Overgang van onderneming in een triptiek: economische activiteiten, anciënniteit en cao’s

• 1 Inleiding

  De in dit blad behandelde rechtspraak ter zake van overgang van onderneming betrof in de meerderheid van de gevallen de vraag naar het ondernemingsbegrip, waarbij de centrale vraag was wanneer sprake is van een georganiseerd geheel van middelen, zoals bedoeld in artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 1 van Richtlijn 2001/23¹xRichtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16) inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen van vestigingen. Deze richtlijn is voorafgegaan door de Richtlijn van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88), welke op haar beurt is voorafgegaan door Richtlijn 77/189/EEG (PbEG 5 maart 1977, L 61/26). Zie voor de implementatie van deze richtlijn in Nederland: artikel 7:662 e.v. BW, artikel 7:670 lid 8 BW, artikel 14a Wet Cao, artikel 2a Wet Avv, alsmede enkele bepalingen in de Faillissementswet. (verder: de richtlijn). In de zaak Scattolon was deze vraag weliswaar ook aan de orde – vooral doordat partijen zich in de publieke sector bevonden, waar het vereiste van het uitvoeren van een economische activiteit nog voor afbakeningsproblemen kan zorgen –, maar voor rechtsvorming in Nederland zijn twee andere aspecten van minstens even groot belang: het behoud van anciënniteit van het overgegane personeel en de vraag in hoeverre het de verkrijger vrijstaat zijn eigen (in een cao opgenomen) arbeidsvoorwaarden direct na overgang van onderneming toe te passen. Op deze drie aspecten – het ondernemingsbegrip in de publieke sector, het behoud van anciënniteit en het behoud van (collectieve) arbeidsvoorwaarden – zullen wij in deze annotatie ingaan.

• 2 Casus en procesverloop

  Tot 1 januari 2000 was in Italië het personeel dat ondersteunende diensten van reiniging, onderhoud en toezicht in aan de staat toebehorende schoolgebouwen verrichtte, in dienst bij ofwel de lokale overheden ofwel de staat. Voor beide categorieën golden verschillende cao’s. Het personeel van de staat viel onder de cao voor de onderwijssector, waarin de bezoldiging van het personeel voor een belangrijk deel op anciënniteit was gebaseerd. De lokale overheden kenden daarentegen een cao waarin een regeling werd gehanteerd die rekening hield met de uitgeoefende functie en salaristoeslagen; deze laatste regeling kende derhalve geen aan anciënniteit gekoppelde salarishoogte. Krachtens een wetsbesluit kwam per 1 januari 2000 al het personeel van de lokale overheden in dienst bij de staat. Een ministerieel besluit dat een hiertoe gesloten akkoord tussen werkgevers en werknemers bezegelde, hield in dat het voorheen bij de lokale overheden in dienst zijnde personeel per 1 januari 2000 onder de cao voor de onderwijssector zou gaan vallen. Mevrouw Scattolon was sinds 1980 in dienst van de lokale overheid (de gemeente Scorzè). Per genoemde datum werd zij in de cao voor de onderwijssector ingedeeld in een salaristrap die overeenkwam met een anciënniteit van negen jaar in plaats van de circa twintig jaar die zij bij de gemeente Scorzè had opgebouwd. Erkenning van haar volledige anciënniteit zou onder toepassing van het systeem uit de cao voor de onderwijssector een forse salarisverhoging inhouden; door toekenning van slechts negen jaren daalde echter volgens mevrouw Scattolon haar salaris met € 790 per maand. Zij vorderde erkenning van haar volledige anciënniteit. In eerdere zaken had de Italiaanse rechter geoordeeld dat de staat rekening diende te houden met de volledige door het overgegane personeel verworven anciënniteit. De staat had in de tussentijd wetgeving gecreëerd waardoor deze belemmering was weggevallen. Deze wetgeving was ook van toepassing in de zaak Scattolon.
  Het Tribunale di Venezia legde aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) vier prejudiciële vragen voor. Met de eerste vraag wenste de Italiaanse rechter te vernemen of de overgang van het personeel van de lokale overheden als een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van de richtlijn kan worden gekwalificeerd. In de tweede en derde vraag werd het Hof verzocht te beoordelen of artikel 3 van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat de staat bij de bezoldiging van de overgegane werknemers rekening moet houden met bij de lokale overheden opgebouwde anciënniteit. De vierde vraag zag op de reikwijdte van het recht op een effectief rechtsmiddel ten opzichte van een door de staat gecreëerde wettelijke bepaling. De laatste genoemde vraag gaat de strekking van dit artikel te buiten. Wij zullen ons daarom beperken tot de eerste drie prejudiciële vragen.

• 3 Overgang van onderneming

  Voorafgaand aan de beantwoording van de eerste vraag stelt het Hof voorop dat de overname van het personeel dient te worden onderzocht in het licht van Richtlijn 77/187/EEG, de oorspronkelijke versie van de richtlijn. Toetsing aan de huidige richtlijn had overigens niet tot een ander oordeel geleid. Hoewel artikel 1 van de richtlijn, waaruit volgt wanneer sprake is van een overgang van onderneming, thans uitgebreider is dan Richtlijn 77/187/EEG, voorziet de uitbreiding enkel in een vastlegging van jurisprudentie waarnaar het Hof in de zaak Scattolon verwijst.
  Het Hof stelt vast dat het overgenomen personeel uit hoofde van de Italiaanse arbeidswetgeving een werknemersstatus geniet. Dit is een essentiële voorwaarde om onder de richtlijn te vallen. Vindt in Nederland een overgang van een publiekrechtelijk lichaam plaats, dan vallen slechts werknemers binnen het toepassingsgebied van de richtlijn. Ambtenaren zijn uitgesloten van de werknemersbescherming zoals deze uit de richtlijn volgt.²xDit heeft de Nederlandse wetgever afgeleid uit de uitspraak Collino & Chiappero/Telecom Italia, HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225. Zie: Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 4-9. Dat het om de overgang van een publiekrechtelijk lichaam gaat, behoeft niet aan de bescherming in de weg te staan – men kan daar immers ook als werknemer werken.³x HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia).
  Ten behoeve van de vraag of in de zaak Scattolon sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, toetst het Hof de zaak aan de kernbegrippen ‘onderneming’ en ‘overgang’.
  Uit artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn volgt dat onder ‘overgang’ wordt verstaan ‘(…) de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan’. Elk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is, vormt een ‘economische eenheid’.⁴xVerwezen wordt onder meer naar HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernandez Vidal e.a.) en HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/239 (Mayeur). Hieruit volgt dat een eenheid ‘economische activiteiten’ dient te verrichten. Daaronder wordt verstaan: iedere activiteit, bestaande uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.⁵xVerwezen wordt onder meer naar HvJ EG 25 oktober 2001, C-475/99 (Ambulanz Glöckner). Uitgesloten van de kwalificatie ‘economische activiteit’ zijn activiteiten die tot de uitoefening van het openbaar gezag behoren. Het Hof constateert dat de diensten van het overgenomen personeel in de zaak Scattolon niet vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag, maar een economisch karakter hebben. De overgenomen activiteiten in de zaak Scattolon zien namelijk met name op de schoonmaak c.q. het onderhoud van de lokalen en administratieve bijstand. De A-G verwijst onder meer naar de uitspraak UGT-FSP, waarin deze werkzaamheden reeds als ‘economische activiteiten’ waren aangemerkt.⁶xHvJ EU 29 juli 2010, JAR 2010/217 (UGT-FSP). Het Hof stelt ter onderbouwing: ‘Bovendien blijkt (…) dat deze diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere marktdeelnemers worden toevertrouwd.’ Hieruit lijkt te volgen dat de omstandigheid dat een dienst door particuliere marktdeelnemers wordt/kan worden verricht, een aanwijzing is dat sprake is van een economische activiteit.⁷xA-G Bot lijkt in het gegeven dat de overgenomen werkzaamheden in bepaalde gevallen aan particuliere ondernemingen waren opgedragen, geen aanwijzing te zien dat sprake is van een economische activiteit. De A-G merkt dit feit op onder punt 66, ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van continuïteit van de onderneming.
  Nadat is vastgesteld dat de werkzaamheden een economisch karakter hebben, gaat het Hof na of de kwalificatie van het betrokken personeel als ‘economische eenheid’ en daarmee als ‘onderneming’ in twijfel kan worden getrokken. In de eerste plaats wordt overwogen of het ontbreken van activa aan de kwalificatie van ‘onderneming’ in de weg staat. Vervolgens wordt getoetst of de groep werknemers voldoende autonoom is om als ‘economische eenheid’ te worden aangemerkt. Tot slot wordt beoordeeld of de omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het overheidsapparaat enigerlei invloed heeft.
  Het Hof stelt vast dat in bepaalde sectoren, zoals de schoonmaakbranche, arbeidskrachten de voornaamste factor zijn. In dergelijke omstandigheden kan een gestructureerd geheel van werknemers, ook al ontbreken materiële of immateriële activa, een economische entiteit in de zin van de richtlijn zijn.⁸xHet Hof herhaalt hier zijn standpunt uit eerdere uitspraken. Zie onder meer HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernandez Vidal e.a.). In de zaak Scattolon lijken de verrichte activiteiten niet te vereisen dat activa van betekenis voorhanden zijn, zodat ondanks het ontbreken van activa toch van een ‘economische eenheid’ zou kunnen worden gesproken. Het overgenomen personeel wordt ook voldoende autonoom gevonden: het heeft een bepaalde vrijheid bij de organisatie en de uitvoering van zijn taken. Tot slot doet de omstandigheid dat het overgenomen personeel deel uitmaakt van het overheidsapparaat niet af aan de kwalificatie van ‘economische entiteit’. Evenals bij de zaak Henke geschiedde de overname van het personeel van de lokale overheden door het ministerie in het kader van een reorganisatie van het (Italiaanse) overheidsapparaat. Het Hof heeft echter nimmer geoordeeld dat elke overgang in verband met, of in het kader van, een reorganisatie van het overheidsapparaat moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn. Overgang van personeel dat economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent, valt binnen de werkingssfeer van de richtlijn. Verwezen wordt naar, onder meer, de uitspraak Collino & Chiappero/Telecom Italia. Het Hof merkt voorts in r.o. 57 op:

  ‘Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te ontwikkelen dat overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het nationale recht wordt beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe werkgever binnen het overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden bescherming kan genieten, om de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het kader van een reorganisatie van die administratie.’

  Een dergelijke uitleg zou meebrengen dat elke overgang van overheidspersoneel aan de werkingssfeer van de richtlijn zou kunnen worden onttrokken. Dit resultaat is volgens het Hof moeilijk te verzoenen met zowel de tekst als de doelstelling van artikel 2 van de richtlijn. Uit het artikel volgt dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn. De voornaamste doelstelling van de richtlijn, het beschermen van werknemers bij overgang van onderneming, brengt mee dat uitzonderingen restrictief dienen te worden uitgelegd.
  Uit r.o. 57 lijkt te volgen dat het Hof heeft onderzocht of de reikwijdte van de richtlijn kan worden beperkt. In het licht van de bestaande rechtspraak geeft de zaak Scattolon daartoe geen aanleiding: het Hof benadrukt dat een overdracht binnen het overheidsapparaat van overheidspersoneel in het kader van een reorganisatie van die administratie, onder de werkingssfeer van de richtlijn zou kunnen vallen.⁹xUiteraard dient daarvoor te worden voldaan aan de overige vereisten zoals uit de richtlijn voortvloeien.
  Gelet op het voorgaande komt het Hof, evenals de A-G, tot het oordeel dat de indienstneming door de staat van het personeel van de lokale overheden kan worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn.

• 4 Een uitstapje: het begrip ‘(hoofdzakelijk) economische activiteit’

  In de zaak Scattolon heeft het Hof slechts kort stilgestaan bij het begrip ‘economische activiteit’. Dit is niet verwonderlijk. De activiteiten in kwestie betroffen schoonmaakwerkzaamheden. Daarvan wordt al gauw aangenomen dat dit commerciële, op winst gerichte activiteiten betreft die niet tot de uitoefening van het openbaar gezag behoren.¹⁰xActiviteiten die inkomsten genereren zullen veelal als economische activiteiten worden gekwalificeerd, zelfs indien deze worden uitgevoerd door een vereniging zonder winstoogmerk, zo volgt uit het arrest Mayeur (HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/239). Het zijn ‘hoofdzakelijk economische activiteiten’. Er zijn ook transacties denkbaar waarin de overgenomen activiteiten grenzen aan activiteiten die tot de uitoefening van het openbaar gezag behoren.¹¹xWorden activiteiten van een vereniging zonder winstoogmerk, met als taak de werkloosheid te bestrijden, bijvoorbeeld ook als economisch aangemerkt? De Luxemburgse staat had hierover zijn bedenkingen in de zaak Delahaye (punt 25, conclusie A-G Léger van 17 juni 2004 (C-425/03). De vraag of een dergelijke transactie onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, lijkt reeds bevestigend te kunnen worden beantwoord wanneer de vervreemder slechts enkel economische nevenactiviteiten verricht. Uit artikel 1 lid 1 sub c van de richtlijn volgt namelijk dat de richtlijn van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die ‘een economische activiteit’ uitoefenen. Voorts vermeldt artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn dat de verkrijger ‘al dan niet hoofdzakelijke economische activiteiten’ dient voort te zetten: economische nevenactiviteiten zijn dus al voldoende om onder de werkingssfeer van de richtlijn te vallen (ervan uitgaande dat aan de overige vereisten van de richtlijn is voldaan). Wil de transactie onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen, dan menen wij dat het van belang is dat de vervreemder activiteiten verricht die – hoewel deze zélf nevenactiviteit kunnen zijn – wel inhoudelijk gezien als ‘hoofdzakelijk’ economisch zijn te kwalificeren en dat de verkrijger deze ‘hoofdzakelijke’ economische activiteiten dient voort te zetten.
  In de zaak Henke, waarvan artikel 1 lid 1 sub c van de richtlijn als een codificatie kan worden gezien, verklaarde het Hof de richtlijn niet van toepassing op een overdracht tussen een gemeente en een gemeenschappelijk bestuursorgaan, omdat de overgang enkel betrekking had gehad op activiteiten die tot de uitoefening van het openbaar gezag behoorden en dat, zelfs in de veronderstelling dat deze activiteiten economische elementen bevatten, deze elementen slechts een bijkomend aspect konden vormen.¹²xHvJ EG 15 oktober 1996, JAR 1996/254 (Henke Schierke). Dat het ‘hoofdzakelijkheidsvereiste’ niet beperkt lijkt te zijn tot de vervreemder, maar in zekere zin ook voor de verkrijger lijkt te gelden, heeft voorts te maken met het vereiste van identiteitsbehoud: een overgang dient betrekking te hebben op een economische eenheid die bij de verkrijger haar identiteit behoudt.¹³xBij de vaststelling of een economische eenheid haar identiteit behoudt, dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de betreffende transactie, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Dit volgt uit de uitspraak Spijkers/Benedik, HR 18 januari 1985, HvJ EG 18 maart 1986, HR 13 februari 1987, NJ 1987, 501-503. Het voortzetten van slechts enkele economische activiteiten, terwijl de vervreemder hoofdzakelijk economische activiteiten verrichtte, zal veelal tot een andere identiteit van de overgenomen instantie leiden. Een voorbeeld ter verduidelijking. Zou de staat in de zaak Scattolon al het overgenomen personeel nog slechts beperkt schoonmaakwerkzaamheden laten uitvoeren en het personeel hoofdzakelijk voor andere doeleinden inzetten, dan zou de identiteit verloren zijn gegaan. Gelet op het voorgaande menen wij dat artikel 1 lid 1 sub c van de richtlijn dient te worden gelezen als: ‘Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die hoofdzakelijk een economische activiteit uitoefenen (…).’ Voorts lijkt geen belang toe te komen aan de zinsnede ‘al dan niet’ uit artikel 1 lid 1 sub b van de richtlijn.
  Uit de zaak Scattolon zou tot slot kunnen worden afgeleid dat het Hof aan het begrip ‘hoofdzakelijk’ grote betekenis toekent en dit element strikt zal interpreteren. Zoals opgemerkt, lijkt uit de zaak Scattolon namelijk te volgen dat het Hof de werking van de richtlijn ten aanzien van overheidspersoneel heeft willen beperken. Een strikte toepassing en invulling van de term ‘hoofdzakelijk’ biedt daartoe een mogelijkheid.

• 5 Overgang van onderneming en het anciënniteitbeginsel

  In de zaak Scattolon draait het om de vraag of artikel 3 van de richtlijn zo uitgelegd moet worden dat de staat bij de bezoldiging van de overgegane werknemers rekening moet houden met de bij de lokale overheden opgebouwde anciënniteit. Mevrouw Scattolon, die sinds 1980 al in dienst van de lokale overheid was, werd in het licht van de vaststelling van een salaristrap slechts negen dienstjaren toebedeeld. Meer specifiek dient dan ook de vraag te worden beantwoord of de gedeeltelijke overgang van anciënniteit in kwestie conform de richtlijn is, of dat de staat de volledige bij de lokale overheden opgebouwde anciënniteit van mevrouw Scattolon had moeten erkennen.

  5.1 Het anciënniteitbeginsel

  Het anciënniteitbeginsel of dienstjarenbeginsel is in het arbeidsrecht een factor van formaat. In het Nederlandse recht is anciënniteit onder meer van belang bij het vaststellen van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen (artikel 7:672 BW). Voorts speelt anciënniteit als A-factor in de kantonrechtersformule een rol bij de berekening van de billijke vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 BW). Daarnaast dient het UWV WERKbedrijf bij de beoordeling van een ontslagaanvraag ingevolge artikel 4:2 van het Ontslagbesluit (na afspiegeling) het anciënniteitbeginsel in acht te nemen. Bovendien zijn bijzondere arbeidsvoorwaarden eveneens vaak verbonden aan anciënniteit. Daarbij valt te denken aan een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling waarin staat dat de werknemer na drie dienstjaren recht heeft op een auto van de zaak. Anciënniteit is ten slotte van belang voor pensioenregelingen waarbij de pensioentoezegging is gebaseerd op het aantal dienstjaren dat een werknemer bij de werkgever heeft gewerkt. Dit is met name het geval bij eindloonregelingen.¹⁴xJ.L.H. Winnubst, Pensioen en overgang van onderneming, V&O 2003/3, p. 50. De vraag of opgebouwde dienstjaren bij overgang van onderneming mee overgaan, is met het oog op het belang van anciënniteit van grote betekenis.

  5.2 De uitspraak Collino & Chiappero/Telecom Italia

  In 2000 heeft het Hof zich in dit arrest uitgesproken over een vraag inzake de erkenning van de anciënniteit bij de overgang van een onderneming. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat de anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd, op zich geen recht is dat zij bij hun nieuwe werkgever geldend kunnen maken. In r.o. 50 en 51 overwoog het Hof:

  ‘Daarentegen is de anciënniteit medebepalend voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die rechten zullen door de verkrijger al naar het geval op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. De verkrijger is dus bij de berekening van de rechten van financiële aard zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhogingen, gehouden om alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld, samen te tellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden.’

  Wat het Hof precies voor ogen heeft met een eventueel onderscheid tussen financiële rechten en andere rechten is niet geheel duidelijk.¹⁵xM. Holtzer & W.A. Zondag, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p. 206. Men kan zich afvragen welke invloed de prejudiciële vraag heeft gehad op r.o. 50 en 51. Collino & Chiappero beriepen zich op de overgang van anciënniteit die slechts van belang was voor hun financiële rechten. De prejudiciële vraag van de nationale rechter luidde daarom ook of anciënniteit een recht is in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn, indien hieraan rechten van financiële aard zijn verbonden. Op deze vraag geeft het Hof een duidelijk en bevestigend antwoord. Met het oog op de betekenis die de prejudiciële vraag toekomt voor het uiteindelijke antwoord dat door het Hof wordt gegeven, vragen wij ons af of het Hof eveneens tot een bevestigend oordeel zou zij gekomen, indien de nationale rechter had gevraagd of anciënniteit een recht is indien hieraan – simpelweg – rechten zijn verbonden.¹⁶xUiteraard dienen dit dan rechten te zijn zoals deze uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking voortvloeien. De interpretatie dat anciënniteit mee overgaat indien hier rechten aan zijn verbonden, verhoudt zich goed met de doelstelling van de richtlijn. Volgens de richtlijn gaan in beginsel immers alle rechten en verplichtingen mee over bij overgang van onderneming die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Uit de conclusie van A-G Alber bij de uitspraak volgt: ‘Het is enkel denkbaar dat rechten kunnen overgaan die met de anciënniteit (…) verbonden zijn. Het recht van de werknemer bestaat bijgevolg in zijn aanspraak op betaling van een vergoeding bij beëindiging van de arbeidsverhouding, die enkel onderdeel is van de in het kader van zijn oude arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden.’ De A-G kwam uiteindelijk tot de slotsom: ‘Het gaat er veeleer om dat bepaalde rechten met anciënniteit verbonden moeten zijn, bijvoorbeeld het recht op salarisverhoging, en wel reeds in de arbeidsverhouding met de vervreemder. Deze rechten gaan vervolgens over op de verkrijger.’ Het Hof nam deze formulering van de A-G niet (letterlijk) over.
  In de zaak Scattolon komt de vraag naar de reikwijdte van de term ‘financiële rechten’ niet aan de orde, zodat nog altijd niet vaststaat of aan het begrip ‘financieel’ een zelfstandige betekenis toekomt. Dat dit vraagstuk niet ter discussie stond, zal geen verbazing wekken nu het in deze zaak ging om beloning, zodat op dit punt geen twijfel bestond.

  5.3 Uitspraak Hof ten aanzien van anciënniteit

  Ter beantwoording van de tweede en derde prejudiciële vraag in de zaak Scattolon heeft het Hof uitvoerig stilgestaan bij de uitspraak Collino & Chiappero.¹⁷xIn tegenstelling tot de A-G gaat het Hof niet in op de betekenis van het arrest Dalahaye. Het Hof bevestigt zijn oordeel uit dit arrest dat de door de werknemer opgebouwde anciënniteit op zich geen recht is dat hij bij de verkrijger geldend kan maken. In onze optiek is dat een juiste opvatting. Dienstjaren an sich zijn uiteraard geen recht. Het is een feitelijke omstandigheid waaraan rechten kunnen worden verbonden. Het Hof herhaalt voorts de overweging uit de uitspraak Collino & Chiappero dat anciënniteit in voorkomende gevallen medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, welke rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd. De A-G merkt in de punten 91 en 92 op dat overgegane werknemers dan ook alleen recht hebben op een berekening van hun salaris waarin hun volledige, bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit meetelt, wanneer de arbeidsovereenkomst met de vervreemder in dit recht voorzag en dit recht niet rechtsgeldig door de verkrijger is gewijzigd. In de zaak Scattolon werd het salaris voor de werknemers bij de lokale overheden voornamelijk berekend op basis van de uitgeoefende functie en aanvullende toeslagen en dus niet overwegend op basis van anciënniteit. Uitgaande van de equivalentiegedachte zou het overgegane personeel dus niet van de verkrijger kunnen eisen dat hij rekening houdt met het totale aantal bij de vervreemder vervulde dienstjaren. Uit de bewoording van de overwegingen zoals de A-G en het Hof deze uit het arrest Collino & Chiappero herhalen, volgt dat de dienstjaren van mevrouw Scattolon in het geheel niet mee zouden overgaan. Dat het Hof een dergelijke strikte uitleg (toch) niet hanteert, wordt verderop duidelijk.
  In tegenstelling tot werknemers Collino en Chiappero, die een andere beloning kregen toebedeeld op grond van verschillende individuele arbeidsvoorwaarden, is het verschil in salaris van mevrouw Scattolon gelegen in de toepasselijkheid van verschillende cao’s. De A-G heeft in punt 75 van zijn conclusie volgens het Hof dan ook terecht opgemerkt dat de gevorderde uitleg van de richtlijn, anders dan in de zaak Collino & Chiappero, niet uitsluitend betrekking heeft op artikel 3 lid 1 van de richtlijn, maar dat eveneens rekening moet worden gehouden met lid 3 van dat artikel.¹⁸xIn de zaak Scattolon verwijst het Hof naar artikel 3 lid 2 van de Richtlijn 77/187. Artikel 3 lid 2 is in de huidige richtlijn opgenomen als artikel 3 lid 3.
  Conform artikel 3 lid 3 van de richtlijn moet de verkrijger de in een cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder handhaven tot het tijdstip waarop een andere cao van toepassing is. De mogelijkheden binnen het cao-recht tot het van toepassing verklaren van een cao, waar wij hierna op in zullen gaan, mogen volgens het Hof echter niet als gevolg hebben dat aan werknemers voorwaarden worden opgelegd die in hun totaliteit beschouwd minder gunstig zijn dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling van de richtlijn. De richtlijn beoogt echter niet werknemers in een betere positie te brengen dan vóór de overgang.¹⁹xZie: r.o. 76 en 77. Evenmin creëert de richtlijn gelijke rechten voor werknemers na een overgang van onderneming: bepaalde verschillen in behandeling ten aanzien van het salaris tussen overgegane werknemers en werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger tewerkgesteld waren, zijn geoorloofd, zo merkt de A-G volgens het Hof terecht op in punt 94 van zijn conclusie.
  Het Hof overweegt vervolgens dat niet wordt betwist dat de taken die het personeel van de lokale overheden vóór de overgang bij de openbare scholen verrichtten ‘zeer veel gelijkenissen vertoonden met, of zelfs dezelfde waren’ als de activiteiten die door het door de staat tewerkgestelde personeel werden verricht: de door het overgedragen personeel bij de vervreemder verworven anciënniteit kon dus worden aangemerkt als gelijkwaardig met de anciënniteit die was verworven door een lid van het personeel met hetzelfde profiel dat vóór de overgang door de staat was tewerkgesteld, aldus het Hof. Hieruit kan men afleiden dat de ene anciënniteit de andere niet is. Anciënniteit die bij de vervreemder is opgebouwd ten aanzien van werkzaamheden die niet gelijk zijn aan de werkzaamheden die de werknemer na overgang zal gaan uitoefenen, tellen – blijkbaar – niet geheel mee. Een voorbeeld van een dergelijk ‘aftoppen’ van anciënniteit bij overgang van onderneming biedt het arrest van de Hoge Raad inzake Parallel Entry/KLM.²⁰xHR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM). In die zaak weigerde de verkrijger de bij de vervreemder opgedane jaren aan vliegervaring geheel mee te tellen. Een verschil in verantwoordelijkheden na de overgang (denk aan de situatie dat de vliegers na overgang op grotere vliegtuigen zouden moeten vliegen) zou de handelwijze van de verkrijger kunnen rechtvaardigen, zo leert de zaak Scattolon.
  Nu de omstandigheden zo zijn dat de werkzaamheden van het overgegane personeel (vrijwel) dezelfde zijn als de taken van het reeds bij de staat in dienst zijnde personeel, oordeelt het Hof in r.o. 81 dat de richtlijn zich ertegen verzet dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang. Het zou in strijd zijn met de doelstelling van de richtlijn om met de bij de vervreemder verworven anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving ‘bij benadering’²¹xIn onze optiek moet hier niet in worden gelezen dat het per definitie ‘een onsje minder’ mag zijn, zeker niet in de situatie dat de bij de vervreemder en de verkrijger geldende arbeidsvoorwaardenregimes zeer op elkaar lijken. De ‘benadering’ ziet op het feit dat een exacte vergelijking tot op de eurocent soms lastig te maken is. van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder ontvingen. Het is aan de nationale rechter na te gaan of bij de overgang in het hoofdgeding een wezenlijk salarisverlies is geleden.²²xMevrouw Scattolon heeft een deel van haar anciënniteit behouden. Haar salaris is echter gedaald met € 790 per maand. Wij kunnen ons voorstellen dat een dergelijk bedrag voor een schoonmaakster als een ‘wezenlijk’ salarisverlies kan worden aangemerkt, zodat mevrouw Scattolon naar onze mening goede kans maakt op een voor haar bij de nationale rechter positieve uitspraak met betrekking tot genoemd bedrag.

  5.4 Conclusie overgang anciënniteit

  Het komt er aldus op neer dat de anciënniteit van mevrouw Scattolon niet geheel overgaat. Anciënniteit is slechts een recht wanneer dit is gekoppeld aan een (financieel) recht bij de vervreemder. Zulks is inmiddels ook in Nederlandse rechtspraak aanvaard: een werknemer kon bij zijn nieuwe werkgever geen recht doen gelden op een extra uitkering wegens een 25-jarig dienstverband, nu hij het grootste deel van die dienstjaren bij de vorige werkgever had doorlopen en die werkgever geen dergelijk recht kende. Met andere woorden: de anciënniteit was niet gekoppeld aan een bij de vervreemder op het moment van overgang bestaande arbeidsvoorwaarde. Het is om die reden ook niet een uit de richtlijn voortvloeiende verplichting dat het UWV WERKbedrijf rekening houdt met de anciënniteit van overgegaan personeel bij het bepalen wie voor de toepassing van de regels met betrekking tot collectief ontslag voor ontslag in aanmerking komt. Anciënniteit is in deze situatie niet gekoppeld aan enige (bij de vervreemder bestaande) arbeidsvoorwaarde.²³xZie hierover reeds R.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen, SMA 2007, p. 59-71.
  Een koppeling tussen het aantal dienstjaren van mevrouw Scattolon en haar salaris ontbrak bij de lokale overheden, in casu de vervreemder. Een strikte uitleg van het arrest Collino & Chiappero zou dan meebrengen dat de dienstjaren van mevrouw Scattolon in het geheel niet mee zouden overgaan. Toch diende de staat anciënniteit in aanmerking te nemen omdat zij in vergelijking met haar salaris onmiddellijk voorafgaande aan de overgang een wezenlijk salarisverlies zou lijden wanneer bij de bepaling van haar aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening zou worden gehouden met de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit. Uit de zaak Scattolon lijkt dan ook te volgen dat het ontbreken van een koppeling tussen anciënniteit en een (financieel) recht niet het verlies van inkomen behoeft te betekenen. Zou een werknemer hierdoor immers een wezenlijk (salaris)verlies lijden, dan dient de anciënniteit in zoverre te worden meegenomen dat dit verlies ‘bij benadering’ ongedaan wordt gemaakt. Gedeeltelijke overgang van anciënniteit lijkt mogelijk. Aldus dienen – als wij het goed lezen – vier zaken in ogenschouw te moeten worden genomen bij de vraag naar overgang van anciënniteit:

  1. Was anciënniteit bij de vervreemder al gekoppeld aan een bepaald (financieel) recht? Zo ja, dan gaat deze over en blijft de koppeling aan dit (ook overgegane) recht bewaard.

  2. Was anciënniteit bij de vervreemder niet gekoppeld aan een bepaald (financieel) recht, dan behoeft de verkrijger voor de vaststelling van aard en omvang van dit recht bij de verkrijger geen rekening te houden met de anciënniteit van de overgegane werknemer. Maar:

  3. Zou deze werknemer hierdoor een wezenlijk (salaris)verlies lijden, dan dient de anciënniteit in zoverre te worden meegenomen, dat dit verlies ‘bij benadering’ ongedaan wordt gemaakt. Wat ‘bij benadering’ inhoudt, en hoe het resultaat zich dient te verhouden tot andere rechten en verplichtingen die zijn overgegaan, wordt met dit arrest niet verhelderd.²⁴xZie voetnoot 21.

  4. Aan het voorgaande doet niet af dat bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit sowieso niet (geheel) meetelt indien de taken die het overgegane personeel vóór en na overgang verrichtten zodanig van elkaar verschillen, dat het niet redelijk zou zijn de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit (geheel) in acht te nemen.

• 6 Cao-rechtelijke aspecten

  In de zaak Scattolon werden geen prejudiciële vragen gesteld omtrent de reikwijdte van het behoud van in een cao opgenomen rechten en verplichtingen. Niettemin is hetgeen te dien aanzien in deze zaak feitelijk aan de orde is, van groot belang, omdat duidelijk wordt hoe het Hof van Justitie in feite omgaat met het behoud van in een cao opgenomen regelingen. Dat belang is aanwezig, nu de Nederlandse rechtspraktijk worstelt met de overgang van cao’s en de daaruit voortvloeiende problemen botsing en cherry picking.²⁵xZie o.a. W.J.P.M. Fase, De Wet overgang van ondernemingen en de rechtspositie van de betrokken werknemers, SMA 1983, p. 346-370; A.Ph.C.M. Jaspers, De Gordiaanse knoop van samenlopende CAO’s, SR 2005, p. 362-375. Anders: A.M. Luttmer-Kat, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van een onderneming, SR 1997, p. 282 en Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen, SR 1998, p. 290; L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van ondernemingen, TAP 2010, p. 113; J.H. Even, Toepasselijke cao bij overgang van onderneming – 10 scenario’s, TAP 2010; R.M. Beltzer, Overgang van onderneming en cao, Academie voor Arbeidsrecht 2011. Zoals al eerder vermeld, is in artikel 3 lid 3 van de richtlijn bepaald dat de verkrijger de in een cao vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate moet handhaven als de vervreemder daartoe verplicht was geweest tot het tijdstip waarop de cao wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere cao in werking treedt of wordt toegepast. Deze laatste situatie, die blijkbaar inbreuk maakt op de jurisprudentiële regel dat een wijzing van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang niet is toegestaan,²⁶xHvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall) en HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/SBU). was aan de orde in het arrest Scattolon en het is precies díé situatie die in Nederland niet is geregeld – en tot problemen leidt. Het Hof overweegt in r.o. 73, geheel conform hetgeen de richtlijn hierover meldt, dat de gebondenheid van de verkrijger aan de cao van de vervreemder vervalt indien eerstgenoemde direct na overgang van onderneming zijn eigen cao toepast – iets wat in Nederland, naar algemeen wordt aangenomen, niet mogelijk is.²⁷xZie, bijvoorbeeld, HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet).
  Uit de casus is niet zonneklaar dat Scattolon er daadwerkelijk op achteruit zou gaan. We moeten vooral uitgaan van haar eigen visie daarop. Bekijkt men artikel 3 van het bij ministerieel besluit goedgekeurde akkoord, dan blijkt dat men een dergelijke achteruitgang – in loon – ook heeft willen uitsluiten:

  Artikel 3 – Indeling en bezoldiging
  ‘(…) De in artikel 1 van dit akkoord bedoelde werknemers worden in de salarisschalen ingedeeld in de salaristrap die overeenkomt met de beroepskwalificaties van de onderwijssector, (…) en wel op de volgende wijze. Deze werknemers krijgen een salaris toegekend (…) van een bedrag gelijk aan of onmiddellijk liggend onder het jaarsalaris dat zij hadden op 31 december 1999, bestaande uit het salaris en de individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, voor degenen die daarvoor in aanmerking komen. Een eventueel verschil tussen de op grond van de indeling verschuldigde bezoldiging en de bezoldiging die de werknemer ontving op 31 december 1999, zoals hierboven beschreven, wordt die werknemer ad personam uitbetaald en na toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen ter bepaling van de overgang naar de volgende salaristrap. Het personeel waarop dit akkoord betrekking heeft, ontvangt de bijzondere aanvullende toeslag ten belope van het bedrag geldend op 31 december 1999, indien dit hoger is dan het bedrag van de toelage dat wordt toegekend voor een overeenkomstige kwalificatie in de onderwijssector. De definitieve indeling van het in dit akkoord bedoelde personeel in de beroepsprofielen van de onderwijssector vindt plaats op basis van een vergelijkende tabel (…).’

  Weliswaar wordt voorzien in de mogelijkheid dat een werknemer wordt ingedeeld in een salarisschaal die net onder de bij de staat geldende schaal ligt, maar een eventueel verschil wordt ingevolge deze bepaling als persoonlijke toeslag ad personam uitbetaald. Hiermee is het verschil op het oog gedekt, maar venijn zit in de bepaling dat ‘na toepassing van een tijdfactor’ deze toeslag in aanmerking wordt genomen ‘ter bepaling van de overgang naar de volgende salaristrap’. Ten eerste is de persoonlijke toeslag hiermee in feite afgeschaft – de eenmalige uitbetaling bij overgang zal zeker niet voorzien in een bedrag gelijk aan de toeslag maal het aantal betaalmomenten dat de werknemer nog aanspraak op die toeslag zou kunnen maken. Ten tweede kan de genoemde tijdfactor meebrengen dat een minder aantal jaren dan de opgebouwde senioriteit wordt meegenomen (denk aan elke factor onder de 1). Dit zou dan direct invloed kunnen hebben op de termijn waarbinnen een werknemer aanspraak kan maken op de volgende salarisstap. Voorts geeft de eerste regel, waarin het principe van indeling van het overgekomen personeel wordt geformuleerd, aanleiding tot discussie. Dit personeel wordt immers ingedeeld ‘in de salaristrap die overeenkomt met de beroepskwalificaties van de onderwijssector’. Denkbaar is dat deze (in een tabel opgenomen) beroepskwalificaties onvoldoende recht doen aan de door het overgegane personeel opgedane werkervaring, met een relatief lage indeling en daarmee meestal verminderd groeiperspectief tot gevolg. Wat hier van zij: het overgegane personeel zou na overgang een salaris ontvangen dat gelijk was aan het salaris van reeds zittend (bij de staat in dienst zijnd) personeel met minder dienstjaren.
  Artikel 3 lid 3 van de richtlijn is door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in artikel 14a van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao) en artikel 2a van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv). Op grond van deze bepalingen is de verkrijger verplicht de in de cao van de vervreemder opgenomen arbeidsvoorwaarden na te leven tegenover de overgegane werknemers, ongeacht of hij zelf reeds een cao toepast of gebonden is aan een algemeenverbindendverklaring.²⁸xDe overgegane cao kan hiermee zelfs bij de verkrijger reeds geldende, algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen opzijzetten. Aanvaarding van deze conclusie betekent in feite dat het door Europees recht toegekende belang bij behoud van arbeidsvoorwaarden voorgaat op de met de algemeenverbindendverklaring beoogde gevolgen: rust binnen de sector op het terrein van arbeidsvoorwaarden. Deze gebondenheid eindigt ingevolge het tweede lid van deze artikelen op het moment dat de cao van de vervreemder afloopt of de verkrijger na de overgang gebonden wordt aan een nieuwe cao (of algemeenverbindendverklaring van bepalingen daarvan). De regel uit de richtlijn, aan de orde in de zaak Scattolon, dat de verkrijger na de overgang direct zijn eigen cao mag toepassen, is naar Nederlands recht geen eindigingsgrond.
  Nu zou men kunnen stellen dat een aanpassing op dit punt van artikel 14a Wet Cao aan de richtlijn weinig zou uitmaken. Ook al zou de verkrijger zijn cao direct toepassen en daarmee de gebondenheid van de cao aan de vervreemder kunnen uitschakelen, dan nog zouden de in de arbeidsovereenkomst van de overgegane werknemers geïncorporeerde cao-bepalingen kunnen nawerken, ondanks het bestaan van de cao van de verkrijger waaraan de overgegane werknemers na overgang gebonden zijn. Dit zou slechts anders zijn indien de cao-bepalingen van de verkrijger een zogenoemd standaardkarakter zouden hebben (én werknemers aan die cao gebonden zouden zijn²⁹xDus: lid zijn van de cao-sluitende vakbond of ingestemd hebben met toepasselijkheid van de cao.), in welk geval afwijking ten gunste van de werknemer niet is toegestaan. In veruit de meeste gevallen is echter sprake van een minimumkarakter van cao-bepalingen, zodat de betere, nawerkende cao-bepalingen hun gelding behouden.³⁰xZie HR 8 april 2011, JAR 2011/135 (Abvakabo FNV/UK). Over de beperkte werking van artikel 14a lid 2 Wet cao zijn verschillende artikelen verschenen. Wij noemen hier Even 2010 en Beltzer 2011. Er is echter niets op tegen deze nawerking contractueel – of in de cao zelf – uit te sluiten. Zo bezien biedt de richtlijn de verkrijger meer (harmonisatie)mogelijkheden dan artikel 14a Wet Cao en artikel 2a Wet Avv: naar Nederlands recht is het weliswaar niet verboden direct de eigen cao toe te passen (het moet zelfs op grond van het systeem van het cao-recht, in het bijzonder op basis van de artikelen 9, 12 en 14 Wet Cao), maar de met de overgekomen cao strijdige cao-bepalingen dienen buiten toepassing te blijven. Sterker nog: bij de verkrijger geldende, betere arbeidsvoorwaarden dient hij ingevolge de werking van de Wet Cao gewoon toe te passen, zodat de ongemakkelijke situatie kan ontstaan dat een overgegane werknemer het oude, betere behoudt en zich evenzeer kan beroepen op de betere, alleen bij de verkrijger geldende arbeidsvoorwaarden.³¹xEen spel zonder nieten, zoals A.A. de Jong dat noemt in haar bijdrage Botsende CAO’s bij overgang van onderneming (2), ArbeidsRecht 1997/4, p. 31. Hoewel vrij algemeen aanvaard is dat dit ‘haasje-overeffect’ een uitvloeisel is van de (vrij strikte) toepassing van ons cao-recht, is het maar de vraag hoe deze situatie zich verhoudt tot hetgeen de richtlijn bepaalt. Het Hof overweegt namelijk in de zaak Scattolon dat de richtlijn ‘niet met succes (kan) worden ingeroepen met het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming’, alsmede dat ‘deze richtlijn (er) echter uitsluitend op (ziet) te vermijden dat werknemers uitsluitend op grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder gunstige positie dan voorheen terechtkomen’. Hiermee komt de zojuist genoemde toepassing van ons cao-recht in een bedenkelijk licht te staan. Toepasselijkheid van twee cao’s – en het systeem leidt simpelweg vaak tot die situatie – leidt vrijwel steeds tot de mogelijkheid van cherry picking – een gevolg dat het Hof van Justitie met zoveel woorden afwijst. Hoewel dit gevolg niet voortvloeit uit de richtlijn, maar uit ons nationale recht, is er in onze optiek veel voor te zeggen het cao-recht zó aan te passen c.q. uit te leggen dat overgang van onderneming niet meebrengt dat de overgegane werknemer niet alleen zijn oude rechten behoudt, maar zich jegens de verkrijger evenzeer kan beroepen op formeel-juridisch ook voor hem geldende, betere arbeidsvoorwaarden. Hiertoe zouden artikel 14a Wet Cao en artikel 2a Wet Avv zo kunnen worden aangepast, dat duidelijk wordt dat in geval van overgang van onderneming de overgegane werknemers zich exclusief op de ‘overgekomen’ cao kunnen beroepen, tot zich een eindigingsgrond voordoet, in welk geval pas de cao van de verkrijger van toepassing kan worden – mits uiteraard is voldaan aan de normale regels van gebondenheid aan een cao. Een dergelijke ingreep is tamelijk eenvoudig te realiseren en voorkomt een hoop praktische ellende. Een andere optie die evenzeer aansluit bij wat de richtlijn regelt: laat toe dat de verkrijger direct en exclusief zijn eigen cao toepast, eventueel met de verplichting een wezenlijke achteruitgang te compenseren.
  Ten slotte nog dit. Het Hof lijkt in de zaak Scattolon minder soepel ten aanzien van een mogelijke verslechtering van de arbeidsvoorwaarden dan in de zaak Juuri uit 2008.³²xHvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20. Zie hierover in dit blad R.M. Beltzer, De zaak Juuri: over ontslag en de wil van sociale partners, ArA 2010/1, p. 81-94. In die zaak was evenzeer sprake van directe toepassing van de – slechtere – cao van de verkrijger. Juuri zou er hierdoor, naar eigen zeggen, € 300 per maand op achteruitgaan; voorts wenste haar werkgever dat Juuri op een andere locatie haar werkzaamheden zou gaan verrichten. Een verschil met de zaak Scattolon was dat de cao van de vervreemder precies op de datum van de overgang afliep. Het Hof oordeelde ten aanzien van dat laatste element dat de richtlijn ‘geen afbreuk doet aan uitdrukkelijke wil van sociale partners de cao na een bepaalde datum niet meer van toepassing te laten zijn’. Artikel 3 lid 3 van de richtlijn verplicht er niet toe dat wordt gewaarborgd dat de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook al valt dit tijdstip samen met dat van de overgang van de onderneming. De A-G was sceptischer en wilde laten onderzoeken of hier sprake was geweest van misbruik: het laten aflopen van de cao met het uitdrukkelijke doel afbreuk te doen aan de rechten van het overgegane personeel, met andere woorden, de eerder door het Hof verboden ‘wijziging wegens de overgang’.³³xHet Hof van Justitie oordeelde in de zaak Daddy’s Dance Hall dat een wijziging louter wegens de overgang niet is toegestaan. Zie ook het arrest Martin/SBU (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297). Vergelijken we deze overwegingen met die uit de zaak Scattolon, dan valt op dat het Hof in die zaak wél wil voorkomen dat de werknemer er, door toepassing van ‘globaal minder gunstige’ arbeidsvoorwaarden bij de vervreemder, door de overgang op achteruitgaat. Een andere reden voor het verschil in uitkomst zou gelegen kunnen zijn in het feit dat de vraag naar achteruitgang door het niet overgaan van anciënniteit in de zaak Juuri niet speelde. Die koppeling kunnen wij echter uit de tekst van de arresten niet halen; voorts zou hiermee niet duidelijk zijn waarom en in hoeverre ‘de uitdrukkelijke wil van sociale partners’ zou moeten wijken zodra een achteruitgang louter gebaseerd op het verlies van anciënniteit aan de orde is.
  Aanvaardt men dat het enige relevante verschil tussen deze twee zaken is dat in de zaak Juuri de cao van vervreemder afliep op het moment van overgang, terwijl in de zaak Scattolon de cao van de vervreemder wel mee overging – en dit was maar een ondeelbaar moment –, dan is het verschil in benadering door het Hof in deze twee zaken lastig te beredeneren. De ratio lijkt dan immers louter in het feit te zitten dat de verkrijger in de zaak Scattolon een recht gebruikt dat de richtlijn hem expliciet toekent – het direct toepassen van de eigen cao – terwijl de richtlijn (logischerwijs) niet voorziet in de situatie dat de cao nu net toevallig afloopt op de datum van overgang.

• 7 Slot

  De zaak Scattolon maakt een aantal zaken duidelijk. Voor toepasselijkheid van de richtlijn in de publieke sector is het, naast de eis dat het betreffende personeel werknemer is in de zin van het nationale recht, van belang dat: (1) in de onderneming die overgaat economische activiteiten worden verricht en (2) de verkrijger deze economische activiteiten in zodanige mate (‘hoofdzakelijk’) voortzet, dat de identiteit van de overgegane onderneming niet verloren gaat. Het Hof maakt niet duidelijk of anciënniteit steeds overgaat indien deze is gekoppeld aan enig – niet per se: financieel – recht, al is voor die stelling onzes inziens veel te zeggen. Ook in de situatie dat aard en omvang van (financiële) rechten niet aan iemands anciënniteit zijn gekoppeld, dient de verkrijger niettemin rekening te houden met het aantal dienstjaren, en wel indien het niet in aanmerking nemen van anciënniteit ertoe leidt dat de werknemer een substantieel (salaris)verlies zou lijden. Voorts blijkt dat wij het ons met artikel 14a Wet Cao en artikel 2a Wet Avv onnodig lastig maken. Sluiten wij nawerking uit (dat kan al, in de cao en in de arbeidsovereenkomst) en staan wij toe dat ofwel de overgekomen werknemers slechts aanspraak kunnen maken op rechten uit de overgekomen (algemeen verbindend verklaarde) cao(-bepalingen), ofwel de verkrijger na overgang zijn eigen cao exclusief toepast, dan kan cherry picking uit verschillende cao’s definitief tot het verleden behoren.

Noten

• 1 Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16) inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen van vestigingen. Deze richtlijn is voorafgegaan door de Richtlijn van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88), welke op haar beurt is voorafgegaan door Richtlijn 77/189/EEG (PbEG 5 maart 1977, L 61/26). Zie voor de implementatie van deze richtlijn in Nederland: artikel 7:662 e.v. BW, artikel 7:670 lid 8 BW, artikel 14a Wet Cao, artikel 2a Wet Avv, alsmede enkele bepalingen in de Faillissementswet.

• 2 Dit heeft de Nederlandse wetgever afgeleid uit de uitspraak Collino & Chiappero/Telecom Italia, HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225. Zie: Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 4-9.

• 3 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia).

• 4 Verwezen wordt onder meer naar HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernandez Vidal e.a.) en HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/239 (Mayeur).

• 5 Verwezen wordt onder meer naar HvJ EG 25 oktober 2001, C-475/99 (Ambulanz Glöckner).

• 6 HvJ EU 29 juli 2010, JAR 2010/217 (UGT-FSP).

• 7 A-G Bot lijkt in het gegeven dat de overgenomen werkzaamheden in bepaalde gevallen aan particuliere ondernemingen waren opgedragen, geen aanwijzing te zien dat sprake is van een economische activiteit. De A-G merkt dit feit op onder punt 66, ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van continuïteit van de onderneming.

• 8 Het Hof herhaalt hier zijn standpunt uit eerdere uitspraken. Zie onder meer HvJ EG 10 december 1998, JAR 1999/16 (Hernandez Vidal e.a.).

• 9 Uiteraard dient daarvoor te worden voldaan aan de overige vereisten zoals uit de richtlijn voortvloeien.

• 10 Activiteiten die inkomsten genereren zullen veelal als economische activiteiten worden gekwalificeerd, zelfs indien deze worden uitgevoerd door een vereniging zonder winstoogmerk, zo volgt uit het arrest Mayeur (HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/239).

• 11 Worden activiteiten van een vereniging zonder winstoogmerk, met als taak de werkloosheid te bestrijden, bijvoorbeeld ook als economisch aangemerkt? De Luxemburgse staat had hierover zijn bedenkingen in de zaak Delahaye (punt 25, conclusie A-G Léger van 17 juni 2004 (C-425/03).

• 12 HvJ EG 15 oktober 1996, JAR 1996/254 (Henke Schierke).

• 13 Bij de vaststelling of een economische eenheid haar identiteit behoudt, dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de betreffende transactie, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Dit volgt uit de uitspraak Spijkers/Benedik, HR 18 januari 1985, HvJ EG 18 maart 1986, HR 13 februari 1987, NJ 1987, 501-503.

• 14 J.L.H. Winnubst, Pensioen en overgang van onderneming, V&O 2003/3, p. 50.

• 15 M. Holtzer & W.A. Zondag, Wijziging van arbeidsvoorwaarden, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p. 206.

• 16 Uiteraard dienen dit dan rechten te zijn zoals deze uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking voortvloeien.

• 17 In tegenstelling tot de A-G gaat het Hof niet in op de betekenis van het arrest Dalahaye.

• 18 In de zaak Scattolon verwijst het Hof naar artikel 3 lid 2 van de Richtlijn 77/187. Artikel 3 lid 2 is in de huidige richtlijn opgenomen als artikel 3 lid 3.

• 19 Zie: r.o. 76 en 77.

• 20 HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM).

• 21 In onze optiek moet hier niet in worden gelezen dat het per definitie ‘een onsje minder’ mag zijn, zeker niet in de situatie dat de bij de vervreemder en de verkrijger geldende arbeidsvoorwaardenregimes zeer op elkaar lijken. De ‘benadering’ ziet op het feit dat een exacte vergelijking tot op de eurocent soms lastig te maken is.

• 22 Mevrouw Scattolon heeft een deel van haar anciënniteit behouden. Haar salaris is echter gedaald met € 790 per maand. Wij kunnen ons voorstellen dat een dergelijk bedrag voor een schoonmaakster als een ‘wezenlijk’ salarisverlies kan worden aangemerkt, zodat mevrouw Scattolon naar onze mening goede kans maakt op een voor haar bij de nationale rechter positieve uitspraak met betrekking tot genoemd bedrag.

• 23 Zie hierover reeds R.M. Beltzer, Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen, SMA 2007, p. 59-71.

• 24 Zie voetnoot 21.

• 25 Zie o.a. W.J.P.M. Fase, De Wet overgang van ondernemingen en de rechtspositie van de betrokken werknemers, SMA 1983, p. 346-370; A.Ph.C.M. Jaspers, De Gordiaanse knoop van samenlopende CAO’s, SR 2005, p. 362-375. Anders: A.M. Luttmer-Kat, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van een onderneming, SR 1997, p. 282 en Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen, SR 1998, p. 290; L.G. Verburg, Cao-recht: enige beschouwingen over het Nederlandse cao-recht en de richtlijn overgang van ondernemingen, TAP 2010, p. 113; J.H. Even, Toepasselijke cao bij overgang van onderneming – 10 scenario’s, TAP 2010; R.M. Beltzer, Overgang van onderneming en cao, Academie voor Arbeidsrecht 2011.

• 26 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall) en HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/SBU).

• 27 Zie, bijvoorbeeld, HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet).

• 28 De overgegane cao kan hiermee zelfs bij de verkrijger reeds geldende, algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen opzijzetten. Aanvaarding van deze conclusie betekent in feite dat het door Europees recht toegekende belang bij behoud van arbeidsvoorwaarden voorgaat op de met de algemeenverbindendverklaring beoogde gevolgen: rust binnen de sector op het terrein van arbeidsvoorwaarden.

• 29 Dus: lid zijn van de cao-sluitende vakbond of ingestemd hebben met toepasselijkheid van de cao.

• 30 Zie HR 8 april 2011, JAR 2011/135 (Abvakabo FNV/UK). Over de beperkte werking van artikel 14a lid 2 Wet cao zijn verschillende artikelen verschenen. Wij noemen hier Even 2010 en Beltzer 2011.

• 31 Een spel zonder nieten, zoals A.A. de Jong dat noemt in haar bijdrage Botsende CAO’s bij overgang van onderneming (2), ArbeidsRecht 1997/4, p. 31.

• 32 HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20. Zie hierover in dit blad R.M. Beltzer, De zaak Juuri: over ontslag en de wil van sociale partners, ArA 2010/1, p. 81-94.

• 33 Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Daddy’s Dance Hall dat een wijziging louter wegens de overgang niet is toegestaan. Zie ook het arrest Martin/SBU (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297).