegen zich moest laten gelden, terwijl dat in de casus van de accountant niet het geval was.²x Daar waar in dit artikel wordt gesproken over het arrest in de accountantszaak wordt met name gedoeld op het tussenarrest van het hof waarin over de gestelde zorgplichtschending is geoordeeld. In het eindarrest heeft het hof een oordeel gegeven over het, voor de gevorderde verklaring voor recht vereiste, causaal verband. Het tussen- en eindarrest zijn gepubliceerd, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, NJ 2017/97, evenals het arrest van het hof in de makelaars-zaak, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, NJ 2016/483. Beide arresten zijn door de Hoge Raad als gezegd in stand gelaten met toepassing van art. 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO), omdat de tegen de arresten opgeworpen klachten niet noopten tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

  Met Tjong Tjin Tai meen ik dat dit belangrijke beslissingen zijn, die meer aandacht verdienen dan art. 81 RO-uitspraken gewoonlijk krijgen.³x T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2016/1181. De twee onderhavige uitspraken zijn dan ook een goede aanleiding om nader in te gaan op de zorgplicht jegens derden die op beroepsbeoefenaren kan rusten en de vraag hoe zij die zorgplicht kunnen beperken of invullen. Voordat ik daartoe zal overgaan, zal ik eerst de twee arresten bespreken.

• 2 HR 9 september 2016 (‘de makelaarszaak’)

  2.1 Feiten

  In 2006 komt een groothandel in babyartikelen in financiële moeilijkheden te verkeren. Hij gaat met zijn huisbankier, Rabobank, in overleg over een herstructurering van de financiering van de bedrijfsactiviteiten. In dat verband geeft de groothandel aan een makelaar opdracht om zijn bedrijfspand te taxeren.

  Op 6 april 2006 wordt het taxatierapport opgesteld. Daarin is opgenomen:

  ‘Doel taxatie:

  • Verkrijgen van financiering via Rabobank

  • Verkrijgen van inzicht in de waarde van de onroerende zaak na verkoop van een gedeelte terrein, ter grootte van ca 2200 m2’.

  Het rapport bevat de volgende clausule:

  ‘Verantwoording: (…) Dit taxatierapport is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven is in het doel van de taxatie. Door mij wordt geen verantwoordelijkheid aanvaard bij gebruik door derden, tenzij met schriftelijke toestemming mijnerzijds. Dientengevolge aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan opdrachtgever en slechts bij gebruik van het doel waartoe het is opgemaakt.’

  Rabobank ontvangt het taxatierapport via de groothandel en legt, opnieuw via de groothandel, vragen aan de makelaar voor. In reactie op die vragen stelt de makelaar een aanvullend rapport (‘Allonge’) op. Daarin staat de groothandel opnieuw vermeld als opdrachtgever en wordt aangegeven:

  ‘Doel aanvulling: Het verstrekken van aanvullende informatie door makelaar op vragen van geldverstrekkende instantie.’

  Op basis van het taxatierapport en de aanvulling daarop gaat Rabobank akkoord met de herfinanciering. Rabobank verkrijgt in dat verband onder andere een hypotheekrecht op het bedrijfspand. Nadat de groothandel zijn verplichtingen jegens Rabobank niet nakomt, zegt Rabobank de financiering eind 2007 op. Het bedrijfspand wordt onderhands verkocht voor een aanzienlijk lager bedrag dan waarvoor de makelaar het had getaxeerd. De restschuld van de groothandel, die inmiddels ook failliet was verklaard, blijft onbetaald.

  Naar aanleiding van een klacht van Rabobank wordt de makelaar tuchtrechtelijk zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een berisping opgelegd. De Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) rekent het de makelaar zwaar aan dat hij: ‘blind op de informatie van zijn opdrachtgevers is afgegaan en geen enkel onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de aan hem verstrekte mondelinge gegevens’. De Centrale Raad van Toezicht van de NVM voegt daar in hoger beroep nog aan toe dat men in het maatschappelijk verkeer op taxatierapporten moet kunnen afgaan en dat Rabobank zich:

  ‘als belanghebbende kan beklagen over het taxatierapport van appellant. Dit geldt temeer nu appellant ermee bekend was dat het doel van het taxatierapport onder meer was gericht op het verkrijgen van herfinanciering door klaagster en appellant ook door klaagster specifieke vragen over de waardering schriftelijk heeft beantwoord en de desbetreffende Allonge aan het taxatierapport is gehecht. Het feit dat daarin is vermeld dat het rapport uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt door de opdrachtgever ten behoeve van hetgeen omschreven is in het doel van de taxatie en door appellant geen verantwoordelijkheid wordt aanvaard bij gebruik door derden tenzij met schriftelijke toestemming doet daaraan niet af.’⁴x CRvT NVM 15 december 2009, CR 10/2292.

  Rabobank spreekt de makelaar vervolgens aan op grond van onrechtmatige daad. Volgens Rabobank heeft de makelaar met het opstellen en uitbrengen van het taxatierapport en de allonge niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk handelend makelaar mag worden verlangd door zonder gedegen onderzoek een taxatierapport uit te brengen. De makelaar wist dat de taxatie moest worden verricht met het oog op het verkrijgen van een financiering (tegen hypothecaire zekerheid) en dat de taxatie ook door de financier zou worden gebruikt, aldus Rabobank. Anders dan in de tuchtprocedures vangt Rabobank echter in drie gerechtelijke instanties bot.

  2.2 Rechtbank en hof

  De rechtbank wijst de vordering van Rabobank af en het hof bekrachtigt het vonnis. Daarbij stelt het hof voorop dat de makelaar wist dat zijn taxatierapport door de bank zou worden gebruikt bij het nemen van de financieringsbeslissing, dat het daarmee voor hem in beginsel voorzienbaar was dat de bank schade kan lijden indien de taxatiewaarde op een onjuist – te hoog – bedrag is vastgesteld, en rust op hem niet alleen jegens zijn opdrachtgever, maar ook jegens de financier een zorgplicht. Het hof overweegt vervolgens:

  ‘De makelaar dient zich in dat geval het belang van de financier aan te trekken, dan wel te voorkomen dat de derde vertrouwen stelt in de verstrekte informatie. Dat kan hij onder meer doen door een clausule in het rapport op te nemen, waarin de kring van personen voor wie zijn rapportage is bestemd wordt beperkt. De makelaar kan met een beroep op het beding aan aansprakelijkheid ontkomen indien de derde, gelet op alle omstandigheden van het geval, er vanwege het beding redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de zorgplicht van de makelaar ook jegens hem gold.’

  Vervolgens beantwoordt het hof de vraag of Rabobank vanwege het in het rapport opgenomen beding er wel op mocht vertrouwen dat de makelaar ook jegens haar een zorgplicht had. Daarbij analyseert het hof afzonderlijk de drie volzinnen waaruit het beding bestaat, waarbij de slotzin ‘Dientengevolge aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan opdrachtgever en slechts bij gebruik van het doel waartoe het is opgemaakt’ doorslaggevend is. Het hof overweegt dat daar waar Rabobank er gelet op het doel van het taxatierapport en haar ook voor de makelaar kenbare belangen in beginsel op mocht vertrouwen dat ook jegens haar een zorgplicht gold, mocht zij daar met de kennisneming van het rapport, en daarmee van het beding, niet meer op vertrouwen, nu het beding de verantwoordelijkheid voor de inhoud van het rapport jegens anderen dan de opdrachtgever, en derhalve ook jegens haar, uitsloot.

  In r.o. 3.13 gaat het hof nog in op verdere relevante omstandigheden. Zo is van belang dat Rabobank een grote en professionele marktpartij is, die gespecialiseerd is in het verstrekken van financieringen en bekend is met de risico’s van het verstrekken van financieringen, waaronder het risico dat de aan haar verstrekte zekerheden onvoldoende waarde vertegenwoordigen. Om dat risico te beperken kan Rabobank bovendien zelf een makelaar opdracht geven de waarde van de zekerheden te taxeren, zodat zij zelf contractspartij is en de schade zelf op de makelaar kan verhalen. Rabobank kan ook haar klant vragen een taxatierapport te verstrekken. In dat geval kan zij bedingen dat de door haar ingeschakelde makelaar zijn aansprakelijkheid voor door hem gemaakte fouten niet uitsluit. Rabobank kan er niet zonder meer van uitgaan dat zij de door haar klant aangezochte makelaar ook aansprakelijk kan stellen voor de schade die zij lijdt als gevolg van een door die makelaar gemaakte beroepsfout. Indien daarover onduidelijkheid bestaat, dan is het aan Rabobank en niet aan de makelaar om die onduidelijkheid weg te nemen.

  Het hof overweegt dat Rabobank er niet op mocht vertrouwen dat de makelaar aansprakelijk zou zijn voor de door haar geleden schade als gevolg van een beroepsfout in het rapport.

  Het hof gaat daarna nog in op het subsidiaire beroep van Rabobank op art. 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW; de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid). Hoewel dat beroep opmerkelijk is nu er géén contractuele rechtsverhouding is, overweegt het hof dat de makelaar weliswaar niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar betaamt, maar dat dit niet ‘opzettelijk of bewust roekeloos’ is geweest. Het beroep op het beding is daarmee niet ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard’, aldus het hof.

  2.3 Hoge Raad

  Rabobank is in cassatie gegaan. Nadat A-G Timmerman met een uitvoerige toelichting heeft geconcludeerd tot verwerping van de door Rabobank opgeworpen klachten, heeft de Hoge Raad het arrest van het hof met toepassing van art. 81 Wet RO bekrachtigd.

• 3 HR 16 december 2016 (‘de accountantszaak’)

  3.1 Feiten

  [A] bv is via [B] bv enig aandeelhouder van [C] bv, die zich bezighoudt met groothandel in en leveranties van relatiegeschenken. De aandelen in vennootschap [A] bv zijn in handen van drie aandeelhouders. Op 10 januari 2008 komt een van die drie aandeelhouders te overlijden. Zijn echtgenote heeft zijn aandelen verkregen.

  In de periode tussen 2001 en 2008 had deze aandeelhouder zijn aandelen in [A] bv al aangeboden aan de overige aandeelhouders, waarbij de verkoop en overdracht telkens geen doorgang vonden omdat er geen overeenstemming werd bereikt over de waardering van de aandelen. Ook is in die periode vergeefs geprobeerd de aandelen te verkopen aan een derde. Op 12 oktober 2007, dus voor voornoemd overlijden, hebben de aandeelhouders in verband met deze problematiek een procedureovereenkomst gesloten inzake de verkoop van de aandelen. De waarde van de aandelen zou door drie onafhankelijke deskundigen worden bepaald. Eind 2007 heeft een belangrijke afnemer van [C] bv, Rabobank, laten weten dat zij haar afname van geschenken met ingang van 2008 zou gaan inperken. Op 19 juni 2008 hebben de onafhankelijke deskundigen laten weten dat vanwege die recente ontwikkeling een waardebepaling van de aandelen van [A] bv niet mogelijk is.

  Bij brief van 4 augustus 2008 is de echtgenote door een van de aandeelhouders van [A] bv gewezen op de statutaire aanbiedingsplicht in geval van overlijden van een aandeelhouder. De echtgenote heeft hem meegedeeld niet voornemens te zijn de aandelen aan te bieden.

  Op 21 augustus 2008 wordt namens [A] bv, [B] bv en [C] bv aan de vaste accountant van de groep een herstructureringsplan, met daarin een toekomstprojectie, gestuurd met de vraag om dit te beoordelen.

  Op 3 oktober 2008 stuurt de accountant het onderzoeksrapport aan [A] bv Daarin staat:

  ‘Overige aspecten
  (…)
  2 Beperking in het gebruik (en verspreidingskring)
  De projectie en ons onderzoeksrapport daarbij zijn uitsluitend bedoeld voor een specifieke gebruikersgroep en kunnen derhalve niet zonder voorafgaande toestemming onzerzijds voor andere doeleinden worden gebruikt.’

  Uit het onderzoeksrapport blijkt dat het eigen vermogen van [A] bv € 316.148 bedroeg. Op basis hiervan stelt een van de andere aandeelhouders als bestuurder van [A] bv de waarde van het aandelenpakket van de echtgenote vast op 50% van voornoemd bedrag. De echtgenote had 50% van de aandelen in [A] bv Vervolgens worden namens de echtgenote – tegen haar wil, kennelijk op basis van een statutaire volmacht – haar aandelen in [A] bv overgedragen aan een andere aandeelhouder. De echtgenote probeert dit tevergeefs tegen te houden.

  Nadat de echtgenote zonder succes heeft geprocedeerd tegen de bij de aandelenoverdracht betrokken notaris en de aandeelhouders, spreekt zij de accountant aan. Zij stelt dat hij jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een financiële rapportage op te stellen met als doel het bestuur van [A] bv een waardering te verschaffen, als gevolg waarvan haar aandelenbelang op onrechtmatige wijze is overgedragen.

  3.2 Rechtbank en hof

  De rechtbank wijst de vorderingen van de echtgenote af, kort gezegd omdat niet was gebleken dat de accountant een bijzondere zorgplicht jegens haar had. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank.

  Het hof bespreekt allereerst het betoog van de accountant dat er buiten de situaties van wettelijke controles in beginsel geen zorgplicht bestaat ten opzichte van derden (dus anderen dan de opdrachtgever). Dat betoog volgt het hof niet. Of en in hoeverre een accountant een zorgplicht jegens derden heeft, is volgens het hof afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een accountant, zoals hier, een rapport opstelt, is bij het antwoord op de vraag of hij een zorgplicht heeft jegens derden van groot belang of, en zo ja in hoeverre, de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennisnemen van dit rapport en hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van dat rapport.

  Volgens het hof is het daarbij relevant dat aan een rapport van een accountant, ook als het niet in het kader van een wettelijke taak is opgesteld, in het maatschappelijk verkeer belang wordt gehecht. Indien de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennisnemen van zijn rapport en daar hun gedrag (mede) door zullen laten bepalen en hij geen zorgplicht jegens deze derden wenst te aanvaarden, ligt het volgens het hof op zijn weg om waarborgen te treffen teneinde te voorkomen dat die derden ten onrechte (dan wel een onjuiste) betekenis toekennen aan een door hem opgesteld rapport.

  De accountant kan deze waarborgen bijvoorbeeld treffen door in het rapport duidelijk te vermelden voor wie het rapport (alleen) is bestemd, dat het niet aan anderen (derden) beschikbaar mag worden gesteld en dat die derden geen betekenis kunnen toekennen aan het rapport, alsmede door nauwkeurig te vermelden wat precies het doel van het rapport is en dat het niet voor andere doeleinden kan en mag worden gebruikt, aldus het hof.

  Indien de accountant deze waarborgen heeft getroffen, rust volgens het hof op hem in beginsel geen zorgplicht jegens derden die desondanks gebruik maken van het door hem vervaardigde rapport en kan hem in beginsel ook niet worden verweten dat het rapport door degene voor wie het is bestemd voor een ander doel wordt gebruikt. Het hof benadrukt ‘in beginsel’, omdat indien de accountant ondanks de door hem getroffen maatregelen weet, of behoort te weten, dat het rapport toch door derden zal worden gebruikt, of door de beoogde gebruiker(s) zal worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is bestemd, hij daar (ook) maatregelen tegen dient te treffen, bijvoorbeeld door de derde te waarschuwen, of bij de beoogde gebruiker(s) dient te protesteren tegen het oneigenlijk gebruik dat van het rapport wordt of dreigt te worden gemaakt.

  Dan komt het hof tot een concrete beoordeling van de casus. Het hof overweegt dat als de echtgenote al als een derde kan worden beschouwd (zij lijkt volgens het hof eigenlijk simpelweg te behoren tot degenen voor wie het rapport is bedoeld), op de accountant ook jegens haar een zorgplicht rustte. De vraag is vervolgens of de accountant daarin is tekortgeschoten.

  Daarbij gaat het erom wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant moest worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de echtgenote. Daarbij is onder meer van belang (1) of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden van zijn beroepsgroep en of door zijn werkzaamheden een misleidend beeld is gecreëerd, (2) de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van de echtgenote voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, (3) of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven, die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

  Het hof oordeelt dat de accountant uitsluitend in zijn zorgplicht tekort is geschoten door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het niet op enigerlei wijze mocht worden gebruikt voor een aandelenwaardering. Daarbij is volgens het hof van belang dat het rapport niet geschikt was voor de aandelenwaardering, dat de accountant er wel rekening mee diende te houden dat het rapport daarvoor gebruikt zou kunnen worden, en het rapport slechts een in algemene bewoordingen vervat gebruiksbeding kende. Voor welke doeleinden het rapport was bestemd en voor welke niet maakte het rapport op geen enkele wijze duidelijk. De slotsom van het hof is dan ook dat de accountant onzorgvuldig jegens de echtgenote heeft gehandeld.

  3.3 Hoge Raad

  De accountant is in cassatie gegaan tegen het arrest van het hof. Nadat A-G De Bock tot verwerping van het cassatieberoep had geconcludeerd, heeft de Hoge Raad het arrest met toepassing van art. 81 Wet RO bekrachtigd.

• 4 De zorgplicht van de beroepsbeoefenaar

  Voordat ik de arresten van de Hoge Raad, althans de arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bespreek, maak ik eerst enkele opmerkingen over de zorgplicht van beroepsbeoefenaren.

  4.1 Zorgplicht jegens opdrachtgever

  Voor een beroepsbeoefenaar die een overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW sluit, geldt allereerst dat hij jegens zijn opdrachtgever op grond van art. 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Wat ‘de zorg van een goed opdrachtnemer’ omvat, wordt in de jurisprudentie, via het zogenoemde ‘maatmancriterium’, zo ingevuld dat het gaat om ‘de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar in vergelijkbare omstandigheden mag worden verwacht’.⁵x Zie bijv. HR 29 mei 1998, NJ 1999/287 (notaris), HR 14 december 2007, NJ 2008/8 (belastingconsulent), HR 7 maart 2003, NJ 2003/302 (advocaat) of HR 10 januari 2003, NJ 2003/375 (assurantietussenpersoon). Daarbij is van belang dat een professionele beroepsbeoefenaar in ieder geval voor een bepaalde mate van deskundigheid moet instaan. Hij hoeft niet conform de absolute top in zijn beroepsgroep te hebben gehandeld, maar kan ook niet volstaan met kwaliteit beneden de middelmaat.⁶x Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93, 95 en 200. Het gaat erom wat van een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend’ beroepsbeoefenaar kan worden verwacht.

  Wat in het concrete geval dan precies van die redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, is niet eenduidig te zeggen, omdat dat van veel factoren afhangt. Vaak bestaat de zorgvuldigheid die hij in acht heeft te nemen uit een aantal specifieke en concrete zorgverplichtingen. Afhankelijk van de rol die de beroepsbeoefenaar vervult en hem in het maatschappelijk verkeer wordt toebedeeld en de situatie die zich voordoet, kunnen die zorgverplichtingen bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend) bestaan uit waarborgingsplichten (het vermijden van risico’s), de plicht tot ongevraagd handelen ten behoeve van de opdrachtgever, waarschuwingsverplichtingen, mogelijk uitmondend in een weigeringsplicht, informatieverplichtingen en plichten tot het vermijden van belangentegenstellingen.⁷x Omdat dit artikel gaat over de zorgplicht van een beroepsbeoefenaar jegens derden (en niet jegens de opdrachtgever), gaat het te ver om deze zorgverplichtingen jegens de opdrachtgever nader uit te werken. Zie daarvoor Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93 e.v.

  Indien de beroepsbeoefenaar de jegens zijn opdrachtgever in acht te nemen zorgvuldigheid schendt, dan kan dat kwalificeren als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ex art. 6:74 BW. Het is echter ook denkbaar dat de beroepsbeoefenaar, indien de overeenkomst van opdracht niet met hem maar met zijn kantoor/werkgever is gesloten, en er dus geen contractuele relatie bestaat met de opdrachtgever, aansprakelijk is jegens de opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad.⁸x HR 18 september 2015, NJ 2016/66 m.nt. P. van Schilfgaarde (Breeweg/Wijnkamp). De aan te leggen maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid is in dat geval dezelfde als voor de beoordeling van de contractuele aansprakelijkheid, aldus de Hoge Raad.⁹x Zie over dit arrest K.C.A. Schweers & W.A.M. Rupert, Is het maatschappelijk onbetamelijk om een (beroeps)fout te maken, MvV 2016, afl. 9, p. 217-224.

  4.2 Zorgplichten jegens derden

  Naast de zorgplicht die een beroepsbeoefenaar op grond van art. 7:401 BW jegens zijn opdrachtgever in acht dient te nemen, kan het zo zijn dat hij bij de uitvoering van die opdracht ook rekening heeft te houden met de belangen van derden en jegens hen een zorgplicht in acht heeft te nemen. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om daar al te uitvoerig op door te gaan, maar ik sta graag stil bij drie voorbeelden daarvan met betrekking tot de accountant, de notaris en de advocaat.

  De accountant (bij het verrichten van wettelijke taken)

  In het Vie d’Or II-arrest is bepaald dat op de accountant die door de wetgever daartoe is belast bij de verplicht gestelde controle van de jaarrekening van ondernemingen zonder meer een zorgplicht rust jegens derden.¹⁰x HR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam (Vie d’Or II), r.o. 5.4.1. Die zorgplicht jegens derden wordt ook weer ingekleurd door hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verlangd. Het komt daarbij aan op een beoordeling van de omstandigheden van het geval, waarbij relevant zijn: (1) de vigerende Europese en nationale regelgeving (voor accountants met name het bepaalde in art. 2:362 BW en de Wet toezicht accountantsorganisaties), (2) de aard van de geschonden norm, (3) de aard van de normschending, (4) de voorzienbaarheid van de schade en (5) het door de beroepsbeoefenaar verrichte onderzoek en de gegeven waarschuwingen.

  Dat op de controlerend accountant een zorgplicht jegens derden rust, heeft te maken met het feit dat hem in dat verband een wettelijke taak is toebedeeld en met de maatschappelijke rol die hij (daarmee) vervult. De onafhankelijke positie en deskundigheid van de accountant waarborgen dat derden hun gedrag kunnen afstemmen op de informatie van de controlerend accountant en dat zij bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is.¹¹x R. de Haan, Aansprakelijkheidsrisico’s voor accountants vanwege de maatschappelijke functie van de jaarrekening, in: W. Dijkshoorn e.a. (red), Waar gehakt wordt… Acht bijdragen over beroepsaansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 83-117, met name p. 98-99. De controlerend account kan dan worden gezien als vertrouwenspersoon in het maatschappelijk verkeer; hij dienteen wezenlijk publiek belang.¹²x HR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam (Vie d’Or II), r.o. 5.4.1.

  De notaris

  De op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht dat de met de notariële akte beoogde rechtsgevolgen intreden, geldt niet alleen jegens de cliënt, maar, mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, tevens jegens alle belanghebbenden, dus ook de niet direct bij de akte betrokken derden.¹³x HR 20 december 2002, NJ 2003/325. De onafhankelijkheid en deskundigheid van de notaris dienen de rechtszekerheid: het publiek moet kunnen afgaan op de juistheid en rechtsgeldigheid van de door hem opgestelde notariële akte.

  Los van de zorgplicht van de notaris jegens derden met betrekking tot de juistheid en rechtsgeldigheid van de notariële akte kan op hem ook anderszins een zorgplicht jegens derden rusten. Dat heeft de Hoge Raad voor het eerst (alweer ruim twintig jaar geleden) in de zogenoemde THB-arresten overwogen.¹⁴x HR 23 december 1994, NJ 1996/627-628 en HR 15 september 1995, NJ 1996/629. Daarin werd drie notarissen door de curator in het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank (THB) namens de gezamenlijke schuldeisers van THB verweten mee te hebben gewerkt aan zeer nadelige onroerendgoedtransacties. De Hoge Raad oordeelde dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat onder bijzondere omstandigheden op hem een zekere zorgplicht jegens derden rust, zodat hij jegens hen aansprakelijk kan zijn zonder dat sprake is van een beroepsfout jegens zijn opdrachtgever. In deze gevallen rustte er volgens de Hoge Raad op de notarissen een zorgplicht, omdat zij wisten of hadden moeten weten dat hun medewerking aan (één of meer van) de gevraagde rechtshandelingen een ernstig gevaar voor insolventie van THB zou meebrengen.

  De zorgplicht van de notaris jegens derden is overigens niet onbegrensd. Er moest sprake zijn van bijzondere omstandigheden, die in de THB-arresten onder andere bestonden uit de omstandigheid dat de notarissen te maken hadden met zeer grote belangen van derden.¹⁵x Zie ook D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid (Recht en Praktijk 119), Deventer: Kluwer 2002, p. 114. Ik verwijs ook naar het zogenoemde Novitaris-arrest, waarin de Hoge Raad regels heeft gegeven over de verhouding tussen de ministerieplicht van de notaris (zijn wettelijke verplichting om verlangde werkzaamheden te verrichten) en de verplichting van de notaris om onder bijzondere omstandigheden ook een zekere zorg te betrachten voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.¹⁶x HR 3 april 2015, NJ 2015/479.

  De advocaat

  De maatschappelijke positie van de beroepsbeoefenaar en de rol die hem ten deel valt, kan overigens ook een beperking meebrengen bij de vraag of op hem een zorgplicht jegens derden rust. Zo is de advocaat niet snel aansprakelijk jegens de wederpartij van zijn cliënt voor de wijze waarop hij een zaak behandelt. Een andere opvatting zou in strijd zijn met de positie van advocaat als voorvechter van zijn cliënt.¹⁷x HR 25 november 1997, NJ 1998/261 en EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004/555. Dat betekent overigens niet dat de advocaat zich bij zijn dienstverlening nooit de belangen van derden moet aantrekken. Recent oordeelde de Hoge Raad dat een advocaat die een commanditaire vennootschap adviseerde zich bij zijn dienstverlening ook de (mogelijk) tegenstrijdige belangen van de participanten/vennoten in de cv (die niet de formele opdrachtgever waren) heeft aan te trekken.¹⁸x HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2444.

• 5 Bespreking arresten

  Dan nu de bespreking van de arresten van de Hoge Raad, althans de arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Daarin stonden de volgende vragen centraal: rustte op de beroepsbeoefenaar bij het opstellen van het rapport een zorgplicht jegens derden, en op welke manier kan de beroepsbeoefenaar daar vervolgens mee omgaan? Zie respectievelijk paragraaf 5.1 en 5.2. Na het bespreken van die vragen zal ik nader ingaan op de invloed van een gebruiksbeding of exoneratie op (het bestaan van) de zorgplicht (par. 5.3). Tot slot zal ik stilstaan bij de verhouding van deze civiele uitspraken tot het tuchtrecht (par. 5.4).

  5.1 Zorgplicht jegens derden bij het opstellen van een rapport?

  Ik begin met de accountantszaak. Zoals hiervoor ook is aangegeven, staat sinds het Vie d’Or II-arrest vast dat de accountant bij het uitvoeren van wettelijke taken zonder meer een zorgplicht jegens derden in acht heeft te nemen. In de literatuur is verdedigd dat daar waar het niet gaat om zijn wettelijke taken, op de accountant in eerste instantie slechts een zorgplicht jegens de opdrachtgever rust.¹⁹x E.J.A.M. van den Akker, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 74. Zie ook A-G De Bock (randnr. 3.4) in zijn conclusie bij het arrest van de accountant (ECLI:NL:PHR:2016:1021). Daar wordt echter direct aan toegevoegd dat ook dan onder omstandigheden een zorgplicht jegens derden kan bestaan, bijvoorbeeld indien derden (concreet) voorzienbaar (gerechtvaardigd) op de informatie van de accountant vertrouwen.²⁰x Van den Akker 2001, p. 75-83.

  Het hof bevestigt in de accountantszaak het bestaan van een zorgplicht jegens derden bij het opstellen van een rapport (evenals het hof dat doet in de makelaarszaak). Of en in hoeverre een accountant in dit geval een zorgplicht jegens derden heeft, is volgens het hof afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Indien een accountant een rapport opstelt, is bij het antwoord op de vraag of hij een zorgplicht heeft jegens derden van groot belang (1) of, en zo ja in hoeverre, de accountant er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennisnemen van dit rapport en (2) hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van dat rapport. Daarbij neemt het hof in aanmerking (3) dat aan een rapport van een accountant, ook als het niet in het kader van een wettelijke taak is opgesteld, in het maatschappelijk verkeer belang wordt gehecht. Deze door het hof aangelegde maatstaf voor het ontstaan van de zorgplicht (r.o. 3.10) komt overeen met de door het hof in de makelaarszaak aangelegde maatstaf (r.o. 3.6).

  Op zichzelf is dit geen verrassend oordeel. Zoals hiervoor is aangegeven, is bij meerdere beroepsbeoefenaren aangenomen dat zij bij bepaalde werkzaamheden of onder bepaalde omstandigheden een zorgplicht jegens derden in acht hebben te nemen. De Hoge Raad heeft eerder in bredere zin ook overwogen dat, onder omstandigheden, een partij bij de nakoming van een overeenkomst zich ook de belangen van derden heeft aan te trekken.²¹x HR 24 september 2004, NJ 2008/587 m.nt. Du Perron (Vleesmeesters/Alog) en HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren). Daarnaast werd, zoals hiervoor reeds is aangegeven, in de literatuur al langere tijd aangenomen dat op een accountant ook bij het verrichten van niet-wettelijke taken onder omstandigheden een zorgplicht jegens derden kan rusten. In de lagere jurisprudentie heeft dat ook wel navolging gekregen. Recent oordeelde de Rechtbank Rotterdam bijvoorbeeld nog dat op twee accountants bij het uitvoeren van niet-wettelijke werkzaamheden in het kader van de door hun cliënt met een financier gesloten factoringsovereenkomst een zorgplicht jegens die financier rustte.²²x Rb. Rotterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4440. Een factoringsovereenkomst is een vorm van werkkapitaalfinanciering, waarbij de ondernemer de debiteurenportefeuille verpandt aan een factoringmaatschappij (de financier). In ruil daarvoor krijgt de ondernemer van de financier een bevoorschotting van het uitstaande debiteurensaldo. In de regel bestaat een factoringsovereenkomst uit een combinatie tussen bevoorschotting en een door de financier afgesloten verzekering van het kredietrisico op de debiteuren. De accountants hadden jegens de factoringmaatschappij o.a. een zorgplicht geschonden bij hun werkzaamheden in het kader van de debiteurenconfirmatie. Het ging dus niet om het opstellen van een rapport, maar om het verrichten van ondersteunende werkzaamheden voor hun cliënt.

  De makelaarszaak maakt duidelijk dat ook op de makelaar een zorgplicht kan komen te rusten jegens derden bij het opstellen van een rapport. Dat de makelaar in beginsel een zorgplicht in acht had te nemen jegens Rabobank en de overwegingen van het hof die daaraan ten grondslag lagen, sluiten overigens ook aan bij hetgeen al eerder in de literatuur naar voren is gebracht.²³x R.A.D. Blaauw, Aansprakelijkheid van de taxateur in onroerende zaken, BR 2010/139 en I. van Ast, Aansprakelijkheid van de makelaar/taxateur bij onjuiste taxaties, VGR 2011, afl. 6, p. 123-128.

  De beide uitspraken kunnen waarschijnlijk ook breder worden getrokken en de aangenomen zorgplicht jegens derden bij het opstellen van een rapport geldt mogelijk ook voor andere beroepsbeoefenaren (denk bijvoorbeeld aan een advocaat of notaris die een legal opinion opstelt).²⁴x Zie ook J.M. van Dijk, Over opinions. Handleiding voor het opstellen en beoordelen van Nederlandsrechtelijke legal opinions (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom juridisch 2016, nr. 117. Het gaat erom dat de beroepsbeoefenaar uitlatingen heeft gedaan, terwijl het voorzienbaar is dat die uitlatingen derden zullen bereiken en de beroepsbeoefenaar niet voorbij kan gaan aan de maatschappelijke realiteit dat die derden geneigd zullen zijn een groot belang te hechten aan de uitlatingen van de beroepsbeoefenaar en zij hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van die uitlatingen. Indien het vervolgens voorzienbaar is dat de derde dan schade kan lijden, kan er voor de beroepsbeoefenaar die een rapport opstelt al snel een zorgplicht jegens die derde ontstaan.

  Hoewel ik deze redenering kan volgen, past er een kanttekening bij de overweging dat ‘niet voorbij kan [worden gegaan] aan de maatschappelijke realiteit dat derden geneigd zullen zijn een groot belang te hechten aan de uitlatingen van de beroepsbeoefenaar en zij hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van die uitlatingen’. Ik denk niet dat dit bij iedere mogelijke beroepsbeoefenaar op eenzelfde wijze speelt. Per geval zal mijns inziens scherp moeten worden bezien om wat voor beroepsbeoefenaar het gaat en wat zijn maatschappelijke positie is. Naarmate de beroepsbeoefenaar een meer specialistische, onafhankelijke en onpartijdige (maatschappelijke) positie heeft, zal de maatschappelijke realiteit eerder zijn dat derden een belang hechten aan zijn uitlatingen en daarop beslissingen baseren. Andersom heeft mijns inziens hetzelfde te gelden.

  5.2 Hoe door beroepsbeoefenaar om te gaan met de zorgplicht in dit soort situaties?

  Het hof heeft in de makelaarszaak overwogen dat indien sprake is van een zorgplicht jegens een derde (Rabobank in dat geval), de makelaar óf invulling moet geven aan die zorgplicht (hij moet er dan dus voor zorgen dat de derde daadwerkelijk kan vertrouwen op de inhoud; die moet dus gewoon juist zijn), óf moet voorkomen dat die derde vertrouwen stelt in de verstrekte informatie. Dit laatste kan volgens het hof door een clausule in het rapport op te nemen, waarin de kring van personen voor wie zijn rapportage is bestemd, wordt beperkt. De makelaar zorgt er dan voor dat de derde begrijpt dat hij niet erop mag vertrouwen dat er jegens hem een zorgplicht in acht is genomen. Linksom of rechtsom moet worden voorkomen dat de derde bij het nemen van een beslissing afgaat op onjuiste informatie of een onjuiste veronderstelling en daardoor schade lijdt die hij niet kan verhalen op de beroepsbeoefenaar.

  In de accountantszaak lag het iets anders. Daar ging het er immers niet om dat de echtgenote ten onrechte had vertrouwd op de (achteraf onjuist gebleken) inhoud van het accountantsrapport bij het nemen van een beslissing en dat zij daardoor schade had geleden. Het ging erom of de accountant in het kader van zijn zorgplicht jegens die echtgenote voldoende had gedaan om te voorkomen dat de andere aandeelhouders zijn rapport zouden gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld was (daarmee de belangen van de echtgenote schendend).

  Daarover heeft het hof in r.o. 3.10 onder meer overwogen dat indien de accountant geen zorgplicht jegens derden wenst te aanvaarden, het op zijn weg ligt om waarborgen te treffen teneinde te voorkomen dat die derden ten onrechte (dan wel een onjuiste) betekenis toekennen aan een door hem opgesteld rapport. De accountant kan deze waarborgen bijvoorbeeld treffen door in het rapport duidelijk te vermelden voor wie het rapport (alleen) is bestemd, dat het niet aan anderen (derden) beschikbaar mag worden gesteld en dat die derden geen betekenis kunnen toekennen aan het rapport, alsmede door nauwkeurig te vermelden wat precies het doel is van het rapport en dat het niet voor andere doeleinden kan en mag worden gebruikt. Heeft de accountant deze waarborgen getroffen, dan rust op hem in beginsel géén zorgplicht jegens derden die desondanks gebruik maken van het door hem vervaardigde rapport en kan hem in beginsel ook niet worden verweten dat het rapport door degene voor wie het is bestemd voor een ander doel wordt gebruikt.

  Heeft de accountant nagelaten zijn zorgplicht door middel van voornoemde waarborgen weg te nemen, dan dient beoordeeld te worden of hij aan die zorgplicht jegens de derde heeft voldaan, of hij heeft gehandeld conform hetgeen van een redelijk bekwame en redelijk handelende accountant in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak moest worden gevergd (r.o. 3.13). Daarbij is onder meer van belang (1) of hij heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is, (2) de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen van een derde voor de accountant voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, (3) of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven, die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

  Het hof sluit hierbij dus aan bij hetgeen door de Hoge Raad in het Vie d’Or II-arrest is aangenomen ter zake van de wettelijke taken van een accountant. Dat is in mijn ogen begrijpelijk. Indien er eenmaal is aangenomen dát er een zorgplicht jegens derden bestond (waarin het verschil tussen wettelijke en niet-wettelijke taken nog steeds een rol kan spelen), dient bij de vraag óf aan die zorgplicht is voldaan in principe geen verschil in benadering te bestaan.²⁵x De Rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 24 mei 2017 bij de vraag of de accountants hun zorgplicht hadden geschonden ook getoetst aan deze maatstaf.

  Opvallend is nog dat het hof opmerkt dat de zorgplicht – die door het treffen van voornoemde waarborgen is weggevallen – kan ‘herleven’ indien de accountant weet, of behoort te weten, dat het rapport ondanks de getroffen maatregelen toch door derden zal worden gebruikt, of door de beoogde gebruiker(s) zal worden gebruikt voor een andere doel dan waarvoor het is bestemd. De accountant dient daar dan maatregelen tegen te treffen, door bijvoorbeeld de derde die daardoor schade kan lijden te waarschuwen of bij de beoogde gebruiker(s) te protesteren tegen het oneigenlijke gebruik van het rapport.

  Hoewel dit kan betekenen dat de beroepsbeoefenaar vrij ver moet gaan bij het nemen van adequate en doeltreffende maatregelen, acht ik deze redenering niet onbegrijpelijk. De vraag is echter hoe ver de beroepsbeoefenaar moet gaan in een concreet geval. Kan het zo zijn dat de beroepsbeoefenaar zelfs een kort geding moet aanspannen om te voorkomen dat het rapport op een bepaalde manier wordt gebruikt? Dat lijkt me niet snel het geval. De beroepsbeoefenaar heeft met zijn waarborgen en eventuele opvolgende acties (waarschuwen en/of protesteren) in principe gedaan wat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden.

  5.3 Invloed gebruiksbeding of exoneratie op (het bestaan van) zorgplicht

  Het hof heeft in beide zaken dus overwogen dat indien op een beroepsbeoefenaar bij het opstellen van een rapport een zorgplicht jegens derden bestaat, een gebruiksbeding of exoneratie in het rapport ertoe kan leiden dat die zorgplicht als het ware weer wegvalt (er bestaat dan geen zorgplicht meer jegens die derden). De vraag komt op hoe de werking van een gebruiksbeding of exoneratie valt te duiden.

  In dat verband is het goed om – zoals A-G Timmerman dat ook doet in zijn conclusie bij het arrest in de makelaarszaak (randnummer 3.7) – op te merken dat de werking van een gebruiksbeding of exoneratie in het kader van de zorgplicht jegens derden onderscheiden moet worden van het leerstuk van doorwerking of derdenwerking van exoneraties. Bij dat leerstuk gaat het om de vraag onder welke omstandigheden contractuele afspraken ten voordele of ten nadele van een derde kunnen gelden. Daar gelden geen algemene regels voor, maar hangt het ervan af of de omstandigheden van het geval derdenwerking rechtvaardigen.²⁶x Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/527. Bij de vraag of een exoneratiebeding aan een derde kan worden tegengeworpen, lijkt vooral beslissend of de derde redelijkerwijs diende te begrijpen dat hij de gelding van het beding zou aanvaarden door van de prestatie van de wederpartij gebruik te maken.²⁷x C.E. du Perron, Overeenkomsten en derden (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 319 en S. van Gulijk, Derdenwerking van exoneratiebedingen: een analyse van recente rechtspraak en enige opmerkingen over de ontwikkeling van dit leerstuk vanuit het bouwcontractenrecht, WPNR 2015/7057, p. 320-326.

  In de onderhavige zaken ging het niet om de vraag of een in een overeenkomst opgenomen beding ten nadele van een derde moet gelden. De bedingen waar het om ging, bevonden zich niet in de overeenkomst, maar in de rapporten die werden opgesteld, althans de begeleidende brief daarbij, en daarmee in het product (de geleverde dienst) waartoe is gecontracteerd. Volgens A-G Timmerman gaat het dus niet zozeer om de ‘doorwerking’ van een contractsbeding naar een derde, maar om de ‘gewone’ onrechtmatige daad-vraag (hierna: o.d.-vraag) naar wat het effect is van een (ontvangen) mededeling/kennisgeving op de vraag welk handelen die derde van de handelende beroepsbeoefenaar wel of niet mocht verwachten.

  Zoals in de overwegingen van het hof in beide zaken naar voren komt, gaat het er bij die o.d.-vraag om dat op de beroepsbeoefenaar die een rapport opstelt een zorgplicht jegens derden bestaat omdat hij er rekening mee dient te houden dat derden zullen kennisnemen van dit rapport en hun gedrag mede zullen laten bepalen door de inhoud van dat rapport, en de derden er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de beroepsbeoefenaar jegens hen een zorgplicht in acht heeft genomen. Volgens het hof zijn er voor de beroepsbeoefenaar dan in feite twee opties: óf invulling geven aan de zorgplicht, óf voorkomen dat de derde er gerechtvaardigd op vertrouwt dat de beroepsbeoefenaar jegens hem zijn zorgplicht is nagekomen. Dit laatste kan volgens het hof (in de makelaarszaak) door een clausule in het rapport op te nemen, waarin de kring van personen voor wie zijn rapportage is bestemd en ten opzichte van wie verantwoordelijkheid wordt genomen, wordt beperkt en het doel waartoe het rapport is opgesteld te omschrijven.

  Dat sluit ook aan bij hetgeen de Hoge Raad in 2012 heeft beslist.²⁸x HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 m.nt. Verstappen. In die zaak werd een makelaar van de verkoper aangesproken door de koper (de derde) wegens onjuiste informatie in de aan hem verstrekte verkoopbrochure. In die brochure was vermeld dat de makelaar niet instond voor de juistheid van de daarin vermelde gegevens. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een dergelijke clausule van invloed kan zijn op het vertrouwen dat de derde mag hebben in de zorg die ten opzichte van hem betracht moet worden, en dat een dergelijke clausule reeds de onrechtmatigheid aan de gedragingen jegens die derde kan doen ontvallen.²⁹x Zie in gelijke zin A-G Timerman in zijn conclusie bij het arrest in de makelaarszaak.

  Ook in de literatuur is eerder al betoogd dat het mogelijk is om door middel van een verklaring jegens de derde te verhinderen dat deze er gerechtvaardigd op vertrouwt dat de betreffende zorgplicht jegens hem ook daadwerkelijk in acht wordt genomen.³⁰x Du Perron 1999, p. 295 en 316-321 en Van den Akker 2001, p. 75-81, 165-169 en 183-185. Du Perron onderscheidt in dat verband nog twee vormen waarin de verwachtingen van een partij kunnen worden beperkt:
  

  1. beperkingen die van invloed zijn op het vertrouwen in de prestatie zelf;³¹x Bijv. een bedrijf dat in een folder die het verspreidt met het oog op het afgeven van een aandelenemissie vermeldt dat men bij intekenen niet op de in de folder opgenomen informatie moet afgaan, maar een prospectus moet aanvragen. De ontvanger mag dan aan de folder geen vertrouwen ontlenen omtrent de waarde van de aandelen. en

  2. beperkingen die geen betrekking hebben op het vertrouwen in de prestatie zelf, maar uitsluitend op de aansprakelijkheid die de partij voor gebreken in haar prestatie wenst te aanvaarden.³²x Du Perron 1999, p. 295. Al merkt Du Perron daar direct bij op dat dit onderscheid in de praktijk niet altijd duidelijk is.

  Hoe zat dit in de makelaarszaak? Op basis van de slotzin ‘Dientengevolge aanvaardt ondergetekende ten aanzien van de inhoud van dit rapport geen verantwoordelijkheid jegens anderen dan opdrachtgever en slechts bij gebruik van het doel waartoe het is opgemaakt’ moest het voor Rabobank duidelijk zijn geweest dat de makelaar jegens haar geen verantwoordelijkheid aanvaardde met betrekking tot de inhoud van het rapport. Daardoor kon bij haar géén gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de makelaar een jegens haar geldende zorgplicht in acht zou nemen, zodat zij hem ook niet kan aanspreken voor een eventuele schending daarvan. Het beding in het rapport van de makelaar valt daarmee in de tweede door Du Perron beschreven categorie: het beding heeft niet zozeer betrekking op het vertrouwen in de prestatie zelf (de inhoud van het rapport), maar vooral op de aansprakelijkheid die de makelaar wenste te aanvaarden. De overwegingen van het hof in de makelaarszaak zijn gelet op de reeds gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad en hetgeen is bepleit in de literatuur begrijpelijk.

  En in de accountantszaak? Het hof heeft overwogen dat de accountant in beginsel kon volstaan met het opnemen van een concreet gebruiksbeding. Relevant is echter dat de accountant werd aangesproken door een derde (de echtgenote) omdat hij in zijn zorgplicht jegens haar onvoldoende had gedaan om te voorkomen dat de andere aandeelhouders zijn rapport zouden gebruiken voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld was (daarmee de belangen van de echtgenote schendend). Het ging dus niet om de situatie waarin de beroepsbeoefenaar werd aangesproken door een derde die (achteraf bezien ten onrechte) is afgegaan op de juistheid van het opgestelde rapport. Dat is relevant, omdat een gebruiksbeding in beide situaties anders uitwerkt.

  Voor de derde, die in beginsel gerechtvaardigd vertrouwt op de inhoud van het rapport en het voor een bepaald doel wil gebruiken, geldt dat het gebruiksbeding dat gerechtvaardigd vertrouwen wegneemt. Hij weet daardoor dat hij bij het gewenste gebruik, als dat afwijkt van het door hem beoogde gebruik, eigenlijk geen waarde kan ontlenen aan het rapport. De beperking heeft dan invloed op het vertrouwen in de prestatie zelf, de eerste categorie van Du Perron. Door het gebruiksbeding is er geen zorgplicht jegens deze derde.

  In de situatie zoals die voorlag in de accountantszaak is dat anders. Daar leidde het gebruiksbeding er niet toe dat er geen zorgplicht jegens de derde (de echtgenote) bestond (het was niet zo dat een eventueel gerechtvaardigd vertrouwen van de echtgenote werd weggenomen), maar werd daarmee juist een invulling gegeven aan de zorgplicht jegens haar (de accountant zou daarmee hebben gedaan wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant op dat moment kan worden gevergd). Ik ben het dan ook niet eens met het hof daar waar het in r.o. 3.10 overweegt dat het gebruiksbeding de zorgplicht jegens de echtgenote deed wegvallen.

  Dat met het gebruiksbeding in die situatie invulling wordt gegeven aan de zorgplicht sluit ook weer aan bij hetgeen het hof uiteindelijk concludeert: dat de accountant (alleen) in zijn zorgplicht is tekortgeschoten door niet uitdrukkelijk in het rapport te vermelden dat het niet op enigerlei wijze mocht worden gebruikt voor een aandelenwaardering. Die conclusie – dat de accountant in dit geval tekort was geschoten – lijkt mij gelet op het beperkte en onduidelijke gebruiksbeding overigens juist.

  5.4 Verhouding met tuchtrecht

  In beide civielrechtelijke zaken is aldus beslist dat een gebruiksbeding of exoneratie in een rapport verregaande gevolgen kan hebben voor de aansprakelijkheidspositie van de beroepsbeoefenaar die het rapport heeft opgesteld. De ‘doorwerking’ daarvan in een tuchtprocedure lijkt toch anders te zijn.

  De argumenten die volgens het hof ertoe leiden dat op de makelaar in beginsel een zorgplicht jegens Rabobank rustte (dat het voorzienbaar is dat een derde het taxatierapport onder ogen zal komen en dat deze, mede gelet op de positie van de makelaar in het rechtsverkeer, daarop zal afgaan bij het nemen van een beslissing), worden in de tuchtprocedure (enkel) betrokken in de vraag of Rabobank als belanghebbende moet worden aangemerkt (zodat zij over de inhoud van het taxatierapport kan klagen).³³x Zie r.o. 6.2 en 6.3 van de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht. Daar waar het hof vervolgens heeft overwogen dat het beding in het taxatierapport (waarin enkel verantwoordelijkheid jegens de opdrachtgever werd aanvaard) meebracht dat de zorgplicht jegens Rabobank ‘wegviel’, deed dat beding in de tuchtprocedure niet af aan het feit dat Rabobank als belanghebbende kon worden aangemerkt, zodat zij over de inhoud van het taxatierapport kon klagen. Daar waar de civiele rechter als gevolg van het beding niet meer aan een inhoudelijke beoordeling van het handelen van de makelaar toekwam, had het beding dit effect niet in de tuchtprocedure en werd zijn handelen wel tegen het licht gehouden.

  Mogelijk heeft dit te maken met het verschil in benadering in het tuchtrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht. Het tuchtrecht streeft andere doelen na dan het civiele aansprakelijkheidsrecht. Een tuchtprocedure dient ter bevordering van een goede wijze van beroepsuitoefening en is dus in het algemeen belang. De klager is niet meer dan een ‘aangever’.³⁴x Zie ook W.F. Hendriksen & L.H. Rammeloo, Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen, WPNR 2008/6778. De civiele procedure heeft als enige doel om de geleden schade te vergoeden. Daarmee wordt het belang van het individu en niet het algemeen belang gediend. Dit brengt ook mee dat de in het tuchtrecht gehanteerde norm niet (zonder meer) gelijk te stellen is met de in het civiele aansprakelijkheidsrecht aangelegde norm, ook al kunnen beide normen qua formulering soms (min of meer) overeenkomen.³⁵x HR 13 oktober 2006, NJ 2008/529 m.nt. C.C. van Dam (Accountant Vie d’Or II). In een tuchtprocedure gaat het vooral om de beoordeling of het specifieke handelen of nalaten van de beroepsbeoefenaar in strijd is met de geldende tuchtnormen, en niet zozeer om de vraag of dat handelen of nalaten ook jegens een bepaalde derde een normschending oplevert. Alleen bij die laatste vraag, die dus vooral een civiele is, is een beding waarin enkel verantwoordelijkheid jegens de opdrachtgever wordt aanvaard relevant.

  5.5 Afwijking van tuchtrechter

  Dit brengt me tot slot nog op de opmerking dat meer in het algemeen geldt dat een tuchtrechtelijke veroordeling niet zonder meer leidt tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Uitgangspunt is immers dat het feit dat volgens de tuchtrechter is gehandeld in strijd met de voor het desbetreffende beroep geldende normen en regels niet zonder meer meebrengt dat de beroepsbeoefenaar civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.³⁶x HR 3 april 2015, NJ 2015/479 en HR 12 juli 2002, NJ 2003/151. De beoordeling van de tuchtrechter kan voor de civiele rechter van belang zijn, maar zij is niet zonder meer bepalend. In de praktijk gebeurt het ook niet zelden dat de civiele rechter echt inhoudelijk afwijkt van het (voor de beroepsbeoefenaar negatieve) tuchtrechtelijk oordeel.³⁷x H. Uhlenbroek & M.F. Mooibroek, De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel voor de beroepsaansprakelijkheid overschat?, AV&S 2013/24, p. 219. Gevallen waarin de civiele rechter onzorgvuldig handelen aanneemt, terwijl de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de beroepsbeoefenaar heeft gehandeld binnen de normen en regels die voor de beroepsgroep gelden, komen aanzienlijk minder vaak voor. Maar, zoals de Hoge Raad zeer recent nog heeft bevestigd, indien de civiele rechter afwijkt van het tuchtrechtelijk oordeel, moet hij zijn oordeel wel zodanig motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is.³⁸x HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452.

• 6 Resumerend

  Dat op een beroepsbeoefenaar onder omstandigheden niet alleen een zorgplicht jegens zijn eigen cliënt, maar ook jegens derden kan rusten, is in het verleden al vaker aangenomen. De arresten van de Hoge Raad, althans de arresten van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, bevestigen dat deze zorgplicht jegens derden ook kan bestaan bij het opstellen van een rapport voor een cliënt en bieden voor de beroepsbeoefenaar handvatten voor de vraag hoe om te gaan met die zorgplicht.

Noten

• 1 HR 9 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2044 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2876.

• 2 Daar waar in dit artikel wordt gesproken over het arrest in de accountantszaak wordt met name gedoeld op het tussenarrest van het hof waarin over de gestelde zorgplichtschending is geoordeeld. In het eindarrest heeft het hof een oordeel gegeven over het, voor de gevorderde verklaring voor recht vereiste, causaal verband. Het tussen- en eindarrest zijn gepubliceerd, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, NJ 2017/97, evenals het arrest van het hof in de makelaars-zaak, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, NJ 2016/483.

• 3 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2016/1181.

• 4 CRvT NVM 15 december 2009, CR 10/2292.

• 5 Zie bijv. HR 29 mei 1998, NJ 1999/287 (notaris), HR 14 december 2007, NJ 2008/8 (belastingconsulent), HR 7 maart 2003, NJ 2003/302 (advocaat) of HR 10 januari 2003, NJ 2003/375 (assurantietussenpersoon).

• 6 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93, 95 en 200.

• 7 Omdat dit artikel gaat over de zorgplicht van een beroepsbeoefenaar jegens derden (en niet jegens de opdrachtgever), gaat het te ver om deze zorgverplichtingen jegens de opdrachtgever nader uit te werken. Zie daarvoor Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93 e.v.

• 8 HR 18 september 2015, NJ 2016/66 m.nt. P. van Schilfgaarde (Breeweg/Wijnkamp).

• 9 Zie over dit arrest K.C.A. Schweers & W.A.M. Rupert, Is het maatschappelijk onbetamelijk om een (beroeps)fout te maken, MvV 2016, afl. 9, p. 217-224.

• 10 HR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam (Vie d’Or II), r.o. 5.4.1.

• 11 R. de Haan, Aansprakelijkheidsrisico’s voor accountants vanwege de maatschappelijke functie van de jaarrekening, in: W. Dijkshoorn e.a. (red), Waar gehakt wordt… Acht bijdragen over beroepsaansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 83-117, met name p. 98-99.

• 12 HR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 m.nt. C.C. van Dam (Vie d’Or II), r.o. 5.4.1.

• 13 HR 20 december 2002, NJ 2003/325.

• 14 HR 23 december 1994, NJ 1996/627-628 en HR 15 september 1995, NJ 1996/629.

• 15 Zie ook D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid (Recht en Praktijk 119), Deventer: Kluwer 2002, p. 114.

• 16 HR 3 april 2015, NJ 2015/479.

• 17 HR 25 november 1997, NJ 1998/261 en EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004/555.

• 18 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2444.

• 19 E.J.A.M. van den Akker, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 74. Zie ook A-G De Bock (randnr. 3.4) in zijn conclusie bij het arrest van de accountant (ECLI:NL:PHR:2016:1021).

• 20 Van den Akker 2001, p. 75-83.

• 21 HR 24 september 2004, NJ 2008/587 m.nt. Du Perron (Vleesmeesters/Alog) en HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren).

• 22 Rb. Rotterdam 24 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4440. Een factoringsovereenkomst is een vorm van werkkapitaalfinanciering, waarbij de ondernemer de debiteurenportefeuille verpandt aan een factoringmaatschappij (de financier). In ruil daarvoor krijgt de ondernemer van de financier een bevoorschotting van het uitstaande debiteurensaldo. In de regel bestaat een factoringsovereenkomst uit een combinatie tussen bevoorschotting en een door de financier afgesloten verzekering van het kredietrisico op de debiteuren. De accountants hadden jegens de factoringmaatschappij o.a. een zorgplicht geschonden bij hun werkzaamheden in het kader van de debiteurenconfirmatie. Het ging dus niet om het opstellen van een rapport, maar om het verrichten van ondersteunende werkzaamheden voor hun cliënt.

• 23 R.A.D. Blaauw, Aansprakelijkheid van de taxateur in onroerende zaken, BR 2010/139 en I. van Ast, Aansprakelijkheid van de makelaar/taxateur bij onjuiste taxaties, VGR 2011, afl. 6, p. 123-128.

• 24 Zie ook J.M. van Dijk, Over opinions. Handleiding voor het opstellen en beoordelen van Nederlandsrechtelijke legal opinions (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Boom juridisch 2016, nr. 117.

• 25 De Rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 24 mei 2017 bij de vraag of de accountants hun zorgplicht hadden geschonden ook getoetst aan deze maatstaf.

• 26 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/527.

• 27 C.E. du Perron, Overeenkomsten en derden (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 319 en S. van Gulijk, Derdenwerking van exoneratiebedingen: een analyse van recente rechtspraak en enige opmerkingen over de ontwikkeling van dit leerstuk vanuit het bouwcontractenrecht, WPNR 2015/7057, p. 320-326.

• 28 HR 17 februari 2012, NJ 2012/290 m.nt. Verstappen.

• 29 Zie in gelijke zin A-G Timerman in zijn conclusie bij het arrest in de makelaarszaak.

• 30 Du Perron 1999, p. 295 en 316-321 en Van den Akker 2001, p. 75-81, 165-169 en 183-185.

• 31 Bijv. een bedrijf dat in een folder die het verspreidt met het oog op het afgeven van een aandelenemissie vermeldt dat men bij intekenen niet op de in de folder opgenomen informatie moet afgaan, maar een prospectus moet aanvragen. De ontvanger mag dan aan de folder geen vertrouwen ontlenen omtrent de waarde van de aandelen.

• 32 Du Perron 1999, p. 295. Al merkt Du Perron daar direct bij op dat dit onderscheid in de praktijk niet altijd duidelijk is.

• 33 Zie r.o. 6.2 en 6.3 van de uitspraak van de Centrale Raad van Toezicht.

• 34 Zie ook W.F. Hendriksen & L.H. Rammeloo, Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen, WPNR 2008/6778.

• 35 HR 13 oktober 2006, NJ 2008/529 m.nt. C.C. van Dam (Accountant Vie d’Or II).

• 36 HR 3 april 2015, NJ 2015/479 en HR 12 juli 2002, NJ 2003/151.

• 37 H. Uhlenbroek & M.F. Mooibroek, De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel voor de beroepsaansprakelijkheid overschat?, AV&S 2013/24, p. 219. Gevallen waarin de civiele rechter onzorgvuldig handelen aanneemt, terwijl de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de beroepsbeoefenaar heeft gehandeld binnen de normen en regels die voor de beroepsgroep gelden, komen aanzienlijk minder vaak voor.

• 38 HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452.