Art. 3:305a lid 2 BW schiet zijn doel voorbij!

• 1 Inleiding

  Op 1 juli 2013 is de volgende zin aan art. 3:305a lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toegevoegd:

  ‘Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.’

  Aanleiding voor deze uitbreiding van dit artikel was dat in collectieve acties in vooral de financiële sector getwijfeld werd aan de zuiverheid van de motieven van bepaalde ad-hoc claimstichtingen, die in het leven werden geroepen nadat een groot aantal personen als gevolg van dezelfde gebeurtenissen door toedoen van één of meer schadeveroorzakers schade heeft geleden.¹xAfgeleid uit art. 7:907 lid 1 BW. Massaschade wordt wel onderscheiden in schade die is ontstaan als gevolg van ‘mass exposure accidents’ (een reeks van identieke gebeurtenissen, zoals bij het DES-medicijn het geval was, maar ook bij de schending van de zorgplicht door DSB Bank), en schade die is ontstaan als gevolg van een ‘mass disaster accident’ (een schadeveroorzakende gebeurtenis die op één moment en hetzelfde moment plaatsvindt, zoals bij de rampen in de Bijlmer, Café De Hemel en in Enschede). Zie hierover W.M. Schonewille, Collectieve schikkingen en WCAM, in: F.M.A. ’t Hart (red.), Collectieve acties in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2009, p. 57 en K. Rutten, De curator, de Wcam en de redelijkheid van de vergoeding, TvI 2014/38, p. 203. Deze claimstichtingen zouden niet zelden louter commercieel gedreven zijn. In de wetsgeschiedenis wordt als voorbeeld het faillissement van DSB Bank aangehaald, waar deze problemen zich zouden hebben voorgedaan.²xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5 en 12.

  Voor zover ik heb kunnen nagaan, zijn er inmiddels twee uitspraken gewezen waarin een rechtbank de ontvankelijkheid van de betreffende stichting heeft getoetst aan deze (nieuwe) laatste zin van art. 3:305a lid 2 BW. De eerste uitspraak betreft het vonnis in een zaak die is aangespannen door de Stichting Asbest samen met nog achttien eisers tegen Achmea Schadeverzekeringen N.V.³xRb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.1-5.5. Het tweede vonnis, dat de landelijke pers⁴xHet Financieele Dagblad: <http://fd.nl/economie-politiek/1117116/nam-leidt-verstrekkende-nederlaag-in-rechtszaak-van-groningse-woningbezitters>; NRC: <www.nrc.nl/nieuws/2015/09/02/rechter-nam-moet-vooraf-opdraaien-voor-waardedaling-huizen-groningen>; Telegraaf: <www.telegraaf.nl/e/24442294>; Trouw: <www.trouw.nl/tr/nl/4332/Groen/article/detail/4134002/2015/09/02/NAM-moet-Groningse-huiseigenaren-nu-al-betalen.dhtml>; de Volkskrant: <www.volkskrant.nl/binnenland/nam-moet-groningse-huizenbezitters-nu-al-compenseren~a4133998/?hash=46fac624d9467d0302d9eafb6ae64b350e26d255>. heeft gehaald, betreft het vonnis van 2 september 2015 dat de Rechtbank Noord-Nederland heeft gewezen in de door de Stichting Waardevermindering door aardbevingen Groningen (hierna: Stichting WAG) e.a.⁵xDe overige partijen bestaan, voor zover ik het kan beoordelen, uit een aantal woningbouwcorporaties. Die blijven in deze bijdrage buiten beschouwing. tegen de NAM aangespannen procedure over de schade die de bewoners van het aardbevingsgebied in de provincie Groningen lijden door de als gevolg van de gaswinning van de NAM opgewekte aardbevingen.⁶xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185.

  De Stichting WAG vordert in deze procedure op de voet van art. 3:305a BW een verklaring voor recht dat de NAM onrechtmatig handelt en heeft gehandeld op grond van art. 6:177 lid 1 sub b BW en/of art. 6:174 lid 3 BW en/of art. 6:162 BW jegens eigenaren van onroerende zaken die gelegen zijn in het gebied waar aardbevingen als gevolg van gaswinning door de NAM voorkomen, en als gevolg van dit onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade bestaande uit de waardevermindering van deze onroerende zaken. Daarnaast vordert de Stichting WAG op de voet van art. 3:305a BW voor recht te verklaren wat het peilmoment voor de vaststelling van deze schade is.

  Ook treedt de Stichting WAG op als gevolmachtigde, lasthebber, althans zaakwaarnemer van een (groot) aantal deelnemers van de Stichting WAG en eigenaren van onroerende zaken. In deze hoedanigheden legt de Stichting WAG dezelfde juridische en feitelijke grondslagen aan de vorderingen ten grondslag als zij doet op de voet van art. 3:305a BW.

  Onder een ad-hoc belangenorganisatie versta ik de voor een specifiek geval in het leven geroepen belangenorganisatie. Van deze organisaties kunnen worden onderscheiden de bestaande belangenorganisaties, waarvan de meest bekende zijn de Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters (VEB). Ik zal in deze bijdrage de vereisten voor ontvankelijkheid van een ad-hoc belangenorganisatie op grond van de hiervoor geciteerde toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW nalopen en toelichten. Alvorens ik de ontvankelijkheid van de Stichting WAG op grond van deze toevoeging bespreek, zal ik aandacht besteden aan de wijze waarop de Stichting Loterijverlies.nl de belangen behartigt van de door de Staatsloterij gedupeerden. In dat kader zal ik in algemene zin stilstaan bij de rol en functie van commerciële belangenbehartigers in het collectieve actierecht. Tot slot zal de vraag aan de orde komen of deze toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW niet haar doel voorbijschiet en of een andere, meer passende oplossing voor de hand ligt om de in paragraaf 3 te beschrijven uitwas te bestrijden. Het materieelrechtelijke gedeelte uit het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland gaat het bestek van deze bijdrage te buiten. Dat gedeelte zal in een volgend nummer van dit tijdschrift door mr. R.D. Lubach worden besproken.

• 2 Art. 3:305a lid 2 BW – belangen van de belanghebbenden voldoende gewaarborgd

  Over de achtergrond van de wetswijziging het volgende.⁷xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.21 e.v. In geval van betwisting door de gedaagde dat met de rechtsvordering de belangen van de belanghebbenden voldoende worden gewaarborgd, zijn er twee centrale vragen die beantwoording behoeven:⁸xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13.
  

  1. In hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen?⁹xIn het kader van deze vraag is bij collectieve acties tegen een buitenlandse gedaagde mede van belang of een veroordelend vonnis daadwerkelijk ten uitvoer kan worden gelegd.

  2. In hoeverre mag erop worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren?

  Anders dan Lunsingh Scheurleer en Vermeulen ben ik van mening dat de rechter niet ambtshalve behoeft te toetsen of een belangenorganisatie met de rechtsvordering de belangen van de belanghebbenden voldoende behartigt, omdat uit de wetsgeschiedenis duidelijk blijkt dat in geval van betwisting daarvan de rechter toekomt aan de twee hiervoor opgenomen vragen.¹⁰xD.F. Lunsingh Scheurleer & F.E. Vermeulen, Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en integratie, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 265-268. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13. Lunsingh Scheurleer en Vermeulen verwijzen ook naar een andere passage uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5), waaruit zij afleiden dat de rechter ambtshalve moet toetsen of de belangenorganisatie de belangen van de belanghebbenden voldoende behartigt. Die passage overtuigt mij niet dat de rechter dit punt ambtshalve zou moeten toetsen. Nadat deze wetswijziging van kracht is geworden, is een drietal belangenorganisaties in het kader van het faillissement van DSB Bank N.V. tegen De Nederlandsche Bank een procedure gestart op grond van art. 3:305a BW. In het vonnis van deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam geen overweging aan de ontvankelijkheid op grond van de toevoeging op lid 2 van dit artikel gewijd. Dit bevestigt mijn standpunt dat een rechter niet ambtshalve behoeft te toetsen of aan deze uitbreiding van art. 3:305a lid 2 BW is voldaan.¹¹xRb. Amsterdam 29 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2382.

  De wetgever¹²xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13. noemt de volgende factoren die bij de beantwoording van deze twee vragen in algemene zin een rol kunnen spelen:
  

  1. de overige werkzaamheden van de organisatie ter behartiging van de belangen van benadeelden;

  2. de vraag of de organisatie haar doelstellingen in het verleden heeft kunnen realiseren;

  3. het aantal benadeelden dat is aangesloten bij dan wel lid is van de organisatie;

  4. de mate van ondersteuning door benadeelden zelf van de collectieve actie;

  5. het voldoen door de organisatie aan de principes opgenomen in de zogenoemde claimcode;

  6. bij een ad hoc opgerichte organisatie de vraag of deze is opgericht door een bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd;

  7. het optreden als gesprekspartner van niet alleen de veroorzaker(s) van de gebeurtenis waardoor velen gedupeerd zijn maar ook de overheid en/of het optreden als spreekbuis in de media.

  Deze factoren zijn niet doorslaggevend. Of de belangen van betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd, dient immers aan de hand van het concrete geval te worden beantwoord.¹³xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13.

  Ad 1, 2 en 7. Overige werkzaamheden, doelen in het verleden gerealiseerd en optreden als gesprekspartner

  De aanwijzing onder 1 heeft ten opzichte van art. 3:305a lid 1 BW weinig toegevoegde waarde. Dit gezichtspunt vertoont immers gelijkenis met het vereiste zoals dat wordt gesteld in het kader van art. 3:305a lid 1 BW, dat de belangenorganisatie feitelijk ook belangen van de belanghebbenden moet hebben behartigd, die zij zich volgens de statutaire doelomschrijving ten doel heeft gesteld te behartigen,¹⁴xUit de Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 20-21 blijkt dat uit activiteiten voor of na de oprichting moet blijken dat de vlag ook daadwerkelijk de lading dekt; uit de jurisprudentie blijkt dat vrij snel geoordeeld wordt dat een belangenorganisatie zich ten doel stelt de gelijksoortige belangen zoals geïdentificeerd in de doelomschrijving zowel formeel als materieel te behartigen; zie echter Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL: RBAMS:2014:818, r.o. 3.3, waarin de rechtbank (indirect) overwoog dat het enkel oprichten van de Stichting Restschuld Eerlijk Delen niet voldoende was. zo heeft de wetgever zelf ook overwogen.¹⁵xKamerstukken II 2012/132, 33126, 7, p. 7-8. Een rechter komt pas aan de toetsing van art. 3:305a lid 2 laatste zin BW toe, als de hobbel van art. 3:305a lid 1 BW is genomen, dus aan dit vereiste zal een belangenorganisatie voldoen. Hetzelfde geldt voor de aanwijzing zoals genoemd onder 7, dat een belangenorganisatie als gesprekspartner dient van (bijvoorbeeld) de overheid. Daarmee behartigt de belangenorganisatie ook feitelijk de belangen van de belanghebbenden. Bij een ad-hoc stichting speelt het vereiste onder 2 een beperkte rol, zou ik menen.

  Ad 3 en 4. Het aantal benadeelden dat zich heeft aangesloten bij de belangenorganisatie en de mate van ondersteuning van de collectieve actie

  Het representativiteitsvereiste heeft de wetgever expliciet uit het wetsvoorstel geschrapt.¹⁶xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6. Dit vereiste is mede geschrapt omdat dit een open norm is die onvoldoende omlijnd en uitgekristalliseerd is.¹⁷xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6. Of aan het representativiteitsvereiste is voldaan, kan uit verschillende gegevens worden afgeleid, al dan niet in onderling verband bezien, zoals uit het aantal belanghebbenden dat zich heeft aangesloten bij de belangenorganisatie en de overige werkzaamheden die de belangenorganisatie heeft verricht. Anders dan zou kunnen worden gedacht, heeft de wetgever dit representativiteitsvereiste door de achterdeur niet weer naar binnen gehaald door te overwegen dat het aantal benadeelden dat is aangesloten bij de belangenorganisatie een factor kan zijn bij de beoordeling of met de rechtsvordering de belangen van de belanghebbenden voldoende zijn gewaarborgd. De wetgever heeft enkel aangegeven dat dit een aanwijzing is dat de belangen voldoende gewaarborgd zijn. Het is echter geen formeel vereiste, zo benadrukt de wetgever. Deze factor is in ieder geval niet onder alle omstandigheden doorslaggevend, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:

  ‘Niet ondenkbaar is immers dat een claimstichting, [die] het collectief actierecht gebruikt voor louter eigen commerciële doelstellingen, door agressieve werving in staat is geweest een aanzienlijke achterban te verwerven. Andersom is het ook niet zo dat een organisatie met een bij de kring van belanghebbenden geringe achterban daardoor per definitie niet aan dit criterium kan voldoen. Indien, om een voorbeeld te noemen, de Consumentenbond in een collectieve actie de rechter vraagt een oneerlijke handelspraktijk te verbieden, doet zij dat ten behoeve van iedere consument die potentieel door deze handelspraktijk getroffen zou kunnen worden. Het aantal van deze consumenten dat lid is van of aangesloten is bij de Consumentenbond, zal een kleine minderheid kunnen zijn. Niet aannemelijk is evenwel dat indien de Consumentenbond een dergelijke collectieve actie instelt, er aan getwijfeld kan worden dat de belangen van deze consumenten onvoldoende gewaarborgd zijn.’¹⁸xKamerstukken I 2012/13, 33126, C, p. 3.

  In het laatste voorbeeld zou ik meer waarde willen hechten aan het feit dat de Consumentenbond in het verleden succesvol de belangen van belanghebbenden heeft behartigd dan het aantal consumenten dat lid is van de Consumentbond en ten behoeve van wie de procedure wordt gevoerd.

  Zelfs zonder agressieve wervingscampagne kan het optreden in de media door een belangenorganisatie tot gevolg hebben dat de achterban die zich bij haar aansluit groter wordt. Hoewel het optreden in de media een aanwijzing kan zijn dat de belangenorganisatie zich feitelijk de belangen van de belanghebbenden aantrekt in de zin van art. 3:305a lid 1 BW, kan dit optreden ook bij de gedaagde de bereidheid om een schikking te treffen doen afnemen, omdat (1) hij met de kwestie die speelt niet in de publiciteit wil komen, (2) er (bewust of onbewust) uitspraken worden gedaan die de verhoudingen (onnodig) onder druk zetten, dan wel (3) de achterban van de belangenorganisatie door het optreden in de media groeit. Mocht de belangenorganisatie buiten de media blijven, dan kan de bij haar aangesloten achterban mogelijk beperkt blijven. Het zou onder die omstandigheden ongerijmd zijn indien de gedaagde – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – aan de belangenorganisatie kan tegenwerpen dat het aantal belanghebbenden dat zich bij de belangenorganisatie heeft aangesloten te klein is, als gevolg waarvan de belangenorganisatie op grond van art. 3:305a lid 2 laatste zin BW niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Voor een belangenorganisatie die een doelomschrijving heeft die voldoet aan art. 3:305a lid 1 BW en zich aldus daadwerkelijk ten doel stelt voor alle belanghebbenden ook daadwerkelijk de belangen te behartigen, zou het feit dat een beperkt aantal belanghebbenden zich bij haar heeft aangesloten niet doorslaggevend moeten zijn. De motieven van de belangenorganisatie kunnen immers, ondanks het beperkte aantal aangeslotenen, nog steeds volledig zuiver zijn.

  Winters vraagt zich af of de gezichtspunten zoals hiervoor genoemd onder 3 en 4 tot gevolg hebben dat de Hoge Raad nog hetzelfde zal beslissen als in het Plazacasa-arrest.¹⁹xB.M. Winters, Kroniek, TCR 2014, afl. 4, p. 126, onder verwijzing naar: HR 26 februari 2010, NJ 2011/473 (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa), r.o. 4.2; vgl. voorts HR 9 april 2010, NJ 2010/388 (Clara Wichman/SGP), r.o. 4.3.2. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat zelfs indien een aanmerkelijk deel van de personen ter bescherming van wier belangen een collectieve actie strekt, niet instemt met (het doel van) de rechtsvordering of zelfs een tegenovergesteld standpunt inneemt, dit niet in de weg staat aan het oordeel dat de vordering strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen. Daarbij verwees de Hoge Raad expliciet naar de wetsgeschiedenis, waarin bewust ervan afgezien is om representativiteit van de eisende rechtspersoon als voorwaarde in de wet op te nemen, zodat niet als eis gesteld kan worden dat de collectieve actie kan rekenen op de steun van een aanmerkelijk deel van de in aanmerking komende belanghebbenden. De wetgever heeft dit bij de wetswijziging van 1 juli 2013, zoals gezegd, nogmaals bewust niet in de wet opgenomen. Ik ben van mening dat de Hoge Raad hetzelfde zal beslissen indien deze vraag nogmaals wordt voorgelegd. Mocht de Hoge Raad wel omgaan, dan zou dit voor een ad-hoc belangenorganisatie de mogelijkheden om via art. 3:305a BW haar recht te halen onaanvaardbaar beperken en daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het doel van de regeling: het bevorderen van efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Het is immers zo dat – zeker bij een grote groep belanghebbenden – er altijd een gedeelte zal zijn dat om hen moverende redenen geen procedure wil starten.²⁰xMen kan zich onttrekken aan de werking van een door middel van de collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak door een beroep op art. 3:305a lid 5 BW te doen (behoudens de aan het slot van lid 5 vermelde uitzondering). Dat kan niet tot gevolg hebben dat het gedeelte dat wel zijn recht wil halen, een effectieve en efficiënte rechtsgang wordt ontnomen. De wetgever heeft met de toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW niet de bedoeling gehad om op deze grond de rechtsgang van art. 3:305a BW te beperken, maar wil enkel de belangenorganisaties met onzuivere motieven weren. Dat een gedeelte van de achterban geen procedure wenst te starten en zich niet heeft aangesloten bij de belangenorganisatie, maakt de motieven van de belangenorganisatie an sich niet onzuiver.

  Uit de wetsgeschiedenis²¹xKamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 22-23 en Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6. blijkt dat het aantal belanghebbenden dat zich heeft aangesloten bij de belangenorganisatie in het licht van het subsidiaire karakter van het collectief actierecht relevant is. Indien een individueel optreden, al dan niet met behulp van procesvolmachten, ‘eenvoudig’ te realiseren is, is het instellen van een collectieve actie niet de aangewezen weg. Uiteraard is het de vraag wanneer individueel optreden eenvoudig te realiseren is. Een procesvolmacht opstellen en laten tekenen kan onder omstandigheden eenvoudig zijn. Indien de omvang van de groep belanghebbenden toeneemt, zal het proces van het laten tekenen van dergelijke volmachten bewerkelijker zijn. Het procederen op basis van volmacht of het starten van een procedure met een groot aantal eisers kent evenwel een groter bezwaar. Het laat de zelfstandigheid van de vorderingen van eisers immers in stand, als gevolg waarvan de mede-eisers of medegedaagden over en weer geen partij geworden zijn in elkaars zaak.²²xHR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1032, RvdW 2008/1056, HR 29 april 1994, NJ 1995/609 en HR 4 mei 2007, NJ 2007/274. Zie ook Winters 2014, p. 124. In dat geval is sprake van subjectieve cumulatie van vorderingen aan de zijde van eisers. Dit betekent dat bij subjectieve cumulatie iedere eiser zal moeten stellen dat sprake is van een vordering en zich niet kan baseren op een algemeen feitenrelaas zonder dat deze feiten te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die voor iedere individuele eiser een rol hebben gespeeld.²³xRb. Amsterdam 27 augustus 2008, JA 2009/7 m.nt. Wijers, r.o. 2.11 en 2.12. Mochten eisers voor deze aanpak kiezen, dan is het risico vele malen groter dat de procedure zal verzanden, zelfs indien slechts een verklaring voor recht wordt gevraagd dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld.²⁴xHR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760. Een gedaagde partij kan er onder omstandigheden belang bij hebben om de procedure te vertragen of te laten verzanden, omdat dit eisers, zeker indien dit particulieren betreft, zal ontmoedigen om de zaak door te zetten of om zodoende eisers te bewegen genoegen te nemen met een lagere schikking dan recht doet aan hun rechtspositie; particulieren schikken dan om ‘maar van de zaak af te zijn’. De subjectieve cumulatie van vorderingen zal de procedure vaak veel kostbaarder maken, omdat een dergelijke procedure arbeidsintensiever voor een advocaat is. Daarnaast bestaat het risico dat het aantal dan wel de omvang van processtukken toeneemt. Daarbij zal de rechtbank de vorderingen zo veel mogelijk gelijktijdig willen behandelen en één vonnis willen wijzen teneinde tegenstrijdige uitspraken te voorkomen. Dit kan leiden tot allerlei processuele verwikkelingen die een effectieve en efficiënte rechtsgang niet ten goede komen. Tot slot kan deze wijze van procederen leiden tot een overbelasting van de rechterlijke macht. Ik zou menen dat reeds bij een beperkte omvang van tien belanghebbenden een procedure op grond van art. 3:305a BW efficiënter en effectiever zal zijn voor alle betrokkenen, onder wie dus gedaagde. Bij welk aantal eisers een procedure efficiënter en effectiever zal zijn, blijft uiteraard enigszins arbitrair. Dit hangt bovendien voornamelijk af van de aard en de complexiteit van het feitencomplex dat ten grondslag wordt gelegd aan de vordering. Het aantal belanghebbenden zou dus niet doorslaggevend moeten zijn. Echter, een financieel draagkrachtige gedaagde heeft vaak geen belang bij een effectieve en efficiënte procedure over enkel de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld. Hij kan er onder omstandigheden belang bij hebben dat de procedure wordt gestuurd naar een procedure op basis van volmachten. Een andere optie is dat hij zich erop zal beroepen dat de collectieve actie op grond van art. 3:305a BW niet wordt gebruikt voor een doel waarvoor zij is verleend in de zin van art. 3:13 jo. art. 3:15 BW. Enkel het opwerpen van deze verweren kan immers een ontmoedigend effect hebben op de belanghebbenden.

  Ad 5. De Claimcode

  Bij beantwoording van de vraag in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de belanghebbenden te behartigen, kan een aanwijzing zijn dat de belangenorganisatie voldoet aan de in de Claimcode opgenomen ‘principes’. De zes principes uit de Claimcode hebben betrekking op de governance-structuur, samenstelling, taak en werkwijze van het bestuur en de in te stellen raad van toezicht, de beloning van bestuurders, het behartigen van collectieve belangen zonder winstoogmerk en de onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstelling. In het kader van de toets op grond van art. 7:907 onder f BW (het representativiteitsvereiste) heeft het hof in de beschikking inzake Converium overwogen dat de organisatie van de Stichting Converium Securities Compensation Foundation voldoet aan de uitgangspunten van de Claimcode, met dien verstande dat de stichting geen raad van toezicht kende. Dit werd volgens het hof gecompenseerd door (passende) andere vormen van toezicht, met name door participanten en door een onafhankelijke accountant.²⁵xHof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, r.o. 10.4. Voor zover een belangenorganisatie meent dat zij niet behoeft te voldoen aan de Claimcode, dienen de gronden daarvoor te worden vastgelegd in een ‘pas toe of leg uit’-verklaring, die gepubliceerd zou moeten worden op de website van de belangenorganisatie. De Claimcode benadrukt dat een onderbouwde en transparante afwijking (op onderdelen) ook een vorm van naleving is.²⁶xDe Claimcode, p. 10. Indien bijvoorbeeld de raad van toezicht ontbreekt, kan de belangenorganisatie uitleggen waarom zij meent dat in het toezicht op het bestuur op andere wijze is voorzien. Het verdient opmerking dat noch de wet, noch de wetsgeschiedenis dwingend voorschrijft dat aan de Claimcode moet zijn voldaan.

  Ad 6. De ad-hoc belangenorganisatie is opgericht door een bestaande organisatie

  Het uitgangspunt van de wetgever is dat een degelijk opgerichte ad-hoc belangenorganisatie bij de afwikkeling van massaschade veelal een belangrijke rol kan vervullen. Deze belangenorganisaties worden ook regelmatig opgericht door bestaande belangenorganisaties die op deze wijze bijvoorbeeld goed in staat zijn bestuursleden aan te trekken die over de expertise beschikken die nodig is voor de afwikkeling van de betreffende zaak.²⁷xKamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5. Dat kunnen dus organisaties zijn als de VEB en Consumentenbond, maar ook organisaties als Bentham,²⁸xZie <www.benthameurope.com/>. Deminor²⁹xZie <www.deminor.com/drs/nl/home>. en Leaseproces,³⁰xZie <www.leaseproces.nl/>. ondanks dat deze laatste drie organisaties een commercieel belang hebben bij een zaak. Bij deze vijf hiervoor genoemde organisaties is het een gegeven dat zij, mede gelet op hun trackrecord in collectieve acties, over voldoende kennis en vaardigheden beschikken om de belangen van de belanghebbenden met behulp van een belangenorganisatie op adequate wijze te behartigen. Dat Bentham, Deminor en Leaseproces van hun klanten een redelijke vergoeding (eventueel in de vorm van een succesfee of een ‘no cure, no pay’-fee) vragen voor de door hen voor die specifieke klanten verrichte diensten, maakt niet dat hun motieven onzuiver zijn, zo bevestigde ook de Raad van State:

  ‘de toelichting [bij art. 3:305a lid 2 laatste zin BW; KR] lijkt ervan uit te gaan dat commercieel gewin impliceert dat de motieven van de rechtspersoon niet helemaal zuiver zijn. Rechtspersonen als hier bedoeld, die (mede) uit commercieel gewin handelen, hoeven evenwel geen onzuivere motieven te hebben.’³¹xKamerstukken II 2011/12, 33126, 4, p. 3.

• 3 De Stichting Loterijverlies.nl getoetst aan art. 3:305a lid 2 BW

  In het licht van het voorgaande vraag ik me af of de Stichting Loterijverlies.nl onder de huidige wet ontvankelijk zou zijn verklaard in de door haar tegen de Staatsloterij aangespannen procedure. Ik begrijp dat ongeveer 23.000 gedupeerden zich hebben aangemeld bij Loterijverlies.nl B.V. Iedere gedupeerde zou een bijdrage van minimaal € 25 hebben betaald. Daarnaast zouden de gedupeerden met de stichting zijn overeengekomen dat 15% van de mogelijk te ontvangen schadevergoeding of van het schikkingsbedrag zou moeten worden afgedragen aan Loterijverlies.nl B.V.³²xDeze feiten heb ik gedeeltelijk ontleend aan het artikel van J.H. Lemstra, De Claimstichting, in: G. van Solinge e.a. (red.), Relativering van rechtspersoonlijkheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 113 en Rb. Den Haag 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558. Uitgaande van een bijdrage van € 25 heeft Loterijverlies.nl B.V. € 575.000 van deze gedupeerden ontvangen. Hoewel ik aard, omvang en complexiteit van deze zaak niet wil bagatelliseren, is het aannemelijk dat de Stichting Loterijverlies.nl met een bedrag van € 575.000³³xVoor dit bedrag kan men ongeveer 1350 uur werken tegen een uurtarief van € 350 excl. btw. kostendekkend tot de Hoge Raad heeft kunnen procederen. Ik heb niet kunnen achterhalen of de Stichting Loterijverlies.nl de gedupeerden hierover heeft geïnformeerd. Dit zou immers betekenen dat de Stichting Loterijverlies.nl weinig tot geen procesrisico heeft gelopen in deze procedure, maar wel recht heeft op 15% van een eventuele schadevergoeding of schikkingsbedrag. Uit de (huidige) website van de Stichting Loterijverlies.nl leid ik af dat zij inmiddels € 35 inschrijfgeld vraagt van iedere belanghebbende die zich wil aansluiten en nog eens € 12,50 per lot. Verder vermeldt de website het volgende: ‘Van het bedrag dat aan u wordt uitgekeerd, wordt 20% in mindering gebracht.’³⁴xZie <www.loterijverlies.nl/aanmelden>. Art. C.1 van de algemene voorwaarden van de Stichting Loterijverlies.nl³⁵xDeze algemene voorwaarden moet een deelnemer accepteren en die zijn achter een link terug te vinden. luidt als volgt: ‘De no cure, no pay fee, afgezien van eenmalig verschuldigd inschrijfgeld, bedraagt 20% (zegge: twintig procent), tenzij anders is overeengekomen.’ Hier is geen sprake van een ‘no cure, no pay’-afspraak. Het wezenskenmerk van een dergelijke afspraak is immers dat een dienstverlener niet wordt betaald indien de verleende diensten niet tot succes leiden. Daarvan is hier evenwel geen sprake, omdat de gedupeerden een substantiële bijdrage leveren aan de kosten, zo de vergoeding van de gedupeerden aan de Stichting Loterijverlies.nl al niet kostendekkend is. De Stichting Loterijverlies.nl maakt het nog bonter door in dezelfde bepaling het volgende op te nemen:

  ‘De opdracht wordt uitgevoerd voor een van de op de website gemaakte categorie[ën] en één van de daarbij behorende opties. Wanneer een no cure, no pay fee van toepassing is wordt op dat moment in rekening gebracht indien er direct dan wel indirect compensatie wordt gegeven door een partij ter zake de vordering. Het resultaat behoeft niet rechtstreeks te zijn herleiden tot de werkzaamheden van LOTERIJVERLIES om interpretatieproblemen te voorkomen. Eventueel toegekende vergoedingen voor juridische kosten vervallen ten goede van LOTERIJVERLIES.’

  Als ik deze bepaling goed begrijp, heeft de Stichting Loterijverlies.nl dus ook bedongen dat zij recht heeft op 20% van een eventuele schadevergoeding die de Staatsloterij aan de bij de stichting aangesloten gedupeerden betaalt, zonder dat de Stichting Loterijverlies.nl daarbij enige betrokkenheid zou hebben gehad. Evenmin informeert de Stichting Loterijverlies.nl, althans ik heb dat advies niet kunnen terugvinden op haar website, dat op grond van het Vie d’Or-arrest de Stichting Loterijverlies.nl de kosten die zij als ‘belangenorganisatie’ heeft gemaakt en nog zal maken van de Staatsloterij kan terugvorderen.³⁶xHR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 (Vie d’Or), r.o. 8.2.2. Het is maar zeer de vraag of de gedupeerden, veelal particulieren, deze motieven van de Stichting Loterijverlies.nl doorzien, omdat deze punten niet terugkomen (bijvoorbeeld) bij ‘veel gestelde vragen’ op de website van de Stichting Loterijverlies.nl.³⁷xZie <www.loterijverlies.nl/veelgestelde-vragen>. Gelet op het voorgaande ligt het in de rede dat de belangen van de door de Staatsloterij gedupeerden niet voldoende gewaarborgd zijn bij de Stichting Loterijverlies.nl, ondanks het feit dat het arrest van de Hoge Raad in het voordeel van de gedupeerden is.

• 4 De motieven van de commerciële belangenorganisaties zijn niet a priori onzuiver

  Voor zover ik heb kunnen nagaan, vormt de Stichting Loterijverlies.nl een uitwas. Een dergelijke uitwas zou evenwel niet tot gevolg moeten hebben dat organisaties die op commerciële basis werkzaam zijn en een belangenorganisatie oprichten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard op grond van art. 3:305a lid 2 BW of zelfs onderworpen moeten worden aan de toets van de aanvulling van art. 3:305a lid 2 BW in het kader van een procedure op grond van art. 3:305a BW. De wetgever heeft met de wetswijziging niet de bedoeling gehad commerciële organisaties te weren, omdat anders de mogelijkheden voor gedupeerden hun recht te halen tegen kapitaalkrachtige gedaagden, zoals beursfondsen, banken enzovoort, te veel worden beperkt. Indien sprake is van duizenden gedupeerden is het niet onder alle omstandigheden eenvoudig om een ad-hoc belangenorganisatie op te richten, waarvan het bestuur zodanig het vertrouwen heeft van alle gedupeerden dat een substantiële kas kan worden gecreëerd om de belangen van de belanghebbenden te behartigen. Bij dergelijke ad-hoc belangenorganisaties is het veelal onmogelijk om eenzelfde graad van professionaliteit te bereiken als bij de bestaande commerciële belangenorganisaties.³⁸xDe bestuurders moeten veelal naast hun gewone dagelijkse werkzaamheden in de avonduren de werkzaamheden voor de belangenorganisatie verrichten, waaronder het beantwoorden van vragen van vele duizenden belanghebbenden, het voeren van de administratie en het onderhouden van de contacten met hun advocaten. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de gedupeerden hun recht moeten proberen te halen tegen ondernemingen, die wel een staande professionele organisatie hebben, vaak ter zake deskundig zijn (bijvoorbeeld banken en verzekeraars) en de financiële middelen hebben om hele teams aan advocaten in te schakelen om verweer te voeren teneinde de uit te betalen schadevergoeding te beperken. Uiteraard hebben deze gedaagden het recht verweer te voeren. Het zou echter ongewenst zijn dat het level playing field, dat met behulp van ‘litigation funders’ enigszins wordt gecreëerd, onder het mom dat de belangen van de belanghebbenden niet voldoende worden behartigd, omdat een dergelijke commerciële organisatie – na eerst (veelal) het volledige procesrisico te hebben gelopen – een redelijke vergoeding ontvangt voor het gelopen risico en de verrichte werkzaamheden, uit balans raakt. Organisaties die bereid zijn om collectieve procedures te financieren, dienen aldus het algemeen belang en hebben een maatschappelijke functie, omdat het gedupeerden van een massaschade anders vrijwel onmogelijk wordt gemaakt om tegen kapitaalkrachtige partijen op te treden en hun recht te halen. De motieven van deze belangenorganisaties zijn niet a priori onzuiver.

  De uitwas zoals hiervoor in paragraaf 3 omschreven, zou evenmin tot een verdere regulering via bijvoorbeeld een vergunningplicht van de markt van belangenorganisaties moeten leiden, waarvoor Hermans pleit.³⁹xR.M. Hermans, Collectieve schikkingen in massaschadezaken, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2014-2015, Deventer: Kluwer 2015, p. 380. De uitwassen moeten worden bestreden, maar dit zou niet tot gevolg moeten hebben dat de gehele markt van de belangenorganisaties aan banden moet worden gelegd. Verdere regulering brengt het level playing field weer uit balans. Ook in schikkingsonderhandelingen doen zich de door Hermans⁴⁰xHermans 2015, p. 380. geschetste problemen in beperkte mate voor, zo is mijn ervaring. Dat een individuele belanghebbende gekozen heeft om zich aan te sluiten bij een commerciële belangenorganisatie, doet veelal niet een tegenstrijdig belang ontstaan in de schikkingsonderhandelingen. Uitzonderingen daargelaten komt het nagenoeg niet voor dat individuele belanghebbenden in een schikking een dusdanig laag bedrag ontvangen als gevolg van het feit dat zij een dusdanig hoog percentage van het schikkingsbedrag moeten afdragen aan de commerciële belangenorganisatie, dat de schikking niet wordt aanvaard. Mijn ervaring is dat de individuele gedupeerden ter ecartering van het procesrisico bereid zijn een gedeelte van het schikkingsbedrag – tussen de 10 en 30% (over deze percentages gaat het veelal) – af te dragen aan de commerciële belangenorganisatie die het procesrisico draagt en de onderhandelingen doet. Ook hier bestaat er een balans tussen de schadeveroorzaker en de gedupeerde. Immers, aan de kant van de schadeveroorzaker spelen vaak partijen als verzekeraars een rol die een schikking moeten financieren. Daarbij is het niet uitgesloten dat de advocaten aan de zijde van de aangesproken partij niet alleen een hoger basisuurtarief ontvangen dan advocaten aan de kant van de eisende belangenorganisatie, maar bovendien dat ook zij een succesfee ontvangen indien een schikking wordt getroffen die tot gevolg heeft dat de te betalen vergoeding beneden een bepaald drempelbedrag blijft. Aan de kant van de gedaagde kunnen zich dus vergelijkbare tegenstrijdige belangen voordoen als Hermans ze ziet aan de zijde van de belangenorganisaties.

  Ik ben wel van mening dat belangenorganisaties als de Stichting Loterijverlies.nl aan de belanghebbenden zouden moeten openbaren welke stappen er worden gezet en wat de kosten daarvan zijn; een belangenorganisatie zal aan de bij haar aangesloten belanghebbenden financiële verantwoording moeten afleggen. Echter, de inhoud van de afspraak tussen de belangenorganisatie en de advocaat en de vraag of deze afspraken met belanghebbenden zijn gedeeld, zou geen onderwerp van debat moeten zijn in een procedure op grond van art. 3:305a BW. Dit voorkomt immers niet de uitwas zoals hiervoor in paragraaf 3 omschreven, maar drukt de materiële vraag of een gedaagde (bijvoorbeeld) onrechtmatig heeft gehandeld – ten onrechte – naar de achtergrond, waardoor de gedupeerden een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt ontnomen.

• 5 Art. 3:305a lid 2 laatste zin BW toegepast op de Stichting WAG

  In de door de Stichting WAG tegen de NAM aangespannen procedure voert de NAM in het kader van deze toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW aan dat deze procedure de eigenaren van de onroerende zaken niet dichter bij schadevergoeding brengt, omdat de gevorderde verklaringen voor recht niet zien op specifieke woningen.

  Volgens de rechtbank worden de belangen van de individuele eigenaren met de voorliggende rechtsvordering in de zin van art. 3:305a lid 2 laatste zin BW gewaarborgd, omdat de individuele eigenaren wel degelijk baat hebben bij de gevraagde verklaringen voor recht in individuele (afzonderlijke) vervolgprocedures. Dat de beslissing die naar aanleiding van de door de Stichting WAG aangespannen procedure wordt gegeven enkel gezag van gewijsde heeft tussen de Stichting WAG enerzijds en de NAM anderzijds, laat immers onverlet dat het in deze procedure gegeven oordeel over de onrechtmatigheid ook tot uitgangspunt (moet) word(t)(en) genomen in de afzonderlijke vervolgprocedures.⁴¹xHR 7 november 1997, NJ 1998/268 m.nt. Ma (VEB/Philips), r.o. 3.3.5 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online), r.o. 4.8.2. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33126, 7, p. 14. Daarbij kan een individuele eigenaar tegen lage kosten (€ 100 per deelnemer) aan deze procedure deelnemen, waardoor hij zijn kansen beter kan inschatten voordat een kostbare eigen procedure wordt gestart, omdat de noodzakelijke voorvragen al collectief zijn beantwoord.

  De Stichting WAG beschikt bovendien over voldoende kennis en vaardigheden, omdat, zoals volgens de rechtbank in de procedure is gebleken, (a) zij kennis heeft van de problematiek, (b) zij in staat is kostbare en ingewikkelde onderzoeken te laten verrichten, zoals onderzoeken naar waardedaling, (c) zij in staat is juridische adviezen in te winnen, (d) zij in de media naar buiten treedt als een belangenbehartiger van de bewoners in het aardbevingsgebied die schadevergoeding wensen te vorderen, en (e) zij veel, meer dan negenhonderd, deelnemers heeft en de deelnemers kennelijk wensen dat de Stichting WAG via deze procedure hun belangen behartigt.⁴²xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.23.

  Het beroep van de NAM op het feit dat de Stichting WAG niet voldoet aan de Claimcode mag de NAM evenmin baten, ondanks het ontbreken van een jaarlijks document waarin de governance-structuur wordt uiteengezet (principe I van de Claimcode), er geen raad van toezicht is (principe IV van de Claimcode) en zij verbonden is met advocatenkantoor De Haan Advocaten & Notarissen, dat een succesfee en de proceskosten vergoed krijgt indien een schadevergoeding of schikkingsbedrag wordt betaald (principe II van de Claimcode). Dit advocatenkantoor heeft bovendien bedongen dat een deelnemer de deelnemingsovereenkomst enkel tegen het einde van het boekjaar kan opzeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van zes maanden. In dat geval verliest de deelnemer zijn recht op uitkering, maar blijven de succesfee en de deelnemerskosten van € 100 per deelnemer verschuldigd. Hierdoor is iedere deelnemer feitelijk gebonden aan De Haan Advocaten & Notarissen.⁴³xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.26.

  De rechtbank is van oordeel dat om ontvankelijk te worden verklaard het geen wettelijk vereiste is om aan de Claimcode te voldoen. Het is (slechts) een gezichtspunt bij de vraag of de belangen van de belanghebbenden met de rechtsvordering voldoende gewaarborgd zijn. Volgens de rechtbank is relevant dat de Stichting WAG zelf geen commerciële belangen heeft. Onder verwijzing naar het vonnis van de Rechtbank Den Haag inzake Stichting Loterijverlies/Staatsloterij is de rechtbank van oordeel dat de vordering van de Stichting WAG in de onderhavige procedure in elk geval niet strekt ter bevoordeling van De Haan Advocaten & Notarissen.⁴⁴xRb. Den Haag 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558 (Stichting Loterijverlies/Staatsloterij), r.o. 4.2. De stichting is volgens de rechtbank aldus niet ‘louter commercieel gedreven’. Vrijwel direct na de oprichting is bovendien een onafhankelijk bestuur aangesteld, waarvan mr. De Haan dus geen deel uitmaakt. Ik ga ervan uit dat evenmin een kantoorgenoot van mr. De Haan zitting heeft in het bestuur van de Stichting WAG. Bovendien kan het bestuur van de Stichting WAG de deelnamevoorwaarden aanpassen en het bestuur kan, onafhankelijk van De Haan Advocaten & Notarissen, de verplichte overeenkomst met dit advocatenkantoor schrappen en/of een ander advocatenkantoor kiezen.⁴⁵xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.27.

  Ik acht het oordeel van de rechtbank dat de Stichting WAG ontvankelijk is, begrijpelijk en juist, omdat van onzuivere commerciële motieven aan de zijde van de Stichting WAG geen sprake lijkt te zijn. Ook bij De Haan Advocaten & Notarissen lijkt daarvan geen sprake te zijn. Op basis van het aantal deelnemers hebben zij tot op heden € 90.000 ontvangen en zij vragen een succesfee. Op grond van de gedragsregels en de verordening is dit toegestaan.⁴⁶xArt. 25 lid 2 van de Gedragsregels 1992 en afdeling 7.4 ‘Resultaatgerelateerd honorarium’ van de Verordening op de advocatuur. Desondanks vind ik de gekozen constructie op een aantal punten niet duidelijk. Zo wordt het mij niet duidelijk wat het gevolg is voor de overeenkomst die iedere eigenaar met De Haan Advocaten & Notarissen heeft gesloten, indien de Stichting WAG de met dit advocatenkantoor gesloten overeenkomst opzegt. Ik ga ervan uit dat een deelnemer als gevolg daarvan de overeenkomst met De Haan Advocaten & Notarissen per direct kan opzeggen, geen succesfee verschuldigd zal zijn en dat het bedrag dat nog resteert van de deelnemerskosten (in totaal € 90.000) toekomt aan de Stichting WAG. Daarbij blijkt niet uit de feiten of de NAM de Stichting WAG als onderhandelingspartner heeft geaccepteerd. Noch uit de feiten, noch uit het oordeel van de rechtbank blijkt duidelijk dat partijen daadwerkelijk hebben onderhandeld over een regeling of dat de Stichting WAG de NAM enkel heeft uitgenodigd om in onderhandeling te treden. De Stichting WAG heeft gesteld dat voldaan is aan het overlegvereiste van art. 3:305a lid 2 BW en de NAM heeft niet betwist dat de Stichting WAG voldoende heeft getracht het gevorderde door overleg te verkrijgen, zodat de rechtbank dit tot uitgangspunt neemt.⁴⁷xRb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.13. Om aan het overlegvereiste van art. 3:305a lid 2 BW te voldoen is meer ook niet nodig. Echter, indien de NAM daadwerkelijk met de Stichting WAG heeft onderhandeld over een regeling en de stichting dus als onderhandelingspartner heeft geaccepteerd, dan zou haar geen beroep op art. 3:305a lid 2 BW meer moeten toekomen, dat met de rechtsvordering de belangen van de belanghebbenden niet voldoende zijn gewaarborgd. Niet alleen is een dergelijk beroep dan ongeloofwaardig, maar ook kan een schadeveroorzakende partij de onderhandelingen anders proberen te misbruiken, zoals ik hierna in paragraaf 6 zal uiteenzetten.

  Overigens zij hier opgemerkt dat de Rechtbank Gelderland in de door de Stichting Asbest tegen Achmea aangespannen procedure oordeelde dat Achmea onvoldoende had gesteld dat sprake was van onzuivere commerciële motieven aan de zijde van de Stichting Asbest, zodat het beroep op grond van art. 3:305 lid 2 laatste zin BW door Achmea tevergeefs was gedaan.⁴⁸xRb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.1-5.5. De Rechtbank Gelderland oordeelde dat het enkele feit dat de Stichting Asbest een financiële bijdrage van de bij haar aangeslotenen vroeg, nog niet maakte dat de Stichting Asbest in afwijking van haar statuten een commercieel oogmerk had. Hoewel deze conclusie van de Rechtbank Gelderland juist is, is de gehanteerde toets niet de juiste toets in het kader van art. 3:305a lid 2 BW. Met de rechtsvordering zijn de belangen van de belanghebbenden immers gewaarborgd en van onzuivere commerciële motieven is geen sprake indien een financiële bijdrage wordt gevraagd aan de belanghebbenden die zich bij haar hebben aangesloten.

• 6 Art. 3:305a lid 2 laatste zin BW schiet zijn doel voorbij

  De toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW gaat de ‘wildgroei’ van belangenorganisaties namelijk niet tegen, voor zover daarvan in Nederland al sprake is.⁴⁹xLemstra 2012, p. 108. Anders dan bij het faillissement van DSB Bank, blijkt uit de debacles rond Imtech⁵⁰xBij mijn weten zijn als gevolg van de bij Imtech (Duitsland en Polen) geconstateerde fraude door de VEB, Deminor en Stichting Imtech Claim initiatieven gestart om de door de gedupeerden geleden schade te verhalen. en Volkswagen⁵¹xSinds medio september 2015 (kort voor de afronding van deze bijdrage) naar buiten is gekomen dat Volkswagen Amerikaanse milieuregels heeft geschonden waardoor tienduizenden (rechts)personen zijn geraakt, is in Nederland één belangenorganisatie opgericht (andermaal voor zover ik heb kunnen nagaan): Stichting Audiclaim. Deze stichting maakt gebruik van de websites: <www.volkswagenaudiclaim.nl>, <www.tdiclaim.nl> en <www.audiclaim.nl>. Hoewel de naam anders doet vermoeden, treedt deze stichting ook voor door Volkswagen gedupeerden op. in ieder geval dat de belangenorganisaties niet als paddenstoelen uit de grond schieten nadat een massaschade zich heeft voorgedaan. Ook anderszins schiet de toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW haar doel voorbij. Indien een gedaagde onder verwijzing naar de toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW betwist dat de belangen van de belanghebbenden met de rechtsvordering voldoende zijn gewaarborgd, zou hij daarmee kunnen uitlokken dat de rechtbank zich eerst specifiek uitlaat over dit niet-ontvankelijkheidsverweer en daaraan een comparitie kunnen wijden. Daardoor ontstaat het risico dat een procedure binnen een procedure wordt gecreëerd, met alle vertraging van dien. Een ander risico is dat een gedaagde enkel op grond van art. 3:305a lid 2 eerste zin BW in overleg treedt om ammunitie te verzamelen om te kunnen betogen dat een belangenorganisatie met de rechtsvordering niet de belangen van de belanghebbenden voldoende behartigt. Immers, indien een schadeveroorzakende partij daadwerkelijk gaat onderhandelen over een schikking(sbedrag) loopt zij door de belangenorganisatie als onderhandelingspartner te accepteren het risico dat haar geen beroep op art. 3:305a lid 2 laatste zin BW meer toekomt. Dat zal een gedaagde willen voorkomen.

  Het is niet aan de gedaagde, die veelal in de procedure is betrokken omdat hij de belangen van de gedupeerden voor wie de belangenorganisatie opkomt, heeft verkwanseld, te betogen dat de belangenorganisatie deze belangen niet voldoende behartigt. Hier de spreekwoordelijke ‘vos die de passie preekt’.⁵²xOntleend aan Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013, p. 267. Het doel van deze toevoeging was belangenorganisaties met onzuivere commerciële motieven te weren, maar niet om een gedaagde een extra handvat te bieden om van de materieelrechtelijke discussie weg te blijven en om ‘zand in de machine te strooien’ van een efficiënte en effectieve collectieve procedure. De goede bedoeling van de wetgever ten spijt lijkt het er dus op dat de toevoeging op art. 3:305a lid 2 BW enkel de gedaagde ten goede komt, maar niet de individuele belanghebbende. Dat zou niet de bedoeling moeten zijn. Ik ben er (in ieder geval voor zolang deze toevoeging van kracht is) een voorstander van dat niet snel geoordeeld moeten worden dat een belangenorganisatie op grond van art. 3:305a lid 2 laatste zin BW niet-ontvankelijk is, behoudens bij vergelijkbare uitwassen als bij de Stichting Loterijverlies.nl. Deze uitwassen moeten worden bestreden, omdat het niet uitgesloten is dat de belanghebbenden door de mededelingen op de website van de Stichting Loterijverlies.nl voor een tweede maal worden misleid.⁵³xZie over de toets van ‘misleiding’ HR 30 januari 2015, NJ 2015/377 m.nt. S.D. Lindenbergh (Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl). Echter, dit zou niet in een procedure op grond van art. 3:305a BW moeten gebeuren.

• 7 Afronding – is er een andere oplossing?

  Er is vooralsnog geen panklare oplossing. Zoals gezegd ben ik geen voorstander van een vergunningstelsel voor belangenorganisaties of van het systeem dat de rechter de afspraken tussen de belangenorganisatie en de belangenbehartiger zou moeten goedkeuren en zelfs kan wijzigen.⁵⁴xHermans 2015, p. 380. Dat brengt het level playing field tussen de schadeveroorzakende partij en de gedupeerden uit balans, omdat hierdoor drempels worden opgeworpen aan de zijde van de gedupeerden, waardoor zij in hun mogelijkheden van het halen van hun gelijk op een efficiënte en effectieve wijze onnodig worden beperkt.

  Ik zie meer heil in de oplossing dat de gedupeerden zich zouden moeten kunnen wenden tot een onafhankelijke (rechterlijke) instantie die de bevoegdheid krijgt om te toetsen of de motieven van de belangenorganisatie zuiver zijn. Deze instantie zou ambtshalve of na een melding of verzoek bevoegd moeten zijn om onderzoek te doen naar deze motieven, financiële afspraken moeten kunnen opvragen en deze kunnen beoordelen. In het kader van die beoordeling kan ook worden betrokken of het bestuur van de belangenorganisatie de expertise heeft om de doelstellingen van de belangenorganisatie daadwerkelijk te realiseren, waarbij de Claimcode een aanwijzing zou kunnen zijn dat niet alleen deze expertise aanwezig is, maar ook de onafhankelijkheid van het bestuur is gewaarborgd. Deze instantie zou de bevoegdheid moeten krijgen om te oordelen of de belangenorganisatie zuivere (commerciële) motieven heeft dan wel onzuivere (commerciële) motieven. Deze oordelen zouden ook moeten worden gepubliceerd. Daarmee wordt de positie van de (veelal) particuliere gedupeerden van een massaschade beschermd en wordt geen afbreuk gedaan aan hun mogelijkheden om recht te halen op grond van art. 3:305a BW. Hoewel deze oplossingsrichting nog uitwerking behoeft, houdt deze richting in ieder geval het level playing field in balans en gaan de discussies niet door elkaar lopen; tussen de belanghebbenden en de schadeveroorzakende partij kan worden vastgesteld of laatstgenoemde bijvoorbeeld onrechtmatig heeft gehandeld en in de verhouding tussen de belangenorganisatie en de markt kan worden vastgesteld of de motieven van de belangenorganisatie zuiver zijn.

Noten

• 1 Afgeleid uit art. 7:907 lid 1 BW. Massaschade wordt wel onderscheiden in schade die is ontstaan als gevolg van ‘mass exposure accidents’ (een reeks van identieke gebeurtenissen, zoals bij het DES-medicijn het geval was, maar ook bij de schending van de zorgplicht door DSB Bank), en schade die is ontstaan als gevolg van een ‘mass disaster accident’ (een schadeveroorzakende gebeurtenis die op één moment en hetzelfde moment plaatsvindt, zoals bij de rampen in de Bijlmer, Café De Hemel en in Enschede). Zie hierover W.M. Schonewille, Collectieve schikkingen en WCAM, in: F.M.A. ’t Hart (red.), Collectieve acties in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2009, p. 57 en K. Rutten, De curator, de Wcam en de redelijkheid van de vergoeding, TvI 2014/38, p. 203.

• 2 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5 en 12.

• 3 Rb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.1-5.5.

• 4 Het Financieele Dagblad: <http://fd.nl/economie-politiek/1117116/nam-leidt-verstrekkende-nederlaag-in-rechtszaak-van-groningse-woningbezitters>; NRC: <www.nrc.nl/nieuws/2015/09/02/rechter-nam-moet-vooraf-opdraaien-voor-waardedaling-huizen-groningen>; Telegraaf: <www.telegraaf.nl/e/24442294>; Trouw: <www.trouw.nl/tr/nl/4332/Groen/article/detail/4134002/2015/09/02/NAM-moet-Groningse-huiseigenaren-nu-al-betalen.dhtml>; de Volkskrant: <www.volkskrant.nl/binnenland/nam-moet-groningse-huizenbezitters-nu-al-compenseren~a4133998/?hash=46fac624d9467d0302d9eafb6ae64b350e26d255>.

• 5 De overige partijen bestaan, voor zover ik het kan beoordelen, uit een aantal woningbouwcorporaties. Die blijven in deze bijdrage buiten beschouwing.

• 6 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185.

• 7 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.21 e.v.

• 8 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13.

• 9 In het kader van deze vraag is bij collectieve acties tegen een buitenlandse gedaagde mede van belang of een veroordelend vonnis daadwerkelijk ten uitvoer kan worden gelegd.

• 10 D.F. Lunsingh Scheurleer & F.E. Vermeulen, Collectieve acties en prejudiciële vragen in het financiële recht: revisie en integratie, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 265-268. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13. Lunsingh Scheurleer en Vermeulen verwijzen ook naar een andere passage uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5), waaruit zij afleiden dat de rechter ambtshalve moet toetsen of de belangenorganisatie de belangen van de belanghebbenden voldoende behartigt. Die passage overtuigt mij niet dat de rechter dit punt ambtshalve zou moeten toetsen.

• 11 Rb. Amsterdam 29 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2382.

• 12 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13.

• 13 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 12-13.

• 14 Uit de Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 20-21 blijkt dat uit activiteiten voor of na de oprichting moet blijken dat de vlag ook daadwerkelijk de lading dekt; uit de jurisprudentie blijkt dat vrij snel geoordeeld wordt dat een belangenorganisatie zich ten doel stelt de gelijksoortige belangen zoals geïdentificeerd in de doelomschrijving zowel formeel als materieel te behartigen; zie echter Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL: RBAMS:2014:818, r.o. 3.3, waarin de rechtbank (indirect) overwoog dat het enkel oprichten van de Stichting Restschuld Eerlijk Delen niet voldoende was.

• 15 Kamerstukken II 2012/132, 33126, 7, p. 7-8.

• 16 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6.

• 17 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6.

• 18 Kamerstukken I 2012/13, 33126, C, p. 3.

• 19 B.M. Winters, Kroniek, TCR 2014, afl. 4, p. 126, onder verwijzing naar: HR 26 februari 2010, NJ 2011/473 (Stichting Baas in Eigen Huis/Plazacasa), r.o. 4.2; vgl. voorts HR 9 april 2010, NJ 2010/388 (Clara Wichman/SGP), r.o. 4.3.2.

• 20 Men kan zich onttrekken aan de werking van een door middel van de collectieve actie verkregen rechterlijke uitspraak door een beroep op art. 3:305a lid 5 BW te doen (behoudens de aan het slot van lid 5 vermelde uitzondering).

• 21 Kamerstukken II 1991/92, 22486, 3, p. 22-23 en Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 6.

• 22 HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1032, RvdW 2008/1056, HR 29 april 1994, NJ 1995/609 en HR 4 mei 2007, NJ 2007/274. Zie ook Winters 2014, p. 124.

• 23 Rb. Amsterdam 27 augustus 2008, JA 2009/7 m.nt. Wijers, r.o. 2.11 en 2.12.

• 24 HR 27 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:760.

• 25 Hof Amsterdam 17 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV1026, r.o. 10.4.

• 26 De Claimcode, p. 10.

• 27 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 3, p. 5.

• 28 Zie <www.benthameurope.com/>.

• 29 Zie <www.deminor.com/drs/nl/home>.

• 30 Zie <www.leaseproces.nl/>.

• 31 Kamerstukken II 2011/12, 33126, 4, p. 3.

• 32 Deze feiten heb ik gedeeltelijk ontleend aan het artikel van J.H. Lemstra, De Claimstichting, in: G. van Solinge e.a. (red.), Relativering van rechtspersoonlijkheid, Deventer: Kluwer 2012, p. 113 en Rb. Den Haag 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558.

• 33 Voor dit bedrag kan men ongeveer 1350 uur werken tegen een uurtarief van € 350 excl. btw.

• 34 Zie <www.loterijverlies.nl/aanmelden>.

• 35 Deze algemene voorwaarden moet een deelnemer accepteren en die zijn achter een link terug te vinden.

• 36 HR 13 oktober 2006, NJ 2008/528 (Vie d’Or), r.o. 8.2.2.

• 37 Zie <www.loterijverlies.nl/veelgestelde-vragen>.

• 38 De bestuurders moeten veelal naast hun gewone dagelijkse werkzaamheden in de avonduren de werkzaamheden voor de belangenorganisatie verrichten, waaronder het beantwoorden van vragen van vele duizenden belanghebbenden, het voeren van de administratie en het onderhouden van de contacten met hun advocaten.

• 39 R.M. Hermans, Collectieve schikkingen in massaschadezaken, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation, 2014-2015, Deventer: Kluwer 2015, p. 380.

• 40 Hermans 2015, p. 380.

• 41 HR 7 november 1997, NJ 1998/268 m.nt. Ma (VEB/Philips), r.o. 3.3.5 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (World Online), r.o. 4.8.2. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33126, 7, p. 14.

• 42 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.23.

• 43 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.26.

• 44 Rb. Den Haag 31 maart 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL9558 (Stichting Loterijverlies/Staatsloterij), r.o. 4.2.

• 45 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.27.

• 46 Art. 25 lid 2 van de Gedragsregels 1992 en afdeling 7.4 ‘Resultaatgerelateerd honorarium’ van de Verordening op de advocatuur.

• 47 Rb. Noord-Nederland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4185, r.o. 4.1.13.

• 48 Rb. Gelderland 3 september 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:5645, r.o. 5.1-5.5.

• 49 Lemstra 2012, p. 108.

• 50 Bij mijn weten zijn als gevolg van de bij Imtech (Duitsland en Polen) geconstateerde fraude door de VEB, Deminor en Stichting Imtech Claim initiatieven gestart om de door de gedupeerden geleden schade te verhalen.

• 51 Sinds medio september 2015 (kort voor de afronding van deze bijdrage) naar buiten is gekomen dat Volkswagen Amerikaanse milieuregels heeft geschonden waardoor tienduizenden (rechts)personen zijn geraakt, is in Nederland één belangenorganisatie opgericht (andermaal voor zover ik heb kunnen nagaan): Stichting Audiclaim. Deze stichting maakt gebruik van de websites: <www.volkswagenaudiclaim.nl>, <www.tdiclaim.nl> en <www.audiclaim.nl>. Hoewel de naam anders doet vermoeden, treedt deze stichting ook voor door Volkswagen gedupeerden op.

• 52 Ontleend aan Lunsingh Scheurleer & Vermeulen 2013, p. 267.

• 53 Zie over de toets van ‘misleiding’ HR 30 januari 2015, NJ 2015/377 m.nt. S.D. Lindenbergh (Staatsloterij/Stichting Loterijverlies.nl).

• 54 Hermans 2015, p. 380.