De eerste klap is een daalder waard; de torpedo in de (internationale) procespraktijk

• 1 Inleiding

  Het procesrecht biedt spelregels voor de procesvoering. Als advocaten in de (internationale) procespraktijk zien wij echter steeds vaker dat het procesrecht dienend kan zijn bij het maken van strategische keuzes bij het opstarten van en/of in een procedure. Een goed voorbeeld in dit verband betreft het zogenoemde forumshoppen. Daaronder wordt verstaan dat een partij uit verschillende objectief bevoegde fora eenzijdig het forum kiest waar een voor haar gunstige uitspraak te verwachten is.¹xL. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 223. De (strategische) afweging waar een procedure wordt aangebracht, is niet enkel voorbehouden aan een potentieel eisende partij. Ook de potentieel gedaagde partij kan op dit punt invloed uitoefenen.²xJ. Bomhoff, Het negatief declaratoir in de EEX-Verordening, NIPR 2004, afl. 1, p. 1. Een (potentieel) gedaagde partij kan dit doen door het vorderen van een zogenoemd negatief declaratoir (ook wel genoemd: het instellen van een negatieve actie). Daaronder wordt een vordering met een verdedigend karakter verstaan. Het einddoel van een negatieve actie is het verkrijgen van een verklaring voor recht dat een subjectief recht waarop een potentieel eiser aanspraak maakt, dan wel zou kunnen maken, niet bestaat, althans een inhoud heeft die beperkter is dan waar deze zich op zou willen beroepen.³xBomhoff 2004, p. 2. Door het instellen van een negatieve actie heeft een partij het dus (enigszins) in de hand in welke jurisdictie wordt geprocedeerd. In het verleden werd door potentieel gedaagde partijen veelal gekozen voor een jurisdictie die bekendstond om een langdurige procesgang (bijvoorbeeld wegens achterstanden bij de rechtbanken), zodat op die manier vertraging kon worden bewerkstelligd (wat een voordeel kan opleveren). Italië stond vroeger bekend als een jurisdictie met een langdurige procesgang en daarom werd in dit verband wel gesproken over het lanceren van een ‘Italiaanse torpedo’ bij het door een potentieel gedaagde partij instellen van een negatieve actie (bij de Italiaanse rechter). Het punt van de langdurige procesgang lijkt heden ten dage veel minder te spelen bij de Italiaanse rechter en (zoals hieronder zal worden toegelicht) ook andere factoren dan het punt van de langdurige procesgang kunnen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag welke rechter in welk land pre-emptive dient te worden aangezocht door een potentieel gedaagde partij. Het is tegen deze achtergrond niet meer gebruikelijk om van een ‘Italiaanse torpedo’ te spreken, maar men spreekt in de praktijk gewoon over (het lanceren van) een torpedo.

  Oorspronkelijk werd de negatieve actie veel waargenomen in de intellectuele eigendom(IE)-praktijk.⁴xM. Franzosi, Worldwide Patent Litigation and the Italian Torpedo, European Intellectual Property Review (19) 1997, afl. 7, p. 384; zie ook T.C. Hartley, How to Abuse the Law and (Maybe) Come Out on Top, Kings College Law Journal (13) 2002, p. 144. Tegenwoordig zien wij ook in verschillende (internationale) kartelschadezaken⁵xOnder kartelschadezaken wordt verstaan: schadevorderingen die door (vermeend) benadeelden worden ingesteld, bijv. naar aanleiding van kartelbeschikkingen van een (internationale) mededingingsautoriteit. Dergelijke schadevorderingen worden vaak gebundeld ingesteld door een speciaal voor dit doeleinde opgericht (claim)vehikel. dat er torpedo’s worden gelanceerd.⁶xE.M.M. Besselink & M. van Hooijdonk, De ‘Italiaanse torpedo’ getorpedeerd?, MP 2015, afl. 3, p. 18. Een goed voorbeeld hiervan wordt gevormd door een zeer recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland. Deze uitspraak zullen wij in dit artikel bespreken. Voordat wij dat doen, maken wij eerst een aantal inleidende opmerkingen over de torpedo in kartelschadezaken, waarbij wij de volgende drie onderwerpen kort toelichten: (1) de negatieve actie en haar samenhang met de litispendentieregel onder de Brussel I-Verordening⁷xVerordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 352/1. (hierna: de Verordening), (2) bevoegde gerechten bij (negatieve) kartelschadevorderingen en (3) misbruik van procesrecht bij negatieve acties. Ook plaatsen wij de materie in een iets breder perspectief door in dit artikel een blik over de grens te werpen. In dit verband toetsen wij hoe de Engelse rechter omgaat met een preventieve negatieve actie die eerder in een andere lidstaat is ingesteld. De reden dat wij deze blik over de grens werpen, is tweeërlei. In de eerste plaats wordt in de praktijk (de wens van) het al dan niet procederen in het Verenigd Koninkrijk vaak in een strategische afweging betrokken, mede in het licht van de hoge(re) kosten die procederen in Engeland kan meebrengen en gezien de verregaande disclosure-verplichtingen die Engels procesrecht kent (zie ook par. 2). In de tweede plaats merken wij dat in de praktijk zo nu en dan de perceptie leeft dat de Engelse rechter minder bereidwillig zou zijn om de Verordening strikt toe te passen. Wij hebben geprobeerd de juistheid van deze perceptie te toetsen. Wij sluiten af met onze conclusies.

• 2 De torpedo in kartelschadezaken

  Nederland wordt in de praktijk geregeld gepercipieerd als een aantrekkelijke jurisdictie om te procederen in kartelschadezaken. Ons land wordt in dit verband gezien als een deskundig, snel en relatief kostenvriendelijk forum. Naast Nederland staan ook Duitsland en Engeland bekend als geprefereerde jurisdicties voor het aanhangig maken van een kartelschadezaak.⁸xJ.W. Fanoy & T. Raats, Private handhaving binnen Europa: veel honden vechten om een been, maar wie gaat er nu mee heen?, MP 2013, afl. 8, p. 266.

  Er zijn verschillende omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de keuze waar een kartelschadezaak aanhangig wordt gemaakt. Belangrijke overwegingen bij de keuze van het forum zijn de kosten van een procedure en de mogelijke risico’s op een (hoge) proceskostenveroordeling.⁹xF.M. Moretti, No Scent of Torpedo, Global Competition Litigation Review 2009, afl. 2, p. 67, J.S. Kooij, Forumshoppen voor een negatieve verklaring voor recht bij een dreigende schadeclaim?, TCR 2013, afl. 2, p. 53 en E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 673. Daarnaast kan gunstig procesrecht relevant zijn bij de afweging waar een procedure aanhangig wordt gemaakt. In dat kader kan in de eerste plaats worden gedacht aan de verschillen die bestaan in de mogelijkheden om bewijs te vergaren. Zo staat het Engelse rechtssysteem bekend om de ruime disclosure-verplichtingen. In de disclosure-fase zijn procespartijen verplicht alle documenten over te leggen die relevant zijn voor het geding. Het gaat daarbij zowel om documenten die het eigen standpunt ondersteunen als om documenten die daaraan afbreuk doen. Met het selecteren, overleggen en prepareren van omvangrijke selecties documenten is veel tijd gemoeid.¹⁰xJ.W. Fanoy & T. Raats, Bewijsvergaring in kartelschadezaken, MP 2015, afl. 3, p. 47. Dit kunnen procespartijen als bezwarend ervaren en ook overigens kan een disclosure uiteraard een bepaalde exposure meebrengen. In de tweede plaats kan gunstig procesrecht bijvoorbeeld de onder bepaalde (materieel toepasselijke) rechtsstelsels bestaande mogelijkheid op het vorderen van punitive of treble damages een halt toeroepen wegens strijd met de openbare orde. Andere relevante omstandigheden betreffen de doorlooptijd van procedures, taalbarrières en de geografisch te overbruggen afstand. Verder zal een partij in algemene zin de voordelen van het procederen in een vreemde jurisdictie afwegen tegen het procederen in het thuisland. In de eigen jurisdictie is een partij bekend met het (proces)rechtsstelsel en kan men de kosten en risico’s van procederen beter overzien.¹¹xZippro 2009, p. 673.

  2.1 De negatieve actie en haar samenhang met de litispendentieregel onder de Verordening

  De Verordening bevat regels van internationaal privaatrecht die bepalen welke gerechten bevoegd zijn kennis te nemen van vorderingen in Europese burgerlijke en handelszaken.¹²xOp 10 januari 2015 is de herschikte Verordening in werking getreden. Bij de herschikking is onder meer de artikelnummering van de Verordening aangepast. Voor de leesbaarheid sluiten we in dit artikel steeds aan bij de artikelnummering uit de huidige Verordening. Artikelnummers uit de voorloper van de huidige Verordening, te weten Verordening (EG) 44/2001, worden aangeduid als ‘[artikelnummer] (oud)’. De Verordening bevat een litispendentieregeling (lis pendens) die gevallen waarin grensoverschrijdende procedures in verschillende lidstaten aanhangig worden gemaakt, beoogt te reguleren.¹³xPreambule 21, Verordening. De hoofdregel van art. 29 [art. 27] (oud) Verordening houdt in dat in het geval een vordering tussen dezelfde partijen, aangaande hetzelfde onderwerp en met dezelfde oorzaak tegelijkertijd bij twee lidstaatrechters aanhangig is, de later aangezochte rechter de behandeling ambtshalve dient aan te houden. Wanneer de eerst aangezochte rechter zich bevoegd verklaart, dient het later aangezochte gerecht zich vervolgens onbevoegd te verklaren.¹⁴xHvJ EU 25 oktober 2012, zaak C-133/11, NJ 2013/80 m.nt. L. Strikwerda (Folien Fischer Ritrama). In de arresten Gubisch¹⁵xHvJ EG 8 december 1987, zaak C-144/86, NJ 1989/420 m.nt. JCS (Gubisch). en Tatry¹⁶xHvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, NJ 1995/659 m.nt. ThMdB (Tatry). A-G Tesauro merkt in zijn conclusie voor het arrest op dat de twee vorderingen, die tot vaststelling van aansprakelijkheid en die tot vaststelling van geen aansprakelijkheid, ‘niets anders [zijn] dan (…) twee zijden van dezelfde medaille’ (nr. 16). heeft het Hof van Justitie (hierna: het HvJ) bepaald dat de litispendentieregel ook van toepassing is op negatieve acties. In Tatry overwoog het HvJ dat de positieve en negatieve onrechtmatigedaadsactie op dezelfde oorzaak berusten en dat beide vorderingen hetzelfde onderwerp betreffen.¹⁷xC. Vanleenhove, European Court of Justice Opens the Door Further to Torpedo Proceedings, NiPR 2013, afl. 1, p. 25. De negatieve actie van de (vermeend) karteldeelnemer kan op deze grond niet worden doorkruist door een latere positieve schadevordering van de benadeelde.¹⁸xBomhoff 2004, p. 1. In de praktijk kan een (vermeend) karteldeelnemer daarvan profiteren door proactief een negatieve actie aanhangig te maken bij zijn voorkeursgerecht. De (vermeend) karteldeelnemer kan voor dat gerecht een verklaring voor recht vorderen dat geen aansprakelijkheid bestaat jegens (een groot aantal) afnemers. De meerwaarde van een dergelijk handelen is er voor een (vermeend) karteldeelnemer mogelijk in gelegen dat dit kan voorkomen dat benadeelden een vordering tot schadevergoeding aanhangig maken in een jurisdictie die de (vermeend) karteldeelnemer percipieert als voor hem minder aantrekkelijk. Om effectief te voorkomen dat benadeelden een vordering tot schadevergoeding aanhangig maken in een bepaalde jurisdictie is het voor een (vermeend) karteldeelnemer zaak zo veel mogelijk benadeelden in de procedure te betrekken, in het licht van het vereiste van art. 29 Verordening dat sprake moet zijn van dezelfde partijen.¹⁹xUit de rechtspraak van het HvJ volgt dat het begrip ‘dezelfde partijen’ niet inhoudt dat partijen steeds dezelfde juridische entiteit moeten zijn. Er kan sprake zijn van dezelfde partijen indien de belangen van verschillende partijen ‘identiek en onlosmakelijk verbonden zijn’, zie HvJ EG 19 mei 1998, zaak C-351/96 (Drouot Assurances).

  Naast de litispendentieregel van art. 29 Verordening, bevat de Verordening in art. 30 [art. 28] (oud) Verordening een bepaling die ziet op de situatie dat ‘samenhangende procedures’ aanhangig zijn voor verschillende lidstaatrechters. Waar art. 29 Verordening, in geval is voldaan aan de drie cumulatieve vereisten van dit artikel, aan de rechter geen discretionaire ruimte laat te toetsen of een procedure moet worden aangehouden, is het in art. 30 Verordening juist aan de discretie van de rechter overgelaten of een ‘samenhangende procedure’ in de gegeven omstandigheden moet worden aangehouden. Van ‘samenhangende procedures’ is sprake indien tussen procedures een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling teneinde te voorkomen dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven.²⁰xHvJ EG 6 december 1994, NJ 1995/659 m.nt. ThMdB (Tatry). Art. 30 Verordening kan bijvoorbeeld in beeld komen indien niet alle partijen die betrokken zijn bij een (eerdere) negatieve actie een (latere) positieve actie overeenkomen.

  2.2 Bevoegde gerechten bij (negatieve) kartelschadevorderingen

  Een (vermeend) karteldeelnemer kan bij een negatieve actie alle ‘normaal’ bevoegde gerechten aanzoeken.²¹xBomhoff 2004, p. 1. De negatieve actie kan daarom in elk geval worden gebracht voor het gerecht van de woonplaats van de verweerder (art. 4 [art. 2] (oud) Verordening).²²xVanleenhove 2009, p. 25. Bij pluraliteit van verweerders biedt art. 8 lid 1 [art. 6 lid 1] (oud) Verordening oplossing: bevoegdheid ten aanzien van één verweerder brengt bevoegdheid ten aanzien van de overige verweerders mee. Voorwaarde voor toepassing van art. 8 lid 1 Verordening is wel dat bevoegdheid ten aanzien van de hoofdgedaagde (ook wel ‘ankergedaagde’) op grond van art. 4 Verordening bestaat.²³xStrikwerda 2012, p. 266. Art. 8 Verordening vereist verder dat tussen de vorderingen een dermate nauwe band bestaat, dat een goede rechtsbedeling vereist dat de vorderingen gelijktijdig worden behandeld en berecht. In het recente CDC Hydrogen Peroxide SA/Evonik Degussa c.s.-arrest oordeelde het HvJ dat aan dit vereiste in geval van een kartelschadevordering in beginsel is voldaan.²⁴xHvJ EU 21 mei 2015, zaak C-352/13, RvdW 2015/933 (CDC/Degussa). Deze lijn was in de lagere Nederlandse rechtspraak reeds ingezet.²⁵xRb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU3546, Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870, Rb. Amsterdam 4 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3190 en Rb. Limburg 25 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1791. Een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam bevestigt dat een beroep op art. 8 Verordening ook opgaat in geval van een negatieve actie in een kartelschadezaak:

  ‘Naar het oordeel van de rechtbank bestaat tussen de vorderingen ingesteld tegen de in Nederland gevestigde gedaagden enerzijds en de in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk gevestigde gedaagden anderzijds in de onderhavige zaak een nauwe band in de zin van artikel 6 [thans art. 8; DJB & WH] lid 1 EEX-Vo. De vorderingen, althans de claims waartegen KLM c.s. zich middels een negatieve verklaring voor recht verweert, vinden hun grondslag in hetzelfde (gestelde) kartel en voormelde gedaagden behoren tot dezelfde groep van vennootschappen (de DB-groep). (…)’²⁶xRb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.8.

  Een negatieve actie kan op grond van art. 7 lid 2 [art. 5 lid 3] (oud) Verordening ook worden gebracht voor de rechter van de plaats waar het schadetoebrengende feit (locus delicti) zich heeft voorgedaan.²⁷xHvJ EU 25 oktober 2012, zaak C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama). De plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan, omvat zowel de plaats van handeling (Handlungsort) als de plaats waar de schade direct is ingetreden (Erfolgsort). In de literatuur wordt betwijfeld of art. 7 lid 2 Verordening ook van toepassing is in kartelschadezaken.²⁸xZie bijv. Besselink & Van Hooijdonk 2015, p. 21. In het reeds genoemde CDC Hydrogen Peroxide SA/Evonik Degussa c.s.-arrest lag ook deze vraag voor. Het HvJ oordeelde dat art. 7 lid 2 Verordening wél van toepassing is in het geval van kartelschadevorderingen. Volgens het HvJ is de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan bij een kartelschadevordering primair de plaats waar de mededingingsregeling (het kartel) definitief tot stand is gekomen.²⁹xAls Erfolgsort heeft volgens het HvJ in beginsel te gelden de plaats waar de concrete schade is geleden, wat normaliter de vestigingsplaats van de benadeelde is. Het HvJ merkt echter op dat de bevoegdheid van het gerecht van de Erfolgsort beperkt is tot de schade die is berokkend aan de benadeelde die in dat rechtsgebied is gevestigd. Dit aanknopingspunt kan daarom minder gemakkelijk worden gehanteerd in kartelschadezaken. In geval van een negatieve actie is voorstelbaar dat een (vermeend) karteldeelnemer betoogt dat het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan in het land waar hij zelf actief is.³⁰xBesselink & Van Hooijdonk 2015, p. 19. Indien de mededingingsregeling definitief in dat land tot stand is gekomen, biedt het arrest van het HvJ handvatten om te redeneren dat het gerecht van dat land bevoegd is kennis te nemen van een negatieve actie. In die zin vergroot dit arrest de mogelijkheden tot forumshoppen voor een (vermeend) karteldeelnemer.

  2.3 Misbruik van procesrecht bij negatieve acties

  Een vordering tot een negatieve verklaring voor recht heeft voor sommigen een negatieve bijklank en wordt niet zelden geassocieerd met misbruik van procesrecht. Het HvJ heeft zich echter altijd welwillend betoond ten opzichte van de negatieve actie.³¹xBomhoff 2004, p. 1. Zo heeft het HvJ in verschillende arresten benadrukt dat aan de litispendentieregel strikt de hand moet worden gehouden en dat afwijking van deze regel in beginsel niet gerechtvaardigd is op grond van (vermeend) oneigenlijk gebruik van rechten.³²xHvJ EG 9 december 2003, C-116/02, NJ 2007/151 (Gasser/MISAT) en HvJ EG 27 april 2004, NJ 2007/152 m.nt. P. Vlas (Turner/Grovit c.s.). In het verlengde daarvan overwoog het HvJ in het arrest Turner/Grovit dat het een partij niet kan worden verboden een gerechtelijke procedure in een andere lidstaat in te leiden met de motivering dat het instellen van deze procedure beoogt procedures in andere lidstaten te hinderen. Het HvJ heeft daarnaast in het Gasser-arrest benadrukt dat wanneer is voldaan aan de voorwaarden van art. 29 Verordening, het laatst aangezochte gerecht de behandeling steeds dient aan te houden totdat het eerst aangezochte gerecht een oordeel heeft gegeven over zijn bevoegdheid. Daar doet volgens het HvJ niet aan af dat het eerst aangezochte gerecht door een exclusieve forumkeuzeovereenkomst wordt aangewezen, en dat in afwijking van de exclusieve forumkeuze een gerecht met een negatieve actie is aangezocht dat mogelijk ‘onredelijk lang’ nodig heeft om zijn bevoegdheid vast te stellen.³³xHvJ EG 9 december 2003, C-116/02, NJ 2007/151 (Gasser/MISAT), r.o. 70. In het licht van deze jurisprudentie is het voor een gerecht moeilijk te ontkomen aan toepassing van art. 29 Verordening, ongeacht de motieven van de partij die de negatieve actie heeft ingesteld.³⁴xP. de Vareilles-Sommières (red.), Forum Shopping in the European Judicial Area, Oxford: Hart Publishing 2007, p. 28 e.v. Op het Gasser-arrest is veel kritiek geuit in de literatuur. Volgens sommigen prikkelt de strikte handhaving van de lis pendens-regel een ‘race naar het gerecht’. Anderen menen dat het een ‘claimcultuur aanwakkert’.³⁵xZie Kooij 2013, p. 55. Het HvJ lijkt niet gevoelig voor dergelijke argumenten. Met het Gasser-arrest heeft het ruim baan gegeven aan negatieve acties. Hier zij wel opgemerkt dat het Gasser-arrest is gewezen onder toepassing van de voorloper van de huidige Verordening (Verordening (EG) 44/2001). In de huidige Verordening is voor exclusieve forumkeuzeovereenkomsten een uitzondering gemaakt op de strikte lis pendens-regel. In art. 31 lid 2 Verordening is opgenomen dat, in geval van een forumkeuzeovereenkomst, het (exclusief) gekozen gerecht voorrang geniet. Wanneer een zaak bij een gekozen rechter aanhangig wordt gemaakt, dient elk ander (al dan niet eerder) aangezocht gerecht de zaak aan te houden totdat de gekozen rechter over de geldigheid van de forumkeuze heeft beslist.³⁶xM. Zilinsky, Overzicht herschikking EEX-Verordening (Brussel I), TCR 2015, afl. 2, p. 13. Deze uitzondering ziet enkel op forumkeuzeovereenkomsten (in de zin van art. 25 [art. 23] (oud) Verordening) en doet niet af aan het feit dat zonder een dergelijke exclusieve forumkeuzeovereenkomst geen ruimte bestaat af te wijken van de hoofdregel van art. 29 Verordening.

• 3 Uitspraak van de Rechtbank Gelderland³⁷xRb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.). en Landgericht Mannheim³⁸xLandgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart.

  3.1 Het (vermeende) ‘suikerkartel’

  Op 18 februari 2014 maakte het Bundeskartellamt, de Duitse mededingingsautoriteit, bekend dat het een schikking heeft getroffen met drie grote Duitse suikerproducenten inzake het ‘suikerkartel’. Südzucker, Nordzucker en Pfeifer und Langen zouden in de periode 1990 tot 2009 mededingingbeperkende afspraken hebben gemaakt en kregen een gezamenlijke boete van € 280 miljoen opgelegd. Onmiddellijk berichtten de media dat Südzucker, Nordzucker en Pfeifer und Langen verschillende schadeclaims boven het hoofd hangen, waarvan de impact zou kunnen oplopen tot € 3 miljard. Een van de afnemers die daadwerkelijk een procedure is begonnen, is Dawn Foods, een in de Verenigde Staten gevestigde producent en leverancier van ‘zoete bakproducten’. Dawn Foods, en aan haar gelieerde rechtspersonen, kopen sinds 1996 de voor haar producten benodigde suiker in bij Südzucker. In de procedure voor de Rechtbank Gelderland vordert Dawn Foods, op basis van de bevindingen van het Bundeskartellamt, vergoeding van de als gevolg van de deelname van Südzucker aan het (vermeende) kartel geleden schade. Twee weken voor de Nederlandse procedure aanhangig is gemaakt, heeft Südzucker echter in Duitsland voor het Landgericht Mannheim preventief een negatieve actie ingesteld. In de Nederlandse procedure traden vijf entiteiten van het Dawn Foods-concern als eiseressen op, waarvan twee entiteiten, te weten Dawn Foods B.V. en Dawn Foods Germany GmbH, ook in de Duitse procedure waren betrokken als gedaagden. Südzucker doet in de Nederlandse procedure primair een beroep op onbevoegdheid van de Rechtbank Gelderland op grond van art. 29 Verordening. Subsidiair stelt Südzucker dat de Nederlandse procedure op grond van art. 30 Verordening moet worden aangehouden. Dawn Foods stelt daartegenover dat art. 29 en 30 Verordening toepassing missen nu Südzucker misbruik van procesrecht kan worden verweten.

  3.2 Intermezzo – Landgericht Mannheim 10 juli 2015

  Ook voor het Landgericht Mannheim betoogde Dawn Foods dat Südzucker misbruik van procesrecht maakte door een negatieve actie in te stellen. Dawn Foods verzocht het Landgericht Mannheim daarom Südzucker niet-ontvankelijk te verklaren. Het Landgericht oordeelde op 10 juli 2015 dat het misbruikbetoog van Dawn Foods niet opgaat. Onder verwijzing naar Turner/Grovit en Gasser bracht het Landgericht in herinnering dat het een partij niet wordt verboden een gerechtelijke procedure in een bepaalde lidstaat in te leiden op grond van het enkele feit dat daarmee een procedure in een andere lidstaat wordt gehinderd.³⁹xLandgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart., r.o. 2(b). In het verlengde daarvan oordeelde het Landgericht, onder verwijzing naar CDC Hydrogen Peroxide SA/Evonik Degussa c.s., dat het op grond van art. 7 lid 2 Verordening bevoegd was kennis te nemen van Südzuckers vorderingen omdat het ‘suikerkartel’ – in eerste instantie – binnen de Duitse grenzen in praktijk is gebracht, en de mededingingsregeling daar tot stand is gekomen. Het Landgericht merkt op dat het Südzucker vrijstaat haar keuzerecht met betrekking tot de bevoegde gerechten uit te oefenen. Die keuze dient Dawn Foods in beginsel te accepteren.⁴⁰xDit is in lijn met de opinie van Kropholler, die van mening is dat het wenselijk is dat de eiser van een negatieve verklaring voor recht dezelfde keuzemogelijkheden moet kunnen uitoefenen als de eiser van een positieve vordering, in het licht van procedurele gelijkheid. Een andere gedachte zou berusten op de premisse dat een ‘natuurlijk eiser’ meer keuzemogelijkheden moeten toekomen dan een ‘natuurlijk verweerder’ die een negatieve actie instelt; zie J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Frankfurt am Main: Fachmedien Recht und Wirtschaft 2005, p. 351. Tevens hechtte het Landgericht eraan dat Duitsland niet behoort tot de lidstaten waar rechterlijke procedures over het algemeen onaanvaardbaar lang duren. Aan het feit dat van misbruik geen sprake is, veranderde niet dat – in de woorden van Dawn Foods – sprake is geweest van een betekeningswedloop, dan wel dat Südzucker de procedure ‘heimelijk’ aanhangig heeft gemaakt.⁴¹xLandgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart., r.o. 2(bb).

  3.3 Houding van gerechten in Nederland en Duitsland tegenover de torpedo in kartelschadezaken

  In de Nederlandse procedure ligt de vraag voor of Südzucker zich kan beroepen op art. 29 en 30 Verordening, of dat misbruik aan een beroep op deze artikelen in de weg staat. Volgens Dawn Foods is het misbruik van Südzucker er voornamelijk in gelegen dat zij onder dekking van schikkingsonderhandelingen, en zonder dat Dawn Foods daarop bedacht hoeft te zijn, heimelijk een procedure in Duitsland is gestart waardoor Südzucker de voorwaarden voor toepasselijkheid van art. 29 en 30 Verordening kunstmatig heeft gecreëerd. De Rechtbank Gelderland oordeelt dat het niet aan haar is te treden in de vraag of een partij misbruik maakt van procesbevoegdheid door in Duitsland een procedure in te leiden. Dit is aan de Duitse rechter.⁴²xRb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.7. Nu de Duitse rechter heeft geoordeeld dat van misbruik bij het instellen van de procedure geen sprake is geweest, dient de Rechtbank Gelderland dit te respecteren. Art. 29 Verordening is daarom van toepassing (nu ook overigens aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan). Dit heeft tot gevolg dat de Nederlandse procedure aangehouden moet worden tot de bevoegdheid van de Duitse rechter onherroepelijk vaststaat.⁴³xTen tijde van het wijzen van het vonnis van de Rechtbank Gelderland stond nog hoger beroep open tegen het vonnis van het Landgericht Mannheim. De rechtbank oordeelt, in lijn met het Tatry-arrest, dat de onbevoegdverklaring enkel betrekking kan hebben op de gedaagden die ook partij zijn in de Duitse procedure.⁴⁴xRb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.10; zie ook U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels I Regulation, München: Sellier European Law Publishers 2011, p. 584. Art. 29 Verordening is immers enkel van toepassing op vorderingen die voor verschillende gerechten aanhangig zijn tussen dezelfde partijen. Enkel Dawn Foods B.V. en Dawn Foods GmbH zijn in zowel de Duitse als de Nederlandse procedure betrokken. Ten aanzien van de overige gedaagden mist art. 29 Verordening toepassing. Het betoog van Südzucker, dat men alle in de procedure betrokken partijen als dezelfde partij zou moeten beschouwen, volgt de rechtbank niet. Volgens de rechtbank zijn de eiseressen ieder afzonderlijke juridische entiteiten, zodat van vereenzelviging geen sprake kan zijn.⁴⁵xRb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.10. Kennelijk is onvoldoende gebleken dat de belangen van de overige entiteiten ‘identiek en onlosmakelijk’ verbonden zijn met die van Dawn Foods B.V. en Dawn Foods GmbH.⁴⁶xZie HvJ EG 19 mei 1998, zaak C-351/96 (Drouot Assurances). Niettemin honoreert de Rechtbank Gelderland ten aanzien van de overige entiteiten wél het subsidiaire beroep op art. 30 Verordening, zodat de rechtbank de procedure ook ten aanzien van deze entiteiten aanhoudt.

  De uitspraken van de Rechtbank Gelderland en Landgericht Mannheim bevestigen dat het instellen van een negatieve declaratoire vordering in een lidstaat een effectieve manier kan zijn om een procedure voor een andere lidstaatrechter te pareren. Beide rechtbanken zien geen reden deze processtrategie af te keuren en wijzen een beroep op misbruik van procesrecht expliciet af. In het licht van de reeds genoemde jurisprudentie van het HvJ is het op het eerste gezicht ook een uphill battle te betogen dat inderdaad sprake is van misbruik van procesrecht. Duidelijk is dat de enkele omstandigheid dat Südzucker in dit geval in afwijking van schikkingsonderhandelingen heimelijk een procedure begon, daarvoor niet voldoende is. Dit neemt niet weg dat het verontwaardigde gevoel van Dawn Foods te begrijpen zou kunnen zijn. Zoals gebruikelijk voelde Dawn Foods voorafgaand aan het instellen van de procedure in buitengerechtelijke correspondentie de temperatuur van het water. Deze praktijk, het sturen van een ‘letter before claim’, staat in het licht van torpedoacties onder druk. Hoewel het nog steeds geregeld voorkomt dat het instellen van een procedure wordt aangekondigd, kan dat een partij duur komen te staan. Door een procedure aan te kondigen, maar nog niet in te stellen, maakt een (vermeend) benadeelde de weg vrij voor het instellen van een negatieve actie, waarna het hem niet meer vrijstaat zich te wenden tot de rechter van zijn keuze. De behandelde uitspraken illustreren dat dit bepaald onwenselijke gevolgen kan hebben voor een (vermeend) benadeelde.

  Ook in een andere uitspraak is recentelijk bevestigd dat Nederlandse gerechten niet afwijzend tegenover de torpedo staan in kartelschadezaken. Volgens de Rechtbank Amsterdam geldt als uitgangspunt dat het vorderen van een negatieve verklaring voor recht een legitieme functie vervult. Dit is niet anders in kartelschadezaken:

  ‘Als uitgangspunt geldt dat het vorderen van een negatieve verklaring voor recht een legitieme functie vervult. Dit is eveneens toegestaan in kartelschadezaken. KLM c.s. heeft haar belang in dit stadium voldoende toegelicht: duidelijkheid over de rechtspositie. (…).’⁴⁷xRb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.4.

  De Rechtbank Amsterdam dichtte in dit geval bijzondere relevantie toe aan het feit dat het belang van KLM er specifiek in gelegen was te voorkomen dat zij meerdere keren aansprakelijk zou worden gehouden voor dezelfde schade, nu tegelijkertijd procedures voor de Rechtbank Amsterdam speelden waarbij indirecte afnemers betrokken waren, die – naar KLM’s zeggen – dezelfde schadevorderingen meenden te kunnen nastreven.⁴⁸xRb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.5.

• 4 Beschouwing over de toepassing van de Verordening in het Engelse recht

  In de inleiding betoogden wij dat (vermeend) karteldeelnemers een incentive kunnen hebben om de Engelse jurisdictie te vermijden. Wij hebben getoetst of een partij door het preventief instellen van een negatieve actie voor een (andere) lidstaatrechter op grond van art. 29 (en 30) Verordening een latere procedure in Engeland effectief kan torpederen. De vraag rijst in dit verband hoe de Engelse rechter tegen het lanceren van een torpedo in een andere jurisdictie aan kijkt. Wij merken in de praktijk dat deze vraag regelmatig aldus wordt beantwoord, dat de Engelse rechter op dit punt een kritische houding zou aannemen tegenover de Verordening. Zoals hierna zal blijken, is het tegendeel waar.

  Engeland stond in het verleden bekend als een jurisdictie waar negatieve acties met argwaan werden bekeken.⁴⁹xA.V. Dicey, J.H.C. Morris & L. Collins, The Conflict of Laws, Londen: Sweet & Maxwell 2012, p. 565. Lord Justice Kerr acht preventief forumshoppen in The Volvox Hollandia ‘nog verwerpelijker dan normaal forumshoppen’.⁵⁰xVolvox Hollandia [1988] 2 Lloyd’s Rep. 361, p. 371. Geciteerd in Bomhoff 2004, p. 1. Volgens Dicey heeft de kritische houding van de Engelse rechtstoepasser inmiddels plaatsgemaakt voor ‘neutral caution’.⁵¹xDicey e.a. 2012, p. 565. Nog iets vriendelijker lijkt rechter Morrison: ‘proceedings in which the only claims are for negative declaratory relief are no different from any other action’.⁵²xBP International Limited v Energy Infrastructure Group Limited [2003] EWHC 2924 (Comm) at [21]. Buiten het toepassingsgebied van de Verordening staat het een Engels gerecht vrij te toetsen of een negatieve actie is ingesteld om de enkele reden te forumshoppen, dan wel of sprake is van misbruik van (proces)recht.⁵³xDicey e.a. 2012, p. 565. In situaties die onder het toepassingsgebied van de Verordening vallen, ligt dit anders. De opinie van Lord Woolf in Messier v Dowty Ltd v Sabena SA is op dat punt duidelijk: de juiste aanpak onder de Verordening is negatieve verklaringen voor recht op precies dezelfde wijze te behandelen als hun positieve equivalent.⁵⁴xMessier-Dowty Ltd v Sabena SA [2000] WLR 2040 at 2050-51. Rechter Hirst merkt in Charman v WOC Offshore BV op dat in het geval voldaan is aan de voorwaarden van de Verordening, de Engelse rechter geen nadere (misbruik)toets mag aanleggen.⁵⁵xCharman v W.O.C. Offshore B.V [1993] 1 Lloyd’s Rep 378. Geciteerd in A. Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 265. Ook Bell geeft aan dat een Engels gerecht in het kader van art. 29 Verordening geen verdere discretie toekomt.⁵⁶xBell 2003, p. 265.

  Recent heeft de Engelse Supreme Court in de zaak Alexandros T⁵⁷xThe Alexandros T [2013] UKSC 70. geoordeeld over een situatie waarin een beroep op art. 29 Verordening werd gedaan. Hoewel twee van de drie Lords in dit specifieke geval tot het oordeel komen dat art. 29 Verordening toepassing mist omdat de eerder in Griekenland ingestelde negatieve actie niet hetzelfde onderwerp betreft als de in Engeland ingestelde schadevordering, bevestigt de Supreme Court dat art. 29 Verordening autonoom en conform de aanwijzingen van het HvJ moet worden uitgelegd. Voor uitleg van de begrippen dezelfde partijen, hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak moet worden aangesloten bij de jurisprudentie van het HvJ. Volgens de Supreme Court is voor toepassing van art. 29 Verordening de essential question:

  ‘(…) whether the claims in England and Greece are mirror images of one another, and thus legally irreconcilable, as in Gubish and The Tatry, in which case Article 27 [thans art. 29; DJB & WH] applies.’⁵⁸xThe Alexandros T [2013] UKSC 70, r.o. 30.

  De Supreme Court sluit daarmee uitdrukkelijk aan bij de lijn uit het Tatry-arrest, waaruit volgt dat in het geval een negatieve actie eerder is ingesteld in een andere lidstaat, de later aangezochte Engelse rechter zich onbevoegd moet verklaren, mits ook overigens aan de voorwaarden van art. 29 Verordening is voldaan.⁵⁹xBell 2003, p. 266. Dezelfde lijn is in latere (lagere) rechtspraak terug te vinden.⁶⁰xZie bijv. Marodi Service de D Mialich v Mikkal Myklebusthaug Rederi A/S 2002 S.L.T. 1013, 2002 G.W.D. 13-398, OH, 18 april 2002 en Katsouris Brothers Ltd v Haitoglou Bros SA [2011] EWHC 111 (QB). In deze laatste zaak werd een gedaagde in Engeland in vrijwaring betrokken door een eiseres (een zogenoemde Part 20-procedure). De gedaagde was in de tussentijd voor een Grieks gerecht in Thessaloniki een procedure begonnen, waarin een verklaring voor recht werd gevorderd dat van enige aansprakelijkheid geen sprake was (waaronder begrepen eventuele vorderingen tot vrijwaring). In de Engelse Part 20-procedure voerde de gedaagde het verweer dat de Griekse rechter eerder was aangezocht en dat de Engelse rechter de zaak op grond van art. 29 Verordening moest aanhouden, dan wel zich onbevoegd verklaren. In lijn met Tatry oordeelde de High Court dat de Griekse procedure (in ieder geval deels) dezelfde vordering betrof als de vordering die in Engeland voorlag. Art. 29 Verordening was daarom van toepassing, zodat het Engelse gerecht zich onbevoegd verklaarde.

  Een ander belangrijk precedent waaruit blijkt hoe Engelse gerechten omgaan met een eerder in een andere lidstaat ingestelde vordering tot een negatieve verklaring voor recht, is de JP Morgan-zaak.⁶¹xJP Morgan v Primacom [2005] EWHC 508 (Comm). In deze zaak had een aantal banken, waaronder JP Morgan, aanzienlijke bedragen geleend aan Primacom, een Duitse onderneming. De onderliggende leningsovereenkomst bevatte een rechtskeuze voor een Engels gerecht. Nadat Primacom gedurende twee termijnen niet in staat was de verschuldigde rente af te dragen, begon zij preventief een procedure in Duitsland waarin zij voor recht vorderde dat geen rente verschuldigd was. Hierop maakte JP Morgan een procedure in Engeland aanhangig voor betaling van de rente. Primacom deed in de Engelse procedure een beroep op art. 29 Verordening. Rechter Cooke oordeelde dat in beide acties dezelfde vraag centraal stond, te weten de verplichting van Primacom rente te betalen onder de leningsovereenkomst. Daar deed volgens hem niet aan af dat de ene vordering negatief en de andere positief was geformuleerd, noch dat Primacoms vordering voor een negatieve verklaring voor recht louter was ingegeven door tactische overwegingen.⁶²xZie ook De Vareilles-Sommières 2007, p. 28. Nu het Duitse gerecht eerst was aangezocht en in beide procedures dezelfde partijen betrokken waren, moest de later aangezochte Engelse rechter de procedure aanhouden. Het feit dat een exclusieve forumkeuze voor het Engelse gerecht was overeengekomen, deed daar niet aan af, noch dat Primacom geenszins kon onderbouwen op welke grond de Duitse rechter bevoegdheid zou kunnen aannemen.⁶³xOnder de huidige Verordening zou dit mogelijk anders zijn, zie art. 31 lid 2 Verordening. Onder verwijzing naar Gasser, en met inachtneming van het feit dat de lis pendens-regel van art. 29 Verordening strikt moet worden gehandhaafd, oordeelde rechter Cooke dat hij de procedure moest aanhouden:

  ‘(…) I am driven to the conclusion, by reference to the ECJ decisions that the same cause of action is involved in these two sets of proceedings in relation to interest and that the requirements of legal certainty, comity, and trust in the judicial institutions in the Community require me to stay the (…) proceedings under art 27 [thans 29; DJB & WH] until such time as the Mainz court decides upon its own jurisdiction.’

  Specifiek in het kader van kartelschadevorderingen is de Cooper Tire-zaak nog vermeldenswaard.⁶⁴xCooper Tire & Rubber Company and others vs. Shell Chemicals UK Ltd. and others [2009] EWHC 2609 (Comm). In Cooper Tire was Enichem, een van de (vermeend) karteldeelnemers, in Italië preventief een negatieve actie gestart tegen 28 gedaagden (verschillende entiteiten binnen onder meer de Pirelli-, Michelin-, Continental-, Bridgestone- en Cooper-groepen). Een paar maanden later begonnen genoemde concerns een procedure in Engeland tegen een aantal (vermeend) karteldeelnemers (maar niet tegen Enichem), waarin schadevergoeding werd gevorderd. In de Engelse procedure werd betoogd dat het later aangezochte Engelse gerecht op de voet van art. 29 Verordening onbevoegd is en de zaak moet aanhouden nu de Italiaanse procedure eerder aanhangig is gemaakt. Vaststond dat de positieve vordering voor schadevergoeding hetzelfde onderwerp betrof en dat deze vordering op dezelfde oorzaak berustte. De centrale vraag was of in dit geval sprake was van dezelfde partijen. Volgens de High Court kan men niet spreken van ‘dezelfde partijen’ in de zin van art. 29 Verordening, nu Enichem in Italië eiseres is, terwijl deze zelfde Enichem niet betrokken is in de Engelse procedure. Het betoog van de (vermeend) karteeldeelnemers, dat hun belangen ‘identiek en onlosmakelijk’ verbonden zijn met die van Enichem, volgt de High Court niet. De entiteiten zijn volgens de High Court ‘legally distinct and separate entities’.⁶⁵xCooper Tire & Rubber Company and others vs. Shell Chemicals UK Ltd. and others [2009] EWHC 2609 (Comm), nr. 86. Het beroep op art. 29 Verordening gaat volgens de High Court om deze reden niet op. De High Court oordeelt verder dat er ook geen reden is om de procedure op grond van art. 30 Verordening aan te houden, voornamelijk nu (1) de voorliggende vorderingen in Italië in eerste aanleg reeds waren afgewezen, en (2) de kans groot was dat in de Engelse procedure eerder een materiële beslissing zou worden genomen. Dit oordeel is in hoger beroep overeind gebleven.⁶⁶xCooper Tire & Rubber Company Europe Ltd. and others v Dow Deutschland Inc and others [2010] EWCA Civ 864. In de literatuur is wel betoogd dat deze uitspraak bevestigt dat Engelse gerechten minder genegen zijn de regels van de Verordening strikt toe te passen en dat zij de torpedotactiek niet wensen te faciliteren.⁶⁷xZie bijv. J. Boot & T. van der Vijver, Cooper Tire: het vorderen van follow-on schadevergoeding in Engeland, AM 2011, afl. 1, p. 29. Dit lijkt te neigen naar de suggestie dat Engelse gerechten bereid zijn torpedo’s onder de Verordening op misbruik te toetsen. Naar onze mening kan dat uit deze uitspraak echter niet worden opgemaakt. In dit geval zag de High Court, in de gegeven omstandigheden, simpelweg geen (of in elk geval zeer beperkt) risico op onverenigbare uitspraken, zodat aanhouding niet geraden was. Dit betekent echter niet, zoals wordt gesuggereerd, dat Engelse gerechten in kartelschadezaken om andere redenen minder snel genegen zijn art. 29 (en 30) Verordening toe te passen. Wat ons betreft lijkt duidelijk dat Engelse gerechten strikt de hand houden aan deze regels, ook in gevallen waarin een partij preventief een negatieve verklaring voor recht vordert in een andere lidstaat.

• 5 Conclusies

  Negatieve declaratoire acties kunnen een belangrijk strategisch middel zijn. Wij concluderen dat – in lijn met de rechtspraak van het HvJ – de Nederlandse en Duitse rechter negatieve acties niet anders behandelen dan positieve schadevorderingen. De recente uitspraken van de Rechtbank Gelderland en de Rechtbank Amsterdam bevestigen dit in het bijzonder voor Nederland. Voor wat betreft Engeland constateren wij verder dat de perceptie die in de praktijk lijkt te leven over de genuanceerde opstelling die de Engelse rechter zou hebben ten opzichte van een strikte toepassing van de Verordening, op het punt van art. 29 en 30 Verordening niet de juiste is. We constateren dat ook de Engelse rechter zich bij de toepassing en uitleg van deze artikelen wel degelijk laat leiden door de richtinggevende rechtspraak van het HvJ. Dit betekent dat ook voor de Engelse rechter de threshold voor een misbruikbetoog onder art. 29 en 30 Verordening zeer hoog is. Wellicht kunnen de grenzen van forumshoppen in andere bepalingen van de Verordening worden gevonden. Art. 8 lid 2 Verordening refereert bijvoorbeeld expliciet aan een misbruiktoets. Torpedoacties worden daar echter niet door geraakt.

Noten

• * Opgemerkt zij dat auteurs, dan wel het kantoor van de auteurs, betrokken zijn bij bepaalde zaken die in dit artikel worden genoemd.

• 1 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 223.

• 2 J. Bomhoff, Het negatief declaratoir in de EEX-Verordening, NIPR 2004, afl. 1, p. 1.

• 3 Bomhoff 2004, p. 2.

• 4 M. Franzosi, Worldwide Patent Litigation and the Italian Torpedo, European Intellectual Property Review (19) 1997, afl. 7, p. 384; zie ook T.C. Hartley, How to Abuse the Law and (Maybe) Come Out on Top, Kings College Law Journal (13) 2002, p. 144.

• 5 Onder kartelschadezaken wordt verstaan: schadevorderingen die door (vermeend) benadeelden worden ingesteld, bijv. naar aanleiding van kartelbeschikkingen van een (internationale) mededingingsautoriteit. Dergelijke schadevorderingen worden vaak gebundeld ingesteld door een speciaal voor dit doeleinde opgericht (claim)vehikel.

• 6 E.M.M. Besselink & M. van Hooijdonk, De ‘Italiaanse torpedo’ getorpedeerd?, MP 2015, afl. 3, p. 18.

• 7 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 352/1.

• 8 J.W. Fanoy & T. Raats, Private handhaving binnen Europa: veel honden vechten om een been, maar wie gaat er nu mee heen?, MP 2013, afl. 8, p. 266.

• 9 F.M. Moretti, No Scent of Torpedo, Global Competition Litigation Review 2009, afl. 2, p. 67, J.S. Kooij, Forumshoppen voor een negatieve verklaring voor recht bij een dreigende schadeclaim?, TCR 2013, afl. 2, p. 53 en E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 673.

• 10 J.W. Fanoy & T. Raats, Bewijsvergaring in kartelschadezaken, MP 2015, afl. 3, p. 47.

• 11 Zippro 2009, p. 673.

• 12 Op 10 januari 2015 is de herschikte Verordening in werking getreden. Bij de herschikking is onder meer de artikelnummering van de Verordening aangepast. Voor de leesbaarheid sluiten we in dit artikel steeds aan bij de artikelnummering uit de huidige Verordening. Artikelnummers uit de voorloper van de huidige Verordening, te weten Verordening (EG) 44/2001, worden aangeduid als ‘[artikelnummer] (oud)’.

• 13 Preambule 21, Verordening.

• 14 HvJ EU 25 oktober 2012, zaak C-133/11, NJ 2013/80 m.nt. L. Strikwerda (Folien Fischer Ritrama).

• 15 HvJ EG 8 december 1987, zaak C-144/86, NJ 1989/420 m.nt. JCS (Gubisch).

• 16 HvJ EG 6 december 1994, zaak C-406/92, NJ 1995/659 m.nt. ThMdB (Tatry). A-G Tesauro merkt in zijn conclusie voor het arrest op dat de twee vorderingen, die tot vaststelling van aansprakelijkheid en die tot vaststelling van geen aansprakelijkheid, ‘niets anders [zijn] dan (…) twee zijden van dezelfde medaille’ (nr. 16).

• 17 C. Vanleenhove, European Court of Justice Opens the Door Further to Torpedo Proceedings, NiPR 2013, afl. 1, p. 25.

• 18 Bomhoff 2004, p. 1.

• 19 Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat het begrip ‘dezelfde partijen’ niet inhoudt dat partijen steeds dezelfde juridische entiteit moeten zijn. Er kan sprake zijn van dezelfde partijen indien de belangen van verschillende partijen ‘identiek en onlosmakelijk verbonden zijn’, zie HvJ EG 19 mei 1998, zaak C-351/96 (Drouot Assurances).

• 20 HvJ EG 6 december 1994, NJ 1995/659 m.nt. ThMdB (Tatry).

• 21 Bomhoff 2004, p. 1.

• 22 Vanleenhove 2009, p. 25.

• 23 Strikwerda 2012, p. 266.

• 24 HvJ EU 21 mei 2015, zaak C-352/13, RvdW 2015/933 (CDC/Degussa).

• 25 Rb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU3546, Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870, Rb. Amsterdam 4 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3190 en Rb. Limburg 25 februari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1791.

• 26 Rb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.8.

• 27 HvJ EU 25 oktober 2012, zaak C-133/11, NJ 2013/80 (Folien Fischer/Ritrama). De plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan, omvat zowel de plaats van handeling (Handlungsort) als de plaats waar de schade direct is ingetreden (Erfolgsort).

• 28 Zie bijv. Besselink & Van Hooijdonk 2015, p. 21.

• 29 Als Erfolgsort heeft volgens het HvJ in beginsel te gelden de plaats waar de concrete schade is geleden, wat normaliter de vestigingsplaats van de benadeelde is. Het HvJ merkt echter op dat de bevoegdheid van het gerecht van de Erfolgsort beperkt is tot de schade die is berokkend aan de benadeelde die in dat rechtsgebied is gevestigd. Dit aanknopingspunt kan daarom minder gemakkelijk worden gehanteerd in kartelschadezaken.

• 30 Besselink & Van Hooijdonk 2015, p. 19.

• 31 Bomhoff 2004, p. 1.

• 32 HvJ EG 9 december 2003, C-116/02, NJ 2007/151 (Gasser/MISAT) en HvJ EG 27 april 2004, NJ 2007/152 m.nt. P. Vlas (Turner/Grovit c.s.).

• 33 HvJ EG 9 december 2003, C-116/02, NJ 2007/151 (Gasser/MISAT), r.o. 70.

• 34 P. de Vareilles-Sommières (red.), Forum Shopping in the European Judicial Area, Oxford: Hart Publishing 2007, p. 28 e.v.

• 35 Zie Kooij 2013, p. 55.

• 36 M. Zilinsky, Overzicht herschikking EEX-Verordening (Brussel I), TCR 2015, afl. 2, p. 13.

• 37 Rb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.).

• 38 Landgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart.

• 39 Landgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart., r.o. 2(b).

• 40 Dit is in lijn met de opinie van Kropholler, die van mening is dat het wenselijk is dat de eiser van een negatieve verklaring voor recht dezelfde keuzemogelijkheden moet kunnen uitoefenen als de eiser van een positieve vordering, in het licht van procedurele gelijkheid. Een andere gedachte zou berusten op de premisse dat een ‘natuurlijk eiser’ meer keuzemogelijkheden moeten toekomen dan een ‘natuurlijk verweerder’ die een negatieve actie instelt; zie J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Frankfurt am Main: Fachmedien Recht und Wirtschaft 2005, p. 351.

• 41 Landgericht Mannheim 10 juli 2015, 7 O 120/14 Kart., r.o. 2(bb).

• 42 Rb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.7.

• 43 Ten tijde van het wijzen van het vonnis van de Rechtbank Gelderland stond nog hoger beroep open tegen het vonnis van het Landgericht Mannheim.

• 44 Rb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.10; zie ook U. Magnus & P. Mankowski (red.), Brussels I Regulation, München: Sellier European Law Publishers 2011, p. 584.

• 45 Rb. Gelderland 16 september 2015, C/05/273576/HA ZA 14-653 (Dawn Foods/Südzucker c.s.), r.o. 5.10.

• 46 Zie HvJ EG 19 mei 1998, zaak C-351/96 (Drouot Assurances).

• 47 Rb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.4.

• 48 Rb. Amsterdam 22 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4408, NJF 2015/429, r.o. 5.5.

• 49 A.V. Dicey, J.H.C. Morris & L. Collins, The Conflict of Laws, Londen: Sweet & Maxwell 2012, p. 565.

• 50 Volvox Hollandia [1988] 2 Lloyd’s Rep. 361, p. 371. Geciteerd in Bomhoff 2004, p. 1.

• 51 Dicey e.a. 2012, p. 565.

• 52 BP International Limited v Energy Infrastructure Group Limited [2003] EWHC 2924 (Comm) at [21].

• 53 Dicey e.a. 2012, p. 565.

• 54 Messier-Dowty Ltd v Sabena SA [2000] WLR 2040 at 2050-51.

• 55 Charman v W.O.C. Offshore B.V [1993] 1 Lloyd’s Rep 378. Geciteerd in A. Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 265.

• 56 Bell 2003, p. 265.

• 57 The Alexandros T [2013] UKSC 70.

• 58 The Alexandros T [2013] UKSC 70, r.o. 30.

• 59 Bell 2003, p. 266.

• 60 Zie bijv. Marodi Service de D Mialich v Mikkal Myklebusthaug Rederi A/S 2002 S.L.T. 1013, 2002 G.W.D. 13-398, OH, 18 april 2002 en Katsouris Brothers Ltd v Haitoglou Bros SA [2011] EWHC 111 (QB). In deze laatste zaak werd een gedaagde in Engeland in vrijwaring betrokken door een eiseres (een zogenoemde Part 20-procedure). De gedaagde was in de tussentijd voor een Grieks gerecht in Thessaloniki een procedure begonnen, waarin een verklaring voor recht werd gevorderd dat van enige aansprakelijkheid geen sprake was (waaronder begrepen eventuele vorderingen tot vrijwaring). In de Engelse Part 20-procedure voerde de gedaagde het verweer dat de Griekse rechter eerder was aangezocht en dat de Engelse rechter de zaak op grond van art. 29 Verordening moest aanhouden, dan wel zich onbevoegd verklaren. In lijn met Tatry oordeelde de High Court dat de Griekse procedure (in ieder geval deels) dezelfde vordering betrof als de vordering die in Engeland voorlag. Art. 29 Verordening was daarom van toepassing, zodat het Engelse gerecht zich onbevoegd verklaarde.

• 61 JP Morgan v Primacom [2005] EWHC 508 (Comm).

• 62 Zie ook De Vareilles-Sommières 2007, p. 28.

• 63 Onder de huidige Verordening zou dit mogelijk anders zijn, zie art. 31 lid 2 Verordening.

• 64 Cooper Tire & Rubber Company and others vs. Shell Chemicals UK Ltd. and others [2009] EWHC 2609 (Comm).

• 65 Cooper Tire & Rubber Company and others vs. Shell Chemicals UK Ltd. and others [2009] EWHC 2609 (Comm), nr. 86.

• 66 Cooper Tire & Rubber Company Europe Ltd. and others v Dow Deutschland Inc and others [2010] EWCA Civ 864.

• 67 Zie bijv. J. Boot & T. van der Vijver, Cooper Tire: het vorderen van follow-on schadevergoeding in Engeland, AM 2011, afl. 1, p. 29.